Sentencia SOCIAL Nº 581/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 103/2022 de 22 de Marzo de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 103/2022

NIG PV 48.04.4-21/007968

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0007968

SENTENCIA N.º: 581/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22 de marzo de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por CIRCET CABLEVEN SLU contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 10 de los de Bilbao de fecha 21 de septiembre de 2021, dictada en proceso sobre DSP, autos 744/21, y entablado por Joaquín frente a EUROPHONE ATM S.L., EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL y CIRCET CABLEVEN SLU.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.- El demandante D. Joaquín, prestaba servicios para EUROPHONE ATM S.L., con una antigüedad de 10/03/2006, categoría profesional de técnico de sistemas 1, y con un salario mensual bruto de 2.402,13 euros con inclusión de la prorrata de pagas.

SEGUNDO. - Con fecha 9/06/2021 el demandante recibió comunicación de extinción en la que literalmente dice:

< < Sr/a. Nuestro/a:

Por medio de la presente, se pone en su conocimiento que a partir del día 15 de junio de 2021 las actividades del contrato 'CIVÂ?s: Instalaciones y Mantenimientos de ADSL, FTTH, HFC y NEBA en domicilios de clientes' que nuestra empresa ha desarrollado hasta ahora para el cliente VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., y VODAFONE ONO, S.A.U. (conjuntamente, VODAFONE) serán realizadas por CIRCET como nueva empresa adjudicataria del servicio referido, del que nuestra empresa ya no es adjudicataria, que para el citado cliente VODAFONE se ha venido realizando en VIZCAYA, servicio en el que usted se encuentra destinado en virtud de su vigente de su vigente contrato de trabajo.

Como consecuencia de ello, al encontrarse usted adscrito a dicha contrata, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , se le informa de que a partir de la fecha indicada, 15 de junio de 2021, su contrato de trabajo, así como los derechos y obligaciones derivados del mismo, serán asumidos por la citada empresa adjudicataria, pasando usted a formar parte de la plantilla de la misma, que asumirá todos y cada uno de los derechos y obligaciones derivados del contrato de su trabajo vigente, manteniéndose las condiciones de trabajo vinculadas a su relación laboral hasta la fecha.

De lo anterior se deja constancia a los efectos oportunos, agradeciéndole los servicios prestados hasta la fecha, y rogándole firme la presente a los efectos de dejar constancia de su recepción> >

TERCERO. - La empresa VODAFONE ha llevado a cabo contrato con la mercantil CIRCET CABLEVEN SLU (en adelante CABLEVEN), de los servicios de instalación mantenimiento de equipos y servicios de cliente que use n tecnología HFC, FTTH, BS, OV, XDSL, siendo la adjudicación con fecha 26/04/2021.

CUARTO.- La mercantil EUROPHONE remitió a CABLEVEN comunicación de fecha 10/06/2021, en la que la manifestaba:

< < En Madrid, a 10 de junio de 2021.

Muy Sres. Nuestros,

Al haber resultado su empresa designada como nueva adjudicataria de los servicios a ejecutar en el contrato de instalaciones y mantenimientos de clientes Corporate y abonados de telecomunicaciones de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., y VODAFONE ONO, S.A.U, (conjuntamente, VODAFONE) en el ámbito de VIZCAYA, contrato que venía desarrollando nuestra empresa hasta la adjudicación del servicio en su favor, hemos recibido comunicación en dicho sentido por parte de VODAFONE, informándonos el día 08 de Junio 2021 acerca de la fecha definitiva a partir de la cual ustedes asumirán la totalidad de las tareas derivadas de la ejecución de dicha contrata. 15 de junio de 2021.

Como consecuencia de ello, por medio de la presente les informamos de lo siguiente:

1. En fecha de hoy, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , hemos procedido a comunicar a las personas trabajadoras adscritas a la citada contrata, así como a los correspondientes Representantes Legales de los Trabajadores, los motivos y efectos de la sucesión en la referida contrata, indicándoles que a partir del día 15 de junio de 2021, los contratos de trabajo del personal adscrito al servicio prestado para VODAFONE como consecuencia de la contrata referida, así como los derechos y obligaciones derivados de los mismos, serán asumidos por las nuevas empresas adjudicatarias de la contrata, pasando las personas trabajadoras mencionadas a fomar parte de las plantillas de la misma.

