Sentencia SOCIAL Nº 577/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec 1014/2021 de 23 de Junio de 2022

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1014/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

PLENO

Sentencia núm. 577/2022

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga

D.ª Rosa María Virolés Piñol

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

D.ª María Luz García Paredes

D.ª Concepción Rosario Ureste García

D. Juan Molins García-Atance

D. Ricardo Bodas Martín

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 23 de junio de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad de la Comunidad de Madrid, representada y defendida por la Letrada Sra. Santiago Lara, contra la sentencia nº 78/2021 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de enero de 2021, en el recurso de suplicación nº 732/2020, interpuesto frente a la sentencia nº 178/2020 de 24 de julio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid, en los autos nº 469/2020, seguidos a instancia de la empresa Xingu Ventures, S.L., contra dicha recurrente, sobre impugnación de resolución administrativa.

Ha comparecido en concepto de recurrida la empresa Xingu Ventures, S.L., representada y defendida por el Letrado Sr. Estebaranz Ballesteros.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de julio de 2020, el Juzgado de lo Social núm. 20 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que Desestimando la demanda formulada por impugnación de resolución administrativa seguidos a instancia de la empresa Xingu Ventures, S.L. contra la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad de la Comunidad de Madrid, que no comparece pese a estar citado en legal forma, debo absolver y absuelvo al Organismo demandado de los pedimentos formulados en su contra'.

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

'1º.- Con fecha 17 de marzo de 2020, la empresa actora solicita expediente de regulación de empleo por fuerza mayor ante la autoridad laboral acompañando anexo con relación de trabajadores afectados por el expediente y memoria explicativa justificativa de las causas del ERTE (Doc. nº 10 y nº 11 ramo actora, que se tienen por reproducidos).

2º.- La empresa actora se dedica a la actividad de alquiler de vehículos con conductor, denominadas VTC con CNAE 4932.

3º.- La suspensión temporal del contrato afecta a a totalidad de la plantilla, compuesta por 12 trabajadores, a los que la empresa notificó la tramitación del expediente.

4º.- La Autoridad Laboral solicitó informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con fecha 23 de marzo de 2020, siendo recepcionado con fecha 16 de abril de 2020 y dictándose resolución el día 18 de abril de 200, que fue notificada en fecha de 19.04.2020.

5º.- Por medio de la presente demanda la parte actora suplica que se declare la falta de ajuste de la resolución impugnada, declarándose que se constata la existencia de causa de fuerza mayor dentro del expediente 537158/2020'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2021, en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por Xingu Venture, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid, de fecha 24 de julio de 2020, en autos nº 469/2020 de dicho Juzgado, siendo parte recurrida la Dirección General de Trabajo y Empleo de la Comunidad de Madrid, en materia de impugnación de resolución de la autoridad laboral. En consecuencia, revocamos la sentencia recurrida'.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada Sra. Santiago Lara, en representación de unificación de doctrina interpuesto por la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad de la Comunidad de Madrid, mediante escrito de 15 de marzo de 2021, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 1 de febrero de 2021 (rec. 530/2020). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 24 LPACAP en relación en los artículos 47.1 y 3, 51.7 ET.

CUARTO.-Por providencia de esta Sala de 2 de febrero de 2022 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

SEXTO.-Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de junio actual. Dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate por la Sala en Pleno, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial. A tal efecto, para su celebración, se convoca a todos los Magistrados de la Sala, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y términos del debate casacional.

Se discute si, a la luz del Real Decreto-Ley 8/2020, en un procedimiento de suspensión colectiva de los contratos de trabajo (ERTE) por causa del Covid-19, la petición de informe a la Inspección de Trabajo suspende el plazo que tiene la Autoridad Laboral a fin de apreciar la concurrencia de la fuerza mayor y a efectos de apreciar la existencia de silencio positivo.

1. Hechos relevantes.

La empresa demandante se dedica a la actividad de alquiler de vehículos con conductor. Tras declararse el estado de alarma, con fecha 17 de marzo de 2020 puso en marcha un expediente de regulación de empleo por fuerza mayor ante la Autoridad Laboral (Dirección General de Trabajo de la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad de la Comunidad de Madrid). Dicha solicitud afectaba a la totalidad de la plantilla empresarial compuesta por doce trabajadores.

