Sentencia Social Nº 583/2014, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 478/2014 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00583/2014

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100448

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: 478/14

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA Nº 258/14 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de CACERES

Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: D.ª Tania

Abogado/a: D. ª MARÍA DEL ROSARIO MACHO ORTÍZ

Procurador/a: D.ª ANA ISABEL ARROYO FERNÁNDEZ.

Graduado/a Social:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO

En CÁCERES, a dieciocho de Noviembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 583/14

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 478/14, interpuesto por la Sra. Letrada de los Servicios Jurídicos de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 142/14 dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 2 de CÁCERES en el procedimiento DEMANDA nº 258/13 seguido a instancia de D.ª Tania , parte representada por la Sra. Letrada D.ª MARÍA DEL ROSARIO MACHO ORTÍZ, frente a las recurrentes, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D. ª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D.ª Tania presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 142/14 de fecha 3 de Junio de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO: El demandante en el presente procedimiento, Tania , de profesión tripulante de cabina de pasajeros, interesó del INSS la declaración de invalidez por enfermedad común con fecha 13 de diciembre de 2.012. Incoado el pertinente expediente, se emitió con fecha 18 de enero de 2.013 el informe médico de síntesis, proponiéndose por el equipo de valoración de incapacidades con fecha 22 de enero de 2.013 , la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta aceptada por la dirección provincial del 1NSS.SEGUNDO: El demandante formula la pertinente reclamación previa, la cual fue rechazada por el INSS, agotándose correctamente la vía administrativa. TERCERO: El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: - Crisis vasovagales de repetición. CUARTO: La base reguladora originaria aceptada por las partes es de 2.738,84 Euros QUINTO: En noviembre de 2.012, la Agencia Estatal de Seguridad Aérea del Ministerio de Fomento denegó a la hoy actora el Certificado Médico Clase 2, siendo el mismo preceptivo para prestar servicios como tripulante de cabina de pasajeros. Tras la referida denegación la actora comenzó a prestar servicios como personal administrativo en tierra'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por Tania contra el INSS y TGSS, y en virtud de lo que antecede, declaro a la demandante en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual con fecha de efectos desde el 18 de enero de 2.013 y con los efectos económicos consiguientes, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 25 de Septiembre de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia, estimando la demanda deducida por la beneficiaria del Sistema Público de Seguridad Social, declara a demandante afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de tripulante de cabina de pasajeros. Frente a dicha resolución se alzan el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social vencidas en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación. Y en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), interesa la revisión del hecho probado quinto de la resolución de instancia, a fin de añadir el siguiente párrafo, en relación con la actividad de personal administrativo en tierra, 'Dicha actividad fue realizada desde el 04/12/2012 a 31/01/2013. Posteriormente causa baja voluntaria en la empresa con suscripción de convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 01/02/2013, quedando desde esa fecha desvinculada a todo tipo de exigencias laboral con la compañía aérea para la que trabaja'. Y a dicha pretensión no hemos de dar lugar por cuanto que se sustenta en las pantallas informáticas obrantes a los folios 57 y 58 de los autos, sin que por otra parte tenga incidencia en la resolución del recurso, tal y como mantiene la impugnante, pues en el hecho probado que se pretende modificar ya consta que pasó a prestar servicios como personal administrativo en tierra, que por cierto, y así se deduce de la prueba que cita la recurrente, lo hizo no con la categoría de personal de vuelo de cabina, sino como perteneciente al grupo de cotización de oficiales administrativos.