2. A los presentes efectos, se acompaña a la presente comunicación un listado con la información completa de las personas trabajadoras adscritas a la contrata de VODAFONE que su empresa asume, en la que se comprende su identificación y sus circunstancias laborales relevantes.

En este sentido, con objeto de resolver las dudas que puedan plantearse sobre dicha información, así como para agilizar en lo posible el traspaso de la misma, dada la celeridad de los plazos motivada por la comunicación realizada por VODAFONE en fecha de ayer, como se ha indicado con anterioridad, les facilitamos el siguiente contacto de nuestro Departamento de Recursos Humanos, que ponemos a su disposición:

-Nombre: Filomena

-Dirección de email: DIRECCION000

-Teléfono: NUM000

Sin otro particular, reciban un cordial saludo> >

Por la empresa CABLEVEN se remitió comunicación manifestándola:

< < En Sevilla, a 11 de junio de 2021

Estimados Sres.,

Acusamos recibo de su correo electrónico de fecha 10 de junio de 2021, según el cual nos informan, en calidad de nuevos adjudicatarios, de que, con fecha 15 de junio de 2021, concluye el contrato de prestación de servicios de instalación y mantenimiento de clientes Corporate y abonados de telecomunicaciones de Vodafone España S.L.U. en Vizcaya. Además, nos dan traslado tanto del listado de trabajadores que indica el artículo 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores .

Pues bien, con referencia al contenido del mismo, hemos de matizar los siguientes.

-En fecha 26 de abril de 2021, se comunicó por parte del cliente por medio de correo electrónico el arranque en las nuevas zonas con efectos del día 15 de junio de 2021.

-En relación con la entrega de la documentación a la que hacen mención en su correo electrónico, les indicamos que tan sólo se adjunta listado de trabajadores, no acompañándose ningún otro documento.

En conclusión, a fecha de la presente, nos encontramos preparando el servicio que se indica en apenas 4 días con medios personales y materiales propios, por entender que el contrato que nos ha sido adjudicado no se ve afectado por ningún mecanismo de subrogación del personal.

Rogamos acusen recibo de la presente continuación.

Quedando a su disposición

Atentamente> >

QUINTO.- La mercantil CABLEVEN tiene convenio propio (BOE 2/07/2019).

A la relación laboral habida empresa EUROPHONE y trabajador, la resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la industria de siderometalurgia de Bizkaia (BOB 28/02/2020).

SEXTO. - El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal o sindical alguno.

SEPTIMO. - Intentado acto de conciliación el mismo finalizó sin avenencia entre las partes.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda formulada por D. Joaquín frente a EUROPHONE ATM S.L. y CIRCET CABLEVEN SLU, y FOGASA, debo declarar y declaro el despido causado al actor como improcedente y en su consecuencia debo condenar y condeno solidariamente a las empresas demandadas EUROPHONE ATM S.L. y CIRCET CABLEVEN SLU, a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opten entre la readmisión del trabajador o el abono de la indemnización de 45.864,23 euros, y sin que procedan salarios de tramitación salvo que opte la empresa por la readmisión, lo que lo serán desde la fecha del despido (15/06/2021) hasta la notificación de esta sentencia a razón al día de 78,97 euros.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante que, con categoría de técnico de sistemas y antigüedad de 10/03/2006, ha sido objeto de una extinción por causas objetivas que vamos a considerar despido por ausencia de subrogación en la nueva adjudicataria del servicio (ADSL servicio de VODAFONE estrictamente mano de obra), delimitando bien una ausencia de causalidad o un incumplimiento de la subrogación-sucesión, ya fuese del art. 44 del ET o del mismo art. 30.3 f) del convenio colectivo siderometalurgio (sectorial), con alusiones a la existencia de un convenio colectivo de empresa y su art. 41 para con la empresarial entrante (CABLEVEN).

El juzgador de instancia reproduce en su FJ 3º ambos articulados (art. 30.3 f) del convenio colectivo de siderometalurgia de Bizkaia (sectorial) y el art. 41 del convenio colectivo de empresa CABLEVEN o entrante, y concluye que se ha transmitido una unidad productiva autónoma que exige una subrogación de los trabajadores en las funciones de instalación y mantenimiento de ADSL que concuerdan con la realidad de una sucesión y/o subrogación empresarial e incluso ha ido precedida de una comunicación por la empresa saliente EUROPHONE con simples referencias a la subrogación y sin haber cumplido las exigencias del convenio colectivo (FJ 4º). Por lo que concluye con la calificación de la extinción como despido improcedente y la responsabilidad solidaria de ambas empresariales, entrante y saliente.

