Encabezamiento
Sentencia número 000579/2021
Rollo número 544/2021
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA
En Zaragoza, a veintisiete de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 544 de 2021 (Autos núm. 815/2020), interpuesto por la parte demandante TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Seis de Zaragoza de fecha 10 de junio de 2021, siendo demandados LUSATEL REDES SL, INSYSTE INSTALCIONES SA, ORANGE ESPAÑA COMUNICACIONES FIJAS SLU y D. Victorino en materia de procedimiento de oficio -relación laboral-. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
Antecedentes
PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social contra Lusatel Redes SL y otros ya nombrados, en materia de -relación laboral- y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº Seis de Zaragoza, de fecha 10 de junio de 2021, siendo el fallo del tenor literal siguiente:
'Que desestimado como desestimo la demanda interpuesta por la TGSS en Procedimiento de Oficio contra las mercantiles LUsatel Redes S.L., Insyte Instalaaciones S.A. y Orange España Telecomunicaciones Fijas S.L.U. -habiendo sido llamado al procedimiento el trabajador interesado D. Victorino - debo absolver y absuelvo a los codemandados de los pedimentos deducidos en su contra en el Suplico de la demanda'.
SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente:
'PRIMERO.- Tras diligencias de comprobación iniciadas por la Inspección de Trabajo en 2015, en relación a las empresas Telefónica de España S.A. (Movistar) y Construcciones de las de las Conducciones del Sur S.A. (COTRONIC), y a la prestación de los trabajos de instalación de redes de telefonía y las subcontratas formalizadas, se continúan las que se detallan en relación a la mercantil ORANGE España Comunicaciones Fijas S.L. (en adelante Orange) y las empresas contratistas y subcontratistas que han suscritos contratos con ella en la actividad de instalación y mantenimiento de fibra óptica.
Se suceden diferentes actuaciones por parte de la Inspección de Trabajo, con las incidencias que se detallan en el Acta de Liquidación (y coordinada de Infracción) que nos ocupan, con previa caducidad de las mismas.
En cumplimiento de nueva O.S. se inician de nuevo en 1/2020 frente a ORANGE, INSYTE Instalaciones S.A. y LUSATEL REDES S.L.
Tras finalización de las mismas se extiende Acta de Infracción NUM000 con propuesta de sanción a la empresa LUSATEL por infracción grave del art. 22.2 de la LISOS por falta de alta y afiliación del trabajador D. Victorino; y coordinada Acta de Liquidación NUM001, ambas de 8/7/2020; en ésta con responsabilidad solidaria de las mercantiles ORANGE e INSYTE.
Las mercantiles hacen las alegaciones que constan; sostienen que el trabajador mencionado y que prestaba sus servicios profesionales como instalador de fibra óptica era un trabajador autónomo, mediando la suscripción del correspondiente contrato, no sujeto a la dirección y control de la empresa Lusatel, con autonomía en el desarrollo de su trabajo, y asunción de riesgo de la misma.
SEGUNDO.- La mercantil Orange se dedicada, entre otras actividades, a la prestación, comercialización, distribución y explotación bajo cualquier forma de servicios de comunicaciones electrónicas, mayoristas fijas y en general cualquier clase de servicio de comunicaciones electrónicas; ofrece al consumidor servicios y productos diversos de telefonía, tv, internet, etc..; en muchas ocasiones la prestación de dicho servicio requiere de instalaciones en el domicilio del cliente.
Para esos trabajos de instalación, la empresa Orange ha concertado contratos con diferentes empresas. Dicho servicio de instalación y mantenimiento (I+M) se define como la gestión e instalación de todos los servicios contratados por el cliente final de Orange; incluye la instalación, el cableado, reparación de rosetas... y la configuración del servicio y de los equipos del cliente para su conexión a la red o servicio de Orange. El inicio del proceso de instalación de fibra parte de la solicitud del cliente a Orange (que lo puede hacer a través de internet o físicamente n un establecimiento de la marca). Una vez registrados los datos de cliente y del servicio contratado, Orange procede a emitir una orden de trabajo a través de una aplicación web; la orden incluye la identificación del cliente, el servicio contratado y los equipos que se deben instalar, y la información técnica de la instalación a realizar.