SEGUNDO:En el segundo motivo de recurso, las disconformes, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncian la infracción del artículo 137, números 2 y 4 de la LGSS . Razona la pertinencia del motivo en que, partiendo de que el hecho causante de la prestación solicitada es la fecha de emisión del dictamen por el Equipo de Incapacidad a través del dictamen propuesta, a saber en fecha 22 de enero de 2013, tal y como preceptúa el artículo 6.3 del Real Decreto 1300/1995 y 13.2 de la Orden Ministerial que lo desarrolla, y el tenor del apartado 2 del artículo 137 de la LGSS , que determina que para la determinar el grado de incapacidad se tendrá en consideración la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo de la categoría profesional en que aquélla estaba encuadrada antes de producirse hecho causante, y a la fecha de éste habría de analizarse las dos actividades desarrolladas por la actora, personal de vuelo y de tierra, y ello porque el propio Convenio de Iberia, anexo 2, establece la posibilidad de desempeñar una vez perdida la capacidad de ejercicio de la primera actividad, el puesto de personal de tierra que se le asigne, como una actividad más de la categoría profesional y sin que pueda entenderse como otra categoría distinta o actividad residual, citando sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, números 921/2003, de 7 de julio y 575/2006, de 17 de julio . Y teniendo en cuenta las limitaciones constatadas a la actora, narradas en el hecho probado tercero de la resolución recurrida, que se sustenta en el informe del Médico Forense emitido en fecha 15/02/2014 y la ampliación del mismo, folios 163 y183, no estaría incapacitada para el desempeño de la actividad de personal auxiliar en tierra, por lo que la actora no sería acreedora de la incapacidad permanente total reconocida.

Siendo el descrito el planteamiento de las recurrentes, vaya por delante que, tal y como ha declarado esta Sala con reiteración, la doctrina del Tribunal Central de Trabajo o de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. Pero es más, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por ejemplo en sentencia de 20 de abril de 2009, rec. 5900/2008 , fundamento de derecho quinto, en un supuesto similar al ahora cuestionado, razonaba que:"Sobre este particular es de relevancia determinante para el sentido del fallo el contenido del hecho probado tercero de la sentencia del Juzgado que no ha sido impugnado por el Letrado de la Seguridad Social en su recurso y ya es firme. En el mismo se hace constar que el demandante, tras reincorporarse a la empresa en febrero de 2006 no ha podido hacerlo a su puesto de trabajo a bordo de aeronaves porque la Dirección General de Aviación Civil le denegó el certificado médico habilitador para el trabajo en aeronaves por no cumplir los requerimientos musculares y esqueléticos exigidos. Situación en la que continúa y puede ser tenida como permanente dado que aún en caso de curación o mejoría no es probable que lo sea corto plazo; de hecho ya han transcurrido varios años sin que se haya producido esa mejoría en su estado físico.

Esta decisión de la Dirección General de Aviación Civil tiene como consecuencia directa e ineludible por mera coherencia declarar al demandante incapacitado permanente total para su profesión habitual de Auxiliar de vuelo-tripulante de cabina de pasajeros. Lo que no es incompatible con que pueda realizar otros trabajos auxiliares en puestos de tierra".

Conclusión que tiene su asiento normativo en el artículo 3 del Convenio en relación con el anexo 2 del mismo. Y a la misma llega esta Sala, pues tal y como razona el impugnante del recurso, la profesión habitual de la demandante es de tripulante de cabina de pasajeros, profesión en la que causó baja por no ser apta para su desempeño, siendo dada de alta nuevamente, en otro grupo profesional, tal y como se deduce de la propia prueba citada por las recurrentes para sustentar la revisión fáctica, estableciendo el propio Anexo 2 que en la nueva situación percibirá el sueldo base, el premio de antigüedad y el complemento preciso para que unido al total de percepciones que pueda percibir de la Seguridad Social, alcance el 100% de los emolumentos fijos del nivel que ostentaba al cesar en vuelo.

Conforme a lo expuesto, tal y como mantiene la impugnante del recurso, teniendo en consideración el inalterado hecho probado primero de la resolución de instancia, que hemos de desestimar el motivo deducido, añadiendo que en todo caso, tal y como razona la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de diciembre de 2012 , en un supuesto de pase a segunda actividad del demandante, en su fundamento de derecho tercero:

"1.- Entrando ya en el fondo del asunto, la cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala y lo ha hecho en el sentido de la sentencia de contraste, doctrina que debemos mantener por un elemental principio de seguridad jurídica. Así, entre otras, en las SSTS/IV 10-octubre-2011 (rcud 4611/2010 ), 3-mayo-2012 (rcud 1809/2011 ), 22-mayo-2012 (rcud 2111/2011 ), 7-junio-2012 (rcud 1939/2011 ), 2-julio-2012 (rcud 3256/2011 ), 4-julio-2012 (rcud 1923/2011 ), 10-julio-2012 (rcud 2900/2011 ), 24-julio-2012 (rcud 3240/2011 ) y 2-noviembre-2012 (rcud 4074/2011 ), reiterando anterior jurisprudencia (entre otras, SSTS/IV 12-febrero-2003 -rcud 861/2002 , 28-febrero-2005 -rcud 1591/2004 , 27-abril-2005 -rcud 998/2004 , 23- febrero-2006 -rcud 5135/2004 , 10-junio-2008 -rcud 256/2007 y 25-marzo-2009 - 3402/2007 ) y afirmando lo que puede resumirse en los siguientes puntos:

' 1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión.

La aplicación de los anteriores criterios al caso particular que nos ocupa, en el que, como vimos, se trata de un bombero, categoría 1ª, al servicio de una administración autonómica, de modo similar al de los policías locales que se analiza en alguna de las mencionadas sentencias de esta Sala, el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de sus funciones, que, conforme se deduce del relato fáctico y de la incuestionada normativa autonómica de aplicación (Ley 5/1994 y Decreto 241/2001), aparte de otros cometidos de carácter administrativo, de prevención o de planificación de la propia actividad , comprendía -lógicamente- tareas tales como la intervención personal y directa en la extinción de incendios o en los siniestros análogos en los habitualmente participan dichos profesionales.

Así pues, aunque sea desde una perspectiva distinta (la compatibilidad), en tanto no resulte de aplicación la previsión modificativa del art. 141.1 de la LGSS contenida en el art. 3.Dos de la nueva Ley 27/2011 , por la que, a partir del 1-1-2013 (Disp. Final 12ª), la compatibilidad entre la pensión de IPT y el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta parece condicionada a que las nuevas funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la propia pensión, es decir, en la actualidad, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran esa profesión habitual, no sólo a las que se puedan desempeñar como segunda actividad , sobre todo cuando, como literalmente nos aclara el ordinal sexto de la declaración de hechos probados en este caso, persiste la patología que dio lugar a la IP'.

2.- En definitiva, en la medida en que la sentencia recurrida, al revocar la resolución de instancia, no ha aplicado aquellos criterios y solo ha valorado las lesiones del actor considerando de manera exclusiva -- o, al menos, fundamental -- su proyección sobre el ámbito funcional de la segunda actividad, de acuerdo con el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, ha de estimarse el recurso. Casando y anulando la sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, confirmando íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas ( art. 233.1 LPL )".

Aplica dicha doctrina, en un supuesto como el examinado, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, de 4 de julio de 2013, Rec. 441/2013 , concluye que 'La aplicación de los anteriores criterios al caso particular que nos ocupa, en el que la demandante es tripulante de cabina de pasajeros en una compañía de aviación civil, el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de sus funciones, que, evidentemente comprende la de ser tripulante de cabina de pasajeros en vuelo', y no sólo a las que se puedan desempeñar como segunda actividad, que es lo que en definitiva sostienen las Entidades recurrentes.

TERCERO:Finalmente las Entidades Gestoras, con el mismo amparo procesal que el precedente motivo, denuncian la infracción de los artículos 6.3 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , desarrollado por la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 sobre Incapacidades Laborales del Sistema de Seguridad Social, artículo 13.2, que determina que 'El hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente. En los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades'. En este punto hemos de dar la razón a las recurrentes, en tanto en cuanto en este caso la situación de incapacidad permanente total no viene precedida de una previa incapacidad temporal, razón por la que los efectos económicos deben ser los de la fecha del dictamen propuesta de la EVI, a saber de 22 de enero de 2013, pues no existe base legal para declarar como tal los de emisión del dictamen por parte de la Unidad Médica que fija la resolución de instancia, es decir de fecha 18 de enero de 2013.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2014, recaída en autos número 258/2013, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 2 de Cáceres , por DOÑA Tania frente a las recurrentes, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución para declarar que los efectos económicos de la prestación de incapacidad permanente total reconocida son de 22 de enero de 2013, confirmando en cuanto al resto de sus pronunciamientos la decisión de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0 47814., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.