Disconforme con tal resolución de instancia, la empresarial entrante CABLEVEN va a plantear recurso de suplicación articulando, en un escrito de 24 folios, hasta cuatro motivos de revisión jurídica al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

Existe impugnación tanto del trabajador como de la empresarial saliente que aun no habiendo comparecido al acto del juicio ahora impugna el recurso de suplicación de la empresarial entrante.

Hay precedentes similares en los R-3 y 231/22 de esta Sala.

SEGUNDO- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente, la nueva entrante, CIRCET CABLEVEN, plantea única y exclusivamente una motivación jurídica múltiple que delimita en un primer motivo denunciando la infracción del art. 44 del ET en relación al art. 217 de la LEC (carga de la prueba); para en un segundo motivo jurídico hacer alusión a la infracción del art. 84.1 del ET en relación a los art. 41 del convenio colectivo empresarial y los art. 30.3 f) del convenio colectivo sectorial; para en un tercer motivo insistir nuevamente en la infracción del art. 30.3 f) de dicho convenio citado; y en un último y 4º motivo reproducir nuevamente la infracción del art. 44.2 del ET y la doctrina no solo comunitaria sino de un cúmulo de resoluciones judiciales que va citando en su argumentación específica, analizaremos la temática estrictamente jurídica respecto de la calificación de la extinción en un proceso de subrogación-sucesión con previsiones no solo estatutarias del art. 44 del ET sino también convencionales (los citados art. 30.3 f) del sectorial y 41 de empresa).

Comenzaremos por reproducir los preceptos convencionales y legales discutidos.

'En efecto, recordamos el tenor del artículo 30.3. f) del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia , que es el siguiente:

'f) Subcontratación: A la finalización de un contrato de mantenimiento, entendiendo como tal el conjunto de operaciones y cuidados necesarios para que maquinaria e instalaciones puedan seguir funcionando adecuadamente, ejecutado por una empresa a la que le sea de aplicación el presente Convenio Colectivo, las personas trabajadoras que vinieran realizando los citados trabajos de mantenimiento con carácter permanente, continuado y exclusivamente para la empresa principal, ya sea pública o privada, tendrán derecho a pasar a la nueva adjudicataria, subrogándose, siempre que se den los siguientes requisitos:

1) Solo serán objeto de subrogación las personas trabajadoras que hayan sido contratadas para realizar trabajos de mantenimiento, que figuren en los contratos entre la contrata y la empresa principal, o que así venga expresado en los contratos de las personas trabajadoras con la empresa subcontratista, o las personas trabajadoras que realmente realicen funciones de mantenimiento con carácter prioritario.

2) No se podrán subrogar las personas trabajadoras que lleven menos de 6 meses afectos al servicio de mantenimiento objeto de la contrata en el centro de trabajo, en el momento de producirse el cambio de empresas subcontratadas.

3) La empresa cesante deberá acreditar con 15 días de antelación a la nueva empresa adjudicataria la relación de las personas trabajadoras afectadas, aportando sus contratos individuales, debidamente diligenciados, así como las nóminas y documentos de cotización a la Seguridad Social de los últimos 12 meses.' '

Del mismo modo debemos recordar la lectura del art. 84.2 del ET en la redacción vigente y por lo tanto previa al RDL 32/21 de 28 de diciembre.

'2. La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias:

a) La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa.

b) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos.

c) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones.

d) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores.

e) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por esta ley a los convenios de empresa.

f) Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal.

g) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2.

Igual prioridad aplicativa tendrán en estas materias los convenios colectivos para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas a que se refiere el artículo 87.1.

Los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en este apartado.'.

Y finalmente vamos, igualmente, a recoger la literalidad del art. 41 del convenio colectivo de empresa .

' En aquellas provincias en las que el convenio colectivo sectorial aplicable a la actividad de CABLEVEN prevea la subrogación del personal por cambio de empresa contratista, dicho derecho será aplicable a los trabajadores de CABLEVEN que presten servicios en dichas provincias cuando se produjera la pérdida del servicio contratado por parte de CABLEVEN. En tal sentido, serán de aplicación los requisitos, condiciones y alcance que el convenio sectorial contemple para dicha subrogación'.