Una de las empresas con las que Orange subcontrata la prestación del servicio de I+M de fibra es INSYTE Instalaciones S.A. (para todo el territorio nacional). El 10/5/2016 suscriben un contrato para la prestación no exclusiva del mismo, con entrada en vigor el 1/1/2016. Se da por reproducido el contenido del mismo que se contiene al folio 31/61 del Acta de Liquidación. En materia de subcontratación se indica que Insyte no subcontratará los servicios sin consentimiento previo, expreso y por escrito de Orange; que la subcontratación de todo o parte del servicio no exime en ningún caso a Insyte de las responsabilidades emanadas del contrato suscrito con Orange; que debe en todo caso disponer de personal suficiente, debidamente formado y capacitado técnicamente para asegurar la prestación del servicio. Se establece en el contrato que Orange facilitará tarjetas identificativas para el personal que realice la instalación (o en su caso, validará las que confeccione Insyte), y que el personal que realice la instalación debe llevar en lugar visible; Orange exige que el vestuario que vistan debe ser el apropiado'definido conjuntamente'; Insyte se compromete a facilitar las herramientas e instrumentos necesarios para las labores de instalación (vehículo, cables, bridas, tornillería, escalera, caja de herramientas, medidor de potencia óptica, ordenador portátil con el software de Orange, móvil, cámara fotográfica, etc...); la entrega del servicio no se considera finalizada hasta que el servicio quede funcionando correctamente; adicionalmente al cierre de cada actuación se requiere de una llamada de conformidad con el Centro de Asistencia Técnica de Orange. El precio a factura queda vinculado al tipo de instalación que en cada caso se realice. Orange no se compromete a emitir un número determinado de pedido u órdenes de trabajo.
Insyte finalizó el contrato con ORANGE el 31/12/2017.
TERCERO.- La mercantil Insyte Instalaciones S.A. para la prestación del servicio concertado por Orange utilizaba medios propios y subcontratados.
Una de las empresas con las que subcontrata es LUSATEL REDES S.L. para la prestación del servicio en Zaragoza.
Esta empresa, constituida en 2010 tiene como objeto social, entre otros, la instalación y mantenimiento de todo tipo de redes de telecomunicaciones. El 7/6/2016 se suscribe contrato mercantil de subcontratación parcial de obra nº NUM002. Se da por reproducido el contenido del mismo que se transcribe al folio 35/62 del Acta de Liquidación. Lusatel realiza los trabajos subcontratados por Insytel (I+M de fibra óptica para Orange) con su trabajador de plantilla D. Abelardo, y con D. Victorino, con quien suscribe un contrato como TRADE.
Se suscribe contrato de TRADE con fecha de 26/4/2016; se da por reproducido en su integridad el contenido que se transcribe al folio 38/62 del Acta de Liquidación y que se aporta (dto 3 de Lusatel), del que se destaca que: se pacta con inicio de 27/4/2017, se pacta un precio de 46 euros/alta; se indica una jornada máxima de 40 horas semanales, con 1 día de descanso semanal; declara que no tiene trabajadores por cuenta ajena, y que no va a subcontratar el trabajo; que dispone de material propio necesario para el desarrollo de la actividad. Durante el periodo de prestación de sus servicios profesionales confecciona 9 facturas (de la 1 a 9); no factura a nadie más.
El contrato de TRADE fue redactado por el propio Sr. Victorino, comunicando a Lusatel a preguntas de ésta que ' la gestoría está en ello', yes el Sr. Victorino quien lo remite a Lusatel.
El contrato finaliza el 13/1/2017, por decisión del Sr. Victorino.