El 23 de marzo la Autoridad Laboral solicitó informe a la Inspección de Trabajo.

El día 16 de abril es cuando la Autoridad Laboral recibe el Informe de la Inspección.

Con fecha 18 de abril la Autoridad Laboral dicta resolución desestimando la concurrencia de fuerza mayor, la cual es notificada al día siguiente.

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

A) Mediante su sentencia 178/2020 de 24 julio el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid desestima la demanda y absuelve al organismo demandado que, según indica el propio fallo, 'no comparece pese a estar citado en legal forma'.

Considera que no concurre 'silencio administrativo positivo', toda vez que debe descontarse el tiempo transcurrido desde la solicitud el informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (el 23 marzo 2020) hasta la recepción de dicho informe por la autoridad laboral (16 abril 2020).

También recalca que la actividad de alquiler de vehículos con conductor no se encuentra incluida en el art. 10 del RD 463/2020, ni tampoco en la Orden 367/2020 de la Consejería de Sanidad, por lo que no cabe apreciar una situación de fuerza mayor, sin perjuicio de que la empresa pudiera instar un expediente por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

B) La Sección Primera de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, mediante sentencia 78/2021 de 29 enero, estima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa. Concluye que debe entenderse estimada por la entidad demandada dicha solicitud empresarial por silencio administrativo positivo, dejándose sin efecto la resolución denegatoria de 18 de abril de 2020.

Destaca que la resolución se dictó transcurridos más de cinco días después de haberse presentado la solicitud [ art. 33 del RD 1483/2012 y art. 24 de la 39/2015] y que transcurren 15 días hábiles entre la presentación de la solicitud y la notificación de la resolución a la empresa, por lo que ha de entenderse estimada la misma por silencio administrativo positivo, siendo en el caso el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social potestativo ( art. 22.2.d del RDL 2/2020).

Por tanto, la solicitud de Informe a la Inspección de Trabajo no suspende el plazo de tramitación del ERTE, pues en este caso el informe era facultativo (no preceptivo, como en la regulación ordinaria de ERTEs por fuerza mayor establecida por el art. 33 del Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre).

3. Recurso de casación unificadora y escritos concordantes.

A) La Dirección General de Trabajo y Empleo de la Comunidad de Madrid se alza ahora en casación para la unificación de doctrina.

Previa invocación de la STSJ Madrid de fecha 1 de febrero de 2021 (R. Supl. 530/2020) como referencial, sostiene que el plazo para resolver sí queda interrumpido por la solicitud de informe a la inspección de Trabajo al haber sido solicitado el mismo antes de la entrada en vigor del RDL 8/2020 y, por tanto, antes de ser facultativo el informe de la inspección de trabajo.

B) Con fecha 20 de febrero de 2022 el Abogado y representante de la empresa suscribe su impugnación al recurso. Cuestiona la concurrencia de la contradicción por ser dispares los hechos concurrentes. Asimismo, examina las normas aplicadas, en especial el art. 33 del RD 1483/2012 y sostiene que el Informe no posee efectos suspensivos sobre el plazo en cuestión, máxime cuando el mismo es preceptivo pero no determinante.

C) Con fecha 17 de marzo de 2022 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS. Entiende que no concurre la contradicción que exige el artículo 219.1 LRJS, por lo que el recurso debiera desestimarse.

SEGUNDO.- Examen de la contradicción.

El carácter de orden público que posee, además del cuestionamiento que contienen el Informe del Ministerio Fiscal y la impugnación del recurso, obligan a examinar de inmediato si concurre el presupuesto procesal exigido en el artículo 219.1 LRJS.

1. Necesidad de su concurrencia.

El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales'.