Por otro lado, tal cual hemos reflejado en nuestra doctrina jurisprudencial en sentencias varias, como son la de 9/11/21 R-1924/21 y de 16/02/21 R-1627/20, debemos analizar la temática de la sucesión-subrogación.

El art. 44 ET regula la sucesiónde empresa. Precepto que, desde la promulgación del Estatuto no había tenido cambios, hasta que la Ley 12/2001, de 9 de julio, introdujo novedades en su contenido (vigentes desde el 11 de ese mes), sustancialmente debidas a la necesidad de adaptar nuestro derecho interno a la normativa comunitaria, no sólo a causa de la modificación operada en ésta por la Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, sino por la falta de incorporación a nuestro ordenamiento de determinados mandatos de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977. Normativa comunitaria constituida, al tiempo de promulgarse la Ley 12/2001, por la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001.

Uno de los efectos de la sucesión de empresa que dispone el art. 44 ET en su apartado 1, mantenido tras la Ley 12/2001, es el efecto subrogatorio en la posición de empresario de la relación laboral.

Norma de rango legal que no deja margen alguno a la negociación colectiva o a la autonomía de la voluntad para poder disponer de ese concreto efecto en el caso de que concurra el supuesto de sucesión de empresa ahí previsto, por lo que cualquier convenio colectivo o pacto (individual o colectivo) que lo niegue, lo condicione o limite su ámbito de aplicación resulta nulo de pleno derecho (inciso inicial del art. 85.1 ET y art. 3.1.c ET).

Ahora bien, entre los cambios introducidos en el art. 44 ET por la Ley 12/2001 se incluye la noción misma de sucesión de empresa, al establecerse en el apartado 2 del precepto que, 'a efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'. Descripción del fenómeno regulado que supone una evidente innovación respecto a la noción anterior, al alterar de manera esencial la descripción del objeto de la transmisión, que ya no se define como una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma (pese a lo que parece del inicio del apartado 1), sino en los concretos términos del apartado 2, dadas las taxativas palabras con que éste se inicia y hemos dejado remarcadas.

Variación de suma trascendencia cuando se advierte que esa nueva descripción de la transmisión de empresa en nuestro derecho interno resulta ser copia literal de un precepto de la Directiva 1998/50/CE ( art. 1.1.b), mantenido en la Directiva 2001/23/CE (art. 1.1.b), cuando señala que se considerará traspaso, a efectos de esas Directivas, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Definición cuyo origen radica, a su vez, en la jurisprudencia comunitaria sentada en interpretación del art. 1 de la Directiva 1977/187/CEE, cuando señala que el concepto de entidad objeto de la transmisión remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permiten el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen, de 11 de marzo de 1997, Hernández Vidal, de 10 de diciembre de 1998, Sánchez Hidalgo, de la misma fecha, y Allen, de 2 de diciembre de 1999 y las más modernas que luego citamos).

No cabe duda, vista esa identidad en la descripción, que nuestro legislador ha querido que, a partir de la vigencia de la Ley 12/2001, la noción de sucesión de empresa, en nuestro derecho interno, sea la comunitaria a la sazón vigente, abandonando la que hasta ahora teníamos. Resulta obvio que, de ser la misma, no habría sido necesario cambio alguno de regulación.

Pues bien, al identificarse ahora nuestra noción del objeto de la transmisión con la comunitaria se ha producido un efecto singular, como es la relevancia de la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que pasa a ser la autorizada intérprete de nuestra propia norma. Véanse STJUE 13/06/19, C-317/18 - Correia Moreira; 08/05/19, C-194/18 - Dodic; 14/03/19, C-724/17 - Vantaan kaupunki ó Skanska Industrial Solutions y otros ; 07/08/18, C-472/16 - Colino Sigüenza; 11/07/18, C- 60/17 - Somoza Hermo e Ilunión Seguridad; 19/10/17, C-200/16 - Securitas; 26/11/15, C-509/14 - Aira Pascual y otros ó ADIF; 09/09/15, C-160/14 - Ferreira da Silva e Brito y otros; 06/03/14, C-458/12 - Amatori y otros; 20/01/11, C-463/09 - CLECE; 12/02/09, C-466/07 - Klarenberg; y 20/11/03, C-340/01 - Abler y otros.