El Sr. Victorino está de ante en RETA desde 7/2014 a 3/2016 y de 5/2016 a 1/2017. Durante este 2º periodo sólo presta sus servicios profesionales para la empresa Lusatel, dedicándose a la instalación de fibra de la marca Jazztel (de Orange). Con anterioridad había trabajado en el sector, como instalador de fibra durante unos dos años; todo el equipo que utilizaba era de su propiedad (conseguido en el trabajo anterior; es de su propiedad la fusionadora -útil indispensable y de mayor importe- y las pequeñas herramientas), utiliza su vehículo particular; el resto del material (router, cableado, rosetas de empalme....) que le era entregado gratuitamente lo recogía del almacén de Insyte, y una vez instalado se quedaba en el domicilio del cliente; no dispone de oficina, ni de taller o almacén propio; vestía su propia ropa, sin distintivo alguno; sume todos los gastos de su trabajo (desplazamiento...); y el riesgo de la actividad, asumiendo la reparación de las llamadas averías de infancia (las producidas en los siguientes 30 días a la fecha de la instalación); dispone de todos los EPis (Botas, casco, conos, arnés, botiquín chaleco, guantes, extintor, 'sí, sí de todo'); en la organización de su trabajo recibe las órdenes de servicio que se cuelgan en la aplicación web; no recibe más órdenes o indicaciones de trabajo; no ha recibido formación alguna por parte de Lusatel, ni de Insyte ni de Orange; recibía el precio concertado por cada alta; disfrutó de los días de vacaciones y/o descanso que tuvo a bien, sin autorización previa de Lusatel. Tenía posibilidad de rechazar órdenes de servicio o de indicar si algún día no trabajaba. La facturación que emitió fue (facturas de 1 a 9): 817 euros en 5/2016, 794 € en 6/2016, 619€ en 7/2016, 137 € en 8/2016, 717 € en 9/2016, 454€ en 10/2016, 478€ en 11/2016, 731€ en 12/2017 y 140€ en 1/2017.
La asignación de las órdenes de servicio parten de origen desde Orange, que las cuelga en la aplicación web existente ad hoc, y que son recibidas por Insytel, que a su vez las distribuye entre las subcontratas y sus propios trabajadores. Las que llegan a Lusatel, son asignadas según su prioridad. Percibe una retribución en función de las altas/instalaciones que realiza; asume todos los gastos de su trabajo; no responde ante el cliente final, que siempre reclama o establece contacto con la operadora Orange/Jazztel'.
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Tesorería General de la Seguridad Social, siendo impugnado dicho escrito por Lusatel Redes SL, Insyste Instalaciones SA y Orange España Comunicaciones Fijas SLU.
Fundamentos
PRIMERO. - Se interpuso demanda de oficio por la TGSS, consecuencia de actas de infracción y liquidación de cuotas extendida por la Inspección de Trabajo a la empresa LUSATEL por infracción grave del art. 22.2 de la LISOS, por falta de alta y afiliación del trabajador D. Victorino, con responsabilidad solidaria de las mercantiles ORANGE e INSYTE. En la que se solicitaba se declare la existencia de relación laboral entre LUSATEL REDES S. L. y D. Victorino, por los períodos señalados. Determinando la responsabilidad solidaria de las empresas INSYTE INSTALACIONES, S.A., ORANGE ESPAÑA COMUNICACIONES FIJAS, S.L.U.
Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza se desestimó la demanda, absolviendo a los demandados de los pedimentos de la demanda.
Interpuesto recurso de suplicación por la TGSS, fue impugnado por las demandadas LUSATEL REDES S. L., ORANGE ESPAGNE S.A.U., e INSYTE INSTALACIONES, S.A.,
SEGUNDO. -Por la parte recurrente, se alega un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 1923.c) de la LRJS, de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto de los arts. 1.1. y 1.2, en relación con el art. 8 del ET y a sensu contrario del art. 1.3.d) del ET.
Alegando que en el presente supuesto concurren las notas propias de una relación laboral, esto es, dependencia, ajenidad y retribución; notas caracterizadoras en suma del trabajo por cuenta ajena, la empresa demandada era subcontratista de INSYTE INSTALACIONES, S.A.; contratista a su vez de ORANGE. El objeto de la contrata era la instalación y mantenimiento de la fibra óptica a particulares.