2. Sentencia referencial.

Actúa como referencial la STSJ Madrid (Sección Sexta) 47/2021 de 1 febrero de 2021 (rec. 530/2020), en la que se estima el recurso deducido por la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad de la Comunidad de Madrid en impugnación de actor administrativos y declara la nulidad de actuaciones hasta el momento anterior a dictarse sentencia para que se dicte otra con libertad de criterio.

Se trata también de una solicitud de constatación de fuerza mayor presentada con fecha 17 de marzo de 2020 por mercantil dedicada principalmente a la actividad de la fabricación y distribución de pan y pastelería variada. El 23 de marzo se solicita informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que lo emite el 6 de abril. La Dirección General resuelve con fecha 8 de abril, que se notifica el día 14.

La sentencia concluye que la petición de informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social suspende el cómputo del plazo para resolver, que se reanuda una vez emitido. En este momento no han transcurrido todavía 15 días y la resolución (8 abril) dentro del plazo de cinco. Lo expuesto lleva a estimar el motivo y a declarar la nulidad de actuaciones para que se entre a conocer del fondo de la pretensión formulada.

3. Concurrencia de contradicción.

Como hemos avanzado, la concurrencia de la contradicción se ha cuestionado porque en el presente supuesto la resolución se dictó más de cinco días hábiles después de haberse presentado la solicitud, pero también pasaron más de quince días hábiles (o sea, más de la suma de los cinco días hábiles establecidos para dictar resolución más los diez días hábiles establecidos para notificarla a la solicitante) entre la presentación de la solicitud y la notificación de la resolución a la empresa. Esto segundo no ocurre en el caso referencial.

Sin perjuicio de que existan ciertas divergencias que no afectan al problema abordado (actividad productiva de la empresa solicitante, número de personas afectadas, etc.) o de que haya transcurrido un plazo diverso de días entre la solicitud empresarial y la resolución administrativa, consideramos concurrente la contradicción por cuanto refiere a los hechos relevantes.

La sentencia recurrida afirma que la solicitud de ERTE se ha estimado por silencio administrativo positivo, al entender que la informe de la Inspección de Trabajo no interrumpe el plazo de 5 días legalmente establecido. Por el contrario, la sentencia de contraste, llega a solución diversa, al mantener que el plazo sí queda interrumpido por a solicitud de informe de la Inspección de Trabajo al haber sido solicitado el mismo antes de la entrada en vigor del RD-Ley 8/2000 y, por tanto antes de ser facultativo el informe de la Inspección de Trabajo.

TERCERO.- Normas aplicables.

Para facilitar la comprensión del debate y agilizar el ulterior razonamiento, interesa ahora examinar con atención los principales preceptos que lo enmarcan.

1. Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

Mediante RD 1483/2012 de 29 octubre se aprobó el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada. Su Título II disciplina la 'Extinción y suspensión de relaciones de trabajo y reducción de jornada por fuerza mayor'

Teniendo en cuenta que el procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa dirigida a la autoridad laboral competente (art. 32), interesa ahora reparar en el tenor del apartado 1 del artículo 33:

La autoridad laboral competente recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y realizará o solicitará cuantas otras actuaciones o informes considere indispensables, dictando resolución en el plazo máximo de cinco días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación.

2. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas disciplina 'el procedimiento administrativo común a todas las Administraciones Públicas' (art. 1.1), aunque admite que 'reglamentariamente podrán establecerse especialidades del procedimiento referidas a los órganos competentes, plazos propios del concreto procedimiento por razón de la materia [...]'.

A) El artículo 22.1.d dispone que el transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender Cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento.

B) El artículo 24 de la Ley ('Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado') dispone que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario.

C) El artículo 40.2 de la Ley prescribe que toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

3. RD 463/2020, de 14 de marzo, declarando el estado de alarma.

A) Mediante RD 463/2020, de 14 de marzo, se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Por cuanto ahora interesa son dos las previsiones del mismo que debemos examinar, ambas por referencia a la redacción vigente en el momento en que la empresa insta a la Autoridad Laboral para que constate que concurre fuerza mayor en los términos apreciados por ella (cf. el Fundamento Primero, apartado 1).

B) La Disposición Adicional Tercera, rubricada