Con anterioridad a esa reforma legal, una doctrina consolidada del Tribunal Supremo excluía del supuesto regulado en el art. 44 ET los casos de cambio de contratista de un servicio si no llevaba aparejado la transmisión de los elementos patrimoniales precisos para ejecutarlo, por lo que el nuevo contratista no quedaba sujeto a un deber de subrogación en el vínculo laboral de los trabajadores empleados por el contratista saliente al amparo de lo dispuesto en dicho precepto, sin perjuicio de que esa obligación pudiera surgir por disposición del convenio colectivo o por exigencia del titular del servicio ( sentencias de 5 de abril de 1993, RCUD 702/1992, 14 de diciembre de 1994, RCUD 469/1994, 23 de enero y 9 de febrero de 1995, RCUD 2155/1994 y 3754/1993, 29 de diciembre de 1997, RCUD 1745/1997, 29 de abril de 1998, RCUD 1696/1997, y 18 de marzo de 2002, RCUD 1990/2001), como tampoco se da si, llegado un determinado momento, éste decide asumir directamente su gestión ( sentencias de 3 de octubre de 1998, RCUD 5067/1997, y 19 de marzo de 2002, RCUD 4216/2000). Aún más, cuando el convenio colectivo o el titular del servicio imponen ese deber, queda sujeto a los términos y condiciones impuestos por la fuente que fija la obligación de subrogación ( sentencias de 10 de diciembre de 1997, RCUD 164/1997, 9 de febrero, 31 de marzo y 8 de junio de 1998, RCUD 167/1997, 1744/1997 y 2178/1997, 26 de abril y 30 de septiembre de 1999, RCUD 1490/1998 y 3983/1998, y 29 de enero de 2002, RCUD 4749/2000).

Sin embargo, tras la reforma mencionada, a la luz de la sentencia dictada por el TJUE el 24 de enero de 2002 en el caso TEMCO, también se engloban en el supuesto de sucesión de empresa tipificado en el art. 44 ET los casos de cambio de contratista de un servicio en cuya ejecución el elemento trascendental lo constituyen los trabajadores que lo desempeñan, siempre que el nuevo contratista esté obligado a asumirlos en su totalidad o en su parte esencial, sea por convenio o por imposición del titular del servicio, y aunque no lleve aparejada transmisión de los elementos patrimoniales precisos para su ejecución.

Por otra parte, esa sentencia dictada por el TJUE en el caso TEMCO va aún más allá, ya que la doctrina que sienta es que ese efecto subrogatorio se produce incluso si, de hecho, el nuevo contratista de un servicio sin elementos patrimoniales significativos asume a una parte relevante de la plantilla que anteriormente lo atendía por cuenta del contratista precedente. Doctrina comunitaria no novedosa, que se inscribe en la línea de lo resuelto por dicho Tribunal en sus antiguas sentencias de 11 de marzo de 1997 (caso SÜZEN), 10 de diciembre de 1998 (caso HERNANDEZ VIDAL), 10 de diciembre de 1998 (caso SANCHEZ HIDALGO), 2 de diciembre de 1999 (caso GC ALLEN), 26 de septiembre de 2000 (caso DIDIER MAYEUR), 25 de enero de 2001 (caso LIIKENE) y 20 de noviembre de 2003 (caso CARLITO ABLER).