El método de trabajo era el propio de un asalariado por cuenta ajena en el campo de las telecomunicaciones, de modo que el empleado accedía a una plataforma digital en la que se le asignaban los encargos, con indicación de clientes a visitar dentro de un horario más o menos flexible a conveniencia del cliente. Es evidente que las condiciones de prestación del servicio, más similares a un teletrabajo, eximen a aquél de la presencia física en un centro concreto, sin que ello prive a la relación de su naturaleza de dependencia laboral. El instalador no interviene en fijación de precios de material, ni tarifas por servicio realizado. La cota de libertad que deriva de las condiciones de la actividad se enmarca en la confianza en la profesionalidad de cualquier técnico. Es incuestionable que el personal dedicado a la instalación de fibra óptica debe tener los conocimientos técnicos, pero este conocimiento no es exclusivo de un trabajador por cuenta propia, sino que también debe poseerlo un trabajador por cuenta ajena; todo trabajador que tenga encomendada la ejecución de una instalación tiene que tener los conocimientos necesarios para llevarla a cabo.
Estos conocimientos son utilizados para instalar la fibra óptica en el domicilio del cliente, de forma que, aconsejará entre las distintas posibilidades de instalación la que mejor se adapte a sus necesidades.
El riesgo asumido por el trabajador se limitaba a las 'averías de infancia', comunes en el ámbito examinado, sin que su responsabilidad se extendiera más allá de ese plazo de garantía.
Por otro lado, el material a instalar era suministrado por ORANGE y por LUSATEL, careciendo el codemandado de infraestructura propia y personal a sus órdenes para la ejecución de los trabajos..
Por las impugnantes se niega la existencia de dichas circunstancias y de las notas características de la relación laboral.
TERCERO. - No habiéndose solicitado por las partes la revisión de hechos probados de la sentencia, habrá de estarse al relato fáctico de la sentencia recurrida
Según el relato fáctico de la sentencia:
La mercantil Insyte Instalaciones S.A. para la prestación del servicio concertado por Orange utilizaba medios propios y subcontratados.
Una de las empresas con las que subcontrata es LUSATEL REDES S.L. para la prestación del servicio en Zaragoza.
Lusatel realiza los trabajos subcontratados por Insytel (I+M de fibra óptica para Orange) con su trabajador de plantilla D. Abelardo, y con D. Victorino, con quien suscribe un contrato como TRADE.
Se suscribe contrato de TRADE con fecha de 26/4/2016; se da por reproducido en su integridad el contenido que se transcribe al folio 38/62 del Acta de Liquidación y que se aporta (dto 3 de Lusatel), del que se destaca que: se pacta con inicio de 27/4/2017, se pacta un precio de 46 euros/alta; se indica una jornada máxima de 40 horas semanales, con 1 día de descanso semanal; declara que no tiene trabajadores por cuenta ajena, y que no va a subcontratar el trabajo; que dispone de material propio necesario para el desarrollo de la actividad. Durante el periodo de prestación de sus servicios profesionales confecciona 9 facturas (de la 1 a 9); no factura a nadie más.
El contrato de TRADE fue redactado por el propio Sr. Victorino, comunicando a Lusatel a preguntas de ésta que ' la gestoría está en ello',y es el Sr. Victorino quien lo remite a Lusatel.
El contrato finaliza el 13/1/2017, por decisión del Sr. Victorino.
El Sr. Victorino está de alta en RETA desde 7/2014 a 3/2016 y de 5/2016 a 1/2017. Durante este 2º periodo sólo presta sus servicios profesionales para la empresa Lusatel, dedicándose a la instalación de fibra de la marca Jazztel (de Orange). Con anterioridad había trabajado en el sector, como instalador de fibra durante unos dos años; todo el equipo que utilizaba era de su propiedad (conseguido en el trabajo anterior; es de su propiedad la fusionadora -útil indispensable y de mayor importe- y las pequeñas herramientas), utiliza su vehículo particular; el resto del material (router, cableado, rosetas de empalme....) que le era entregado gratuitamente lo recogía del almacén de Insyte, y una vez instalado se quedaba en el domicilio del cliente; no dispone de oficina, ni de taller o almacén propio; vestía su propia ropa, sin distintivo alguno; asume todos los gastos de su trabajo (desplazamiento...); y el riesgo de la actividad, asumiendo la reparación de las llamadas averías de infancia (las producidas en los siguientes 30 días a la fecha de la instalación); dispone de todos los EPis (Botas, casco, conos, arnés, botiquín chaleco, guantes, extintor, 'sí, sí de todo'); en la organización de su trabajo recibe las órdenes de servicio que se cuelgan en la aplicación web; no recibe más órdenes o indicaciones de trabajo; no ha recibido formación alguna por parte de Lusatel, ni de Insyte ni de Orange; recibía el precio concertado por cada alta; disfrutó de los días de vacaciones y/o descanso que tuvo a bien, sin autorización previa de Lusatel. Tenía posibilidad de rechazar órdenes de servicio o de indicar si algún día no trabajaba. La facturación que emitió fue (facturas de 1 a 9): 817 euros en 5/2016, 794 € en 6/2016, 619€ en 7/2016, 137 € en 8/2016, 717 € en 9/2016, 454€ en 10/2016, 478€ en 11/2016, 731€ en 12/2017 y 140€ en 1/2017.