Doctrina comunitaria que nuestro Tribunal Supremo ha hecho suya en sus sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 ( RCUD 4424/2003 y 899/2002), estimando que 'constituye un supuesto de traspaso o sucesión la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior, al poder valorarse ese conjunto como una entidad económica'. Concretamente, en la última de ellas enjuicia el cese, por fin de contrato, de quien fue contratado inicialmente para prestar servicios durante la vigencia del servicio de mantenimiento de unas instalaciones deportivas municipales concertada por su primer empleador, habiéndose subrogado en esa relación los sucesivos contratistas del servicio, lo que no hizo el nuevo que lo asume al tiempo del cese, pese a que sí lo había hecho con el resto de los trabajadores dedicados a ese servicio por cuenta del anterior contratista (salvo con otro), confirmando el Tribunal la calificación del cese como despido improcedente efectuado por el nuevo contratista, al no hacerse cargo del mismo, a lo que estaba obligado conforme al art. 44 ET, a la luz de la nueva doctrina, que revisa la anterior mantenida por la Sala. Cambio de doctrina expresamente reconocido por la propia Sala en la segunda de esas sentencias (que tiene el valor añadido de estar dictada en Sala General) y reiterado en su sentencia de 4 de abril de 2005 (RCUD 2423/2003), que no se ha abandonado en la de 23 de mayo de 2005 (RCUD 1674/2004), pese a la confusión que puede generar algunos de sus razonamientos, debiendo recalcar que en ella se confirma la condena solidaria de la nueva contratista del servicio de limpieza al pago de una deuda contraída por el anterior, aunque le basta para hacerlo con el propio tenor del convenio, en cuanto impone al nuevo un deber de subrogación en los derechos y obligaciones del anterior. Nada mejor para comprobar que la Sala, con esta sentencia, no abandona el nuevo criterio que leer sus posteriores sentencias de 29 de mayo de 2008 (RCUD 3617/2006, también de Sala General), 27 de junio de 2008 (RCUD 4773/2006), 28 de abril de 2009 (RCUD 2614/2007) y 23 de octubre de 2009 (RCUD 2684/2008). Y últimamente, sentencias del TS 6-7-17, recurso 1550/16; 1-6-16, recurso 2468/14; 3-5-16, recurso 3165/14 y 10-5-16, recurso 2957/14 que vienen de las de Pleno 7-4-16, recurso 2269/14; 8-6-16, recurso 224/15; 11-5-17, recurso 1921/15; 20-12-17, recurso 165/16; 4-7-18, recursos 2609/17 y 1168/17; 28-6-18, recurso 1379/17; y 26-10-18, recurso 2118/16.

Como conclusión, cabe sostener que la sucesión de contratas puede constituir un supuesto de sucesión de empresa, pero ello no significa que toda sucesión de contrata lo sea, sino únicamente cuando la nueva contratista deba hacerlo o lo haga, de hecho, con los medios materiales y personales con que lo hacía la anterior, ya que será entonces cuando concurra el requisito de identidad de la entidad económica transmitida.

Merece la pena destacar, no obstante, que en lo que atañe a la utilización de los medios materiales y/o exigencia de transmisión directa, también constituye doctrina comunitaria la que establece que no obsta a la existencia de una transmisión de una entidad económica que mantiene su identidad que una parte relevante de los medios materiales con que se lleva a cabo sean los que la empresa adjudicataria del servicio pone a disposición de sus sucesivos contratistas. Criterio que también ha hecho suyo nuestro Tribunal Supremo, como lo revela el texto parcial de su sentencia de 28 de abril de 2009 (RCUD 4614/2007), reproducido en la de 23 de octubre de 2009 (RCUD 2684/2008), que ahora reproducimos: '3.- Una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de 'transmisión de un conjunto de medios organizados', necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86, 12 de noviembre de 1992, 1992/84, Watrson, Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01, señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que 'la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187 '. Por su parte esta Sala, en la ya citada sentencia de 11 de diciembre de 2002, (Rec. 764/02), entendió que en un supuesto en que se cedió por una empresa a otra un local, con entrada desde el patio central del colegio, dentro del cual estaba ubicada una cocina industrial completamente equipada y apta para elaborar comidas, una nevera industrial etc..., además de útiles de limpieza, un local anexo destinado a office y otro destinado a almacén, estando formado el local principal por un comedor escolar y dos servicios, es claro que lo cedido fue una unidad productiva autónoma, sin que represente obstáculo alguno que el título sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio, constituyendo la cesión de bienes, antes relacionados, un negocio cuya titularidad se cede, en palabras del Estatuto y de la Directiva una entidad económica con propia identidad. En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 12 de diciembre de 2007, (Rec. 3994/06). 4.- La tercera cuestión se plantea respecto a si es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados. Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia Süzen anteriormente citada, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94)'.

Véanse en nuestro TSJPV, entre otros, los recursos 1627/20, 1496/20, 1458/20, 1370/20, 945/20, 561/20, 1762/19, 1343/19, 1582/19, 1138/18, 834/18, 2496/17, 585/17, 305/17, 2201/16 y 2128/16.

Finalmente, en esta panoplia o estudio amplio de las figuras que se circunscriben a la garantía por cambio de empresario, en una prestación laboral de servicios que es de carácter personalísimo, no sustituíble, es posible alguna que otra figura de cambio de titularidad de la empresa en cuanto que el empresario pueda ser sustituído por otro o, sin dejar de serlo, cederle los servicios del trabajador, además de la sucesión de empresa ( art. 44), y la cesión de trabajadores ( art. 43), como es la denominada genéricamente subcontratación (contratas y subcontratas del art. 42 del ET), descentralización productiva o outsurcing, que se pueden predicar tanto de contratas de servicios auxiliares que no se corresponden con la propia actividad del empresario principal (ejemplos típicos son los servicios de limpieza o de vigilancia) de las denominadas contratas de propia actividad o contratación externa, descentralización productiva, que siendo lícita en la integración de una actividad productiva empresarial, tiene cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar la vulneración de los derechos laborales, en consonancia con el principio constitucional de libertad de empresa. Dicha figura de externalización productiva, pretende que una empresarial principal se limite a recibir el resultado de la ejecución por la empresarial contratista, pues esta última aporta normalmente sus medios personales y materiales con la consiguiente organización, dirección y gestión.

Es por ello que en nuestro supuesto de autos, y una vez reproducida nuestra doctrina jurisprudencial respecto de la sucesión empresarial legal, convencional, y otras, en lo que concierne a lo aquí discutido que se corresponde con la conformación de las responsabilidades de las empresariales entrante y saliente, en lo que viene a ser de forma evidente una sucesión de plantilla (véase la STS de 24/09/20 R-300/18), solo nos queda abordar los parámetros interpretativos de la existencia de esta verdadera sucesión empresarial que conforma la exigencia de una sucesión de plantillas.

La invocación que realiza la empresarial recurrente citando el art. 44 del ET en relación a los art. 30.3 f) del convenio colectivo sectorial e incluso el 41 del convenio colectivo empresarial, y el resto de menciones que articula en relación a la carga de la prueba o a la doctrina jurisprudencial que reseña, nada dificulta nuestra contestación judicial, por mucho que no habiendo revisado el relato fáctico de manera oportuna, y haciendo en su suplico una mención a situaciones de reposición de autos que no ha denunciado siguiendo el párrafo a) del art. 193 de la LRJS, por cuanto solo ha expresado esos cuatro motivos de revisión jurídica, hacen que esta Sala deba confirmar la resolución judicial de instancia y seguir igualmente el precedente que conforma el R-3/22 e igualmente el que advertirá el 120/22 en supuestos similares.

No en vano, ya fuese por aplicación directa del art. 44 del ET, y la interpretación de la doctrina de la sucesión de plantilla, o incluso atendiendo a las subrogaciones convencionales que siguen expresando los art. citados, ya fuese el del convenio colectivo sectorial (art. 30.3 f)) y también el mismo convenio de empresa (art. 41), el estudio de los elementos que han configurado la transmisión estrictamente de parámetros personales, sin ni siquiera exigencia de otros materiales, hacen que no haya posibilidad de discusión jurídica respecto de la garantía por cambio de empresario y la transmisión de la unidad productiva autónoma, eminentemente en materia de personal, sin exigencia de elementos patrimoniales de importancia o medios materiales para alcanzar los fines (recordamos que lo importante es la mano de obra en el objeto empresarial de ADSL y otros, que provienen del servicio de VODAFONE). Luego si observamos que los elementos personales constatan la realidad de un sector en el que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, como creemos que reconocen todas las partes, entendemos que se da una verdadera sucesión de plantilla, que queda constatada al objeto de la subrogación, por lo que siguiendo la doctrina jurisprudencial conformada, la realidad de la organización productiva en la que la plantilla de los trabajadores constituye un elemento personal organizado, que es la verdadera entidad económica que se mantiene, siendo que la empresa entrante mantiene dicha actividad productiva que descansa esencialmente en esa mano de obra y es aplicable no solo el art. 44 del ET sino los preceptos convencionales (art. 30.3 f) del convenio sectorial y 41 del empresarial), aplicaremos la doctrina jurisprudencial comunitaria ( STJUE de 27/08/18 C-472/16 asunto Colino Sigüenza, y otra más reciente de 27/02/20 C-298/18 Grafe y Thule), que delimitan supuestos de exigencia de verdadero traspase de personal como elemento distintivo de mano de obra, pudiendo darse cuenta de los factores que se corresponden con las identidades económicas, plantillas, unidad, y elementos materiales y/o personales, a estudiar, que permiten asumir una realidad inicial de existencia de sucesión y plantilla y que conlleva la aplicación de supuestos como el de autos.