La asignación de las órdenes de servicio parten de origen desde Orange, que las cuelga en la aplicación web existente ad hoc, y que son recibidas por Insytel, que a su vez las distribuye entre las subcontratas y sus propios trabajadores. Las que llegan a Lusatel, son asignadas según su prioridad. Percibe una retribución en función de las altas/instalaciones que realiza; asume todos los gastos de su trabajo; no responde ante el cliente final, que siempre reclama o establece contacto con la operadora Orange/Jazztel.
CUARTO. -En cuanto al concreto motivo de recurso, esta misma Sala ha analizado relaciones análogas a las que constituyen el objeto de este procedimiento, de instalación de fibra óptica, resolviendo la declaración de la naturaleza de la relación, atendiendo a las concretas circunstancias en las que se producía la prestación, en diversas sentencias, afirmando en la más reciente de 1-3-2021 que:
'En cuanto al motivo del art. 193 c) de la LRJS. Se trata de determinar si la relación existente entre las partes es la de TRADE o por el contrato existe una relación laboral.
Acuerdan los apdos. 1 y 2 del art. 11 de la Ley 20/2007 :
'1. Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el artículo 1.2.d) de la presente Ley son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales.
2. Para el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente, éste deberá reunir simultáneamente las siguientes condiciones:
a) No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes.
b) No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente.
c) Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente.
d) Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente.
e) Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla'.
Como ha manifestado esta Sala en sentencia de 16-2-2020 R. 200/2020 , en supuesto análogo al presente:
'Donde sí coincidimos con el recurso primeramente citado es en la indicación de que a efectos de dicha calificación debe estarse a la singularidad del caso concreto y esto es lo que tenemos que examinar a la luz de los hechos que se declaran probados. Éste es el criterio repetidamente mantenido por la jurisprudencia, del que es muestra la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2020 (RCUD 3008/17 ), la cual expone:
'La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 )'.
Pues bien, debiendo estar a las circunstancias del caso concreto, hemos de resaltar la diferencia de hechos acreditados en este supuesto respecto a otros varios en los que este Tribunal examinó la clase de vínculo existente entre 'Cotronic' y el personal que prestaba servicios para esa sociedad, bien como trabajador de su plantilla, bien como trabajador autónomo, bien como parte de alguna otra empresa con la que aquélla tuviera formalizada alguna contrata.
Precisamente por esa razón el auto del TS de 19 de noviembre de 2019 resolvió el recurso 507/19 planteado contra la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Aragón donde también era parte demandada 'Cotronic', concluyendo con su inadmisión porque 'Basta una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso para evidenciar que la contradicción en sentido legal no puede declararse existente, pese a lo que hace valer la mercantil recurrente en su recurso, reduciendo a términos de identidad resoluciones que no guardan la necesaria homogeneidad a los efectos que nos ocupan, por más que giren sobre la prestación de servicios llevada a cabo entre Telefónica y las empresas contratadas o subcontratadas, porque los debates y supuestos de hecho son diversos'.
Quinto- La misma citada sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2020 nos proporciona las pautas para la resolución de fondo del presente recurso:
'La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza'.