En resumidas cuentas, en nuestro supuesto de autos nos encontramos con una realidad de constatación e inexigencia de transmisiones patrimoniales, con cambio de una unidad productiva autónoma, que además viene amparada por una verdadera subrogación convencional, donde es aplicable esa doctrina comunitaria y nacional de la sucesión ordinaria de plantillas, y por ello la nueva adjudicación de la prestación de servicios a la nueva empresarial entrante, en condiciones de nueva contratación, pero manteniendo la explotación, clientela, y actividad general, supone la incorporación cuantitativa o sustancial de la plantilla anterior para el nuevo cambio de titular, en concurrencia con los elementos humanos que deben incorporarse según los preceptos convenidos (art. 30 f) del sectorial e incluso el 41 de la empresarial), debiendo resolverse la controversia aplicando tanto la normativa estatutaria como la convencional que constituye el compromiso de subrogación del que se predica las consecuencias que ha inferido el juzgador de instancia a los efectos de la calificación extintiva.

Este es el criterio jurisprudencial que ha mantenido la STS de 22/09/17 en supuesto similar R-1438/14, que cita la de 1/04/16 R-69/14 y también la de 15/07/13 R-1377/12.

En resumidas cuentas, mantenemos el criterio del juzgador de instancia explicitando que como la empresarial saliente EUROPHONE comunicó, aunque lo fuese meramente, la referencia a la subrogación operada a la empresarial entrante CABLEVEN, pero sin el cumplimiento de las exigencias que dispone el art. 30.3 f) del convenio colectivo, y a pesar de la expresión del art. 41 del convenio colectivo de la empresa entrante respecto de la aplicación de la subrogación, la responsabilidad solidaria de las codemandadas, que todo hay que decirlo la recurrente no ha discutido especifica o directamente, conlleva la exigencia de responsabilidad empresarial no solo de la nueva adjudicataria con respecto de responsabilidades de la saliente sino también la propia y específica, máxime cuando no se dan elementos prácticos, jurídicos, y probatorios suficientes para hablar de una ausencia de subrogación convencional y/o legal.

En la citada sentencia dictada en el Recurso 3/2022 argumentamos que en el presente caso el fénomeno sucesorio se produce en virtud de lo establecido por el art. 30.3-f del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Vizcaya.

Se expuso en nuestra sentencia de 28 de Enero de 2022:

El artículo 84.2 ET, en su redacción vigente al tiempo del despido y, por tanto, anterior a la entrada en vigor del RDL 33/2021, de 28 de diciembre - BOE de 30 de diciembre -, preveía lo siguiente, en términos de aplicación al caso que nos ocupa:

'2. La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias:

a) La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa.

b) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos.

c) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones.

d) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores.

e) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por esta ley a los convenios de empresa.

f) Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal.

g) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2.

Igual prioridad aplicativa tendrán en estas materias los convenios colectivos para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas a que se refiere el artículo 87.1.

Los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en este apartado.'.

Pues bien, pese a la extensa argumentación que despliega la empresa recurrente, lo cierto es que, tal como la instancia razona, en argumentos que esta Sala entiende acertados y ajustados a Derecho, la materia que ahora nos ocupa, de subrogación convencional, no es una de las previstas como de prioridad aplicativa del Convenio de empresa sobre el Convenio sectorial, razón por la que ha de estarse a las previsiones que, a este respecto, contempla el artículo 30.3.f) del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia. Y ello, en los términos más arriba reseñados.

Por todo lo mencionado procederá la desestimación íntegra del recurso de suplicación de la empresarial recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas, ya que no existe una infracción de la distribución de la carga probatoria que explaya citando el art. 217 de la LEC, y encontrándonos finalmente ante una posible subrogación convencional en la que tampoco se exige una prioridad aplicativa del convenio de empresa sobre el convenio sectorial en las previsiones subrogatorias que hemos querido delimitar y que prevén ambas expresiones de la negociación colectiva.

TERCERO.-Como quiera que la empresarial recurrente ve desestimado su recurso de suplicación y no goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS, habrá condena en costas, pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DESESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por CIRCET CABLEVEN SLU contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 10 de los de Bilbao de fecha 21 de septiembre de 2021, dictada en proceso sobre DSP, autos 744/21, y entablado por Joaquín frente a EUROPHONE ATM S.L., EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL y CIRCET CABLEVEN SLU. Se confirma la resolución de instancia.

Se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios de los letrados (letrado y letrada) impugnantes en cuantía de 300€ para cada uno, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0103-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0103-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.