Así pues, son notas comunes a los contratos de arrendamiento de servicios y de trabajo la voluntariedad en la ejecución de una actividad y su compensación económica, y lo que singulariza al contrato de trabajo es que se ejecute en régimen de ajenidad (apropiación esencial por parte de la empresa del fruto de la actividad profesional) y de dependencia (sujeción a la esfera organicista y rectora de la empresa).
Sobre cuándo concurren una u otra de estas notas sigue diciendo la misma sentencia, de 4 de febrero de 2020, con apoyo en anteriores pronunciamientos del propio TS ( sentencias de 26 de noviembre de 2012 (R. 536/2012 ) y 9 de julio de 2013 (R. 2569/12 ), 'que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajado. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones'.
Los hechos que se contemplaban en dicha sentencia eran los siguientes
'Telefónica', dedicada a la actividad de prestación de servicios avanzados de comunicaciones, contrató la 'prestación del servicio bucle de cliente' con 'Cotronic', la cual cuenta para la ejecución de este servicio con personal propio, trabajadores autónomos directamente contratados por ella y personal de empresas subcontratadas, entre las que figura 'J@tel, sociedad civil', de la que son socios los dos recurrentes. Éstos ejecutan trabajo de instalación y mantenimiento de las líneas de telefonía, fundamentalmente fibra óptica, para lo cual la empresa principal, 'Telefónica', envía a través de su aplicación VISORD pedidos a 'Cotronic' y ésta, a su vez, los traslada a la empresa subcontratista a través de su aplicación SCORPWEB, lo que permite que los miembros de la citada sociedad civil conozcan los trabajos que les son encomendados y se hagan cargo de ellos a cambio de una remuneración que se fija por un sistema de 'puntos'. Tal actividad se dice de modo expreso en la sentencia impugnada que se ejecuta sin subordinación a instrucciones de 'Cotronic' y con total autonomía, pudiendo aceptar o rechazar los trabajos que les son ofrecidos. Los datos expuestos al respecto en el séptimo hecho declarado probado, con igual valor, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada son contundentes. Por otra parte no ha acreditado que el elemento de producción más caro e imprescindible para realizar la actividad laboral de los recurrentes perteneciera a 'Cotronic'. En tales circunstancias no cabe apreciar que exista sometimiento al círculo organizativo de 'Cotronic', lo que descarta la nota de dependencia. Correlativamente, una vez excluida esta nota, ya no puede haber contrato de trabajo.'
Por la Sala en sentencia de 1-2-2021 R. 19/2021 estima que existe relación laboral en otro supuesto afirmando que:
'es clara en este caso, respecto a estos trabajadores y periodo temporal de servicios, las características de dependencia y ajenidad de la prestación, ya que los frutos del trabajo pasan 'ab initio' a la mercantil Fibrados que corre con la obligación de retribuir dichos servicios; nada hay que acredite que los trabajadores asuman riesgo empresarial de clase alguna, ni que realicen una inversión en bienes de capital relevante; los trabajos se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de la mercantil demandada, que es la que proporciona los servicios a realizar, ordena y distribuye el trabajo y lo retribuye conforme al sistema acordado; también se declara la sujeción a un horario y a los periodos de vacaciones fijados por la empresa; no consta que los trabajadores fueran verdaderos empresarios que -titulares de un negocio- ofreciesen su actividad empresarial en el mercado y asumieran el riesgo y ventura de tal hipotética actividad; lo que se desprende, por el contrario, es que la actividad se prestaba exclusivamente para la empresa demandada en la forma y condiciones que esta determinaba.
A la vista de tales datos y operando la presunción de laboralidad en virtud de lo establecido en el art. 8 ET, resulta forzoso concluir que, al concurrir las notas típicas de la relación laboral establecidas en el art. 1.1 del ET, las relaciones litigiosas han de ser calificadas de laborales, como ha declarado la sentencia recurrida, ya que la prestación de servicios no se limitaba a la realización de tareas 'sin sujeción ninguna a órdenes, instrucciones o directrices de la empresa', ni que efectuara su trabajo con independencia, como la jurisprudencia exige cuando declara que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral.
La utilización de algunos medios propios en la realización de la actividad era marginal (herramientas comunes, ordenador portátil, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la principal y de mayor inversión que realizaba la principal (herramienta especializada y aplicaciones telemáticas).
Acreditados pues los elementos esenciales del contrato de trabajo ('quienes voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena dentro del ámbito de organización y dirección' del empleador), procede la desestimación del recurso, por inexistentes las infracciones legales en él denunciadas, y la confirmación de la sentencia impugnada'.
En supuesto en el que se trataba de una subcontrata de la empresa INSYTE se declaró la existencia de relación laboral en sentencia de esta Sala de 3-2-2020 R. 4/2020 en base a que: 'Los instaladores de 'GE' no podían rechazar las órdenes de trabajo que debían realizar ni podían organizar conforme a su criterio la forma de ejecutar tales órdenes. El tiempo de ejecución de esa actividad debía incluir guardias de fin de semana mediante turnos entre los instaladores, siendo organizados aquellas por 'GE'. Por tanto, sólo con estos elementos de juicio que hemos indicado debemos concluir que los denominados TRADE se encontraban sometidos a un ámbito ajeno de dirección de su actividad profesional, que es precisamente lo propio de la nota de dependencia laboral.'
En sentencia de esta Sala de fecha 12-3-2019 R. 56/2019 se declara la inexistencia de relación laboral afirmando que:
'No se ha acreditado que los mentados codemandados realizaran prestaciones de servicios dentro de la organización y dirección de la empresa ISISTEL 2006 SL: no se ha probado la concurrencia de las condiciones de dependencia y ajenidad exigidas por el art. 1.1 del ET, puesto que estos codemandados organizaban con autonomía su propia actividad y aportaban el necesario instrumental propio, siendo retribuidos en virtud del resultado alcanzado en la ejecución del mismo, debiendo hacer hincapié en que varios de los codemandados podían rechazar órdenes de trabajo asignadas o pedir que determinados días u horas no se le asignara trabajo alguno, o bien indicaban a la empresa el número de órdenes de trabajo que querían atender y el horario que le interesaba, desarrollando su función sin identificación personal externa alguna de la empresa que les hacía el encargo, con la única excepción de D. Ezequiel , quien disponía de una chaqueta de trabajo serigrafiada con la marca JAZZTEL. Pero se declara probado que podía rechazar órdenes de trabajo asignadas o pedir que determinados días u horas no se le asignara trabajo alguno. Y todos los codemandados disponían de la infraestructura productiva y del material propio necesario para el ejercicio de la actividad.
En el caso del codemandado D. Fernando, no se describe cómo prestaba servicios. Únicamente se considera probado que desempeñaba su actividad con fusionadora propia que había adquirido antes de iniciar su relación con ISISTEL, estando de alta en el RETA y habiendo suscrito un contrato de TRADE con ISISTEL. Esa concisa mención a su prestación de servicios obliga a concluir que no se ha acreditado que los prestase dentro de la organización y dirección de ISISTEL.'
CUARTO. - En el presente supuesto del inalterado relato factico de la sentencia, incluidos los que con valor fáctico se incluyen en la fundamentación jurídica de la misma resulta que:
Los trabajadores empleaban en la ejecución de la instalación sus propios medios (vehículo, ordenador, móvil, fusionadora, herramienta...) y no seguían ninguna instrucción en su realización.
El equipo técnico (router, cable de fibra, decodificador...) que se tenía que instalar en los domicilios de los usuarios era proporcionado gratuitamente a los trabajadores, se trataba de material técnico propiedad de la operadora que no se encuentra en el mercado y debe de devolverse por el usuario cuando acaba el contrato.
Los trabajadores asumían los gastos de los desplazamientos (gasolina, manutención, peajes...), así como las cuotas a la Seguridad Social, el coste de los EPIÂs, de los reconocimientos médicos y de los cursos de prevención. Asimismo, asumían el coste del pequeño material empleado en la instalación. En este sentido, la ejecución de las instalaciones por los trabajadores no conllevaba para RYP más gasto que el pago de las tarifas pactadas con aquellos
Los trabajadores facturaban por instalación realizada a un precio tasado, asumiendo a su costa las averías de infancia no resueltas (las producidas en los siguientes 30 días a la instalación).
Las órdenes de trabajo venían preasignadas normalmente con una franja horaria (existían cuatro franjas diarias de dos horas de duración cada una), pudiendo el instalador contactar con el usuario para modificar la cita. Las franjas horarias eran de lunes a sábado a la mañana (éste era voluntario), en las que los instaladores estaban disponibles. No obstante, los trabajadores tenían libertad para coger fiesta o vacaciones (no retribuidas), preavisando a la empresa. Este preaviso no implicaba ninguna supervisión o autorización empresarial, sino que era necesario para reorganizar la asignación de órdenes a los instaladores. Existían unos días de guardia (domingos y festivos), que no consta que fueran obligatorios, sino voluntarios. Las órdenes de trabajo podían ser aceptadas o rechazadas (hecho probado cuarto)
Los trabajadores nunca acudieron a las instalaciones o dependencias de RYP, contactando con ésta bien telefónica bien telemáticamente, careciendo aquella de instalaciones en Zaragoza, estando centralizada toda la gestión en Madrid.
De dichos hechos no resulta acreditada la inserción en el círculo rector y organizativo del empresario, pues no consta el sometimiento a órdenes e instrucciones, los trabajadores aportaban sus propios medios, siendo estos relevantes, para la realización de su trabajo, sin que le fueran proporcionados por la empresa , sólo le eran facilitados los router, cable de fibra, decodificador que era lo que tenían que instalar y que era propiedad de la operadora exclusivamente , por lo que tenía que ser devuelto a ésta por los clientes, asumían todos los gastos necesarios para el desempeño de su actividad , podían aceptar o rechazar los encargos de trabajo y tenían libertad para cogerse fiesta o vacacione no retribuidas. Dichas circunstancias llevan a la conclusión de que en las relaciones objeto de este proceso no concurrían las notas de dependencia y ajenidad propias de la relación laboral, por lo que procede la desestimación del recurso.'
QUINTO. - En el presente supuesto, atendiendo al relato fáctico de la sentencia, consta que el Sr. Victorino ya aparecía dado de alta en el RETA, antes de concertar la prestación de servicios con Lusatel, dedicándose a la misma actividad de instalación de fibra óptica. Son de su propiedad los útiles y herramientas de trabajo, incluida la fusionadora que es el elemento de producción más caro e imprescindible para la instalación de fibra óptica, dicho trabajo lo ha realizado bajo sus conocimientos técnicos y profesionales , sin haber recibido formación específica por parte de Lusatel, no lleva distintivo en su ropa, recibe las órdenes de servicio que se cuelgan en la aplicación web; no recibe más órdenes o indicaciones de trabajo, podía rechazar órdenes de servicio , asume todos los gastos de su trabajo (desplazamiento que efectúa en vehículo de su propiedad); y el riesgo de la actividad, asumiendo la reparación de las llamadas averías de infancia (las producidas en los siguientes 30 días a la fecha de la instalación); dispone de todos los EPis (Botas, casco, conos, arnés, botiquín chaleco, guantes, extintor,) disfruta de vacaciones cuando estima conveniente sin autorización de Lusatel.Tenía posibilidad de rechazar órdenes de servicio o de indicar si algún día no trabajaba.
Atendiendo a dichas circunstancia, y de conformidad con lo resuelto por esta Sala en supuestos análogos, debe de concluirse que no ha quedado acreditada la prestación de servicios laborales, faltando la notas de la ajenidad y dependencia propias de la misma, por lo que procede la desestimación del recurso.
SEXTO.- No procede conforme a lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS ('la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita...'), ya que la Tesorería tiene o goza del beneficio de justicia gratuita según el art. 2 b) de la Ley 1/1996, de asistencia jurídica gratuita: 'En los términos y con el alcance previstos en esta ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita: ...b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso'. En relación con el art. 74 .1 de la vigente LGSS: 'La Tesorería General de la Seguridad Social es un servicio común con personalidad jurídica propia...'.
En atención a lo expuesto.
Fallo
Desestimar el recurso de suplicación nº 544/2021, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza con fecha 10 de junio de 2021, autos 815/2020, que confirmamos. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:
- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.
- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.
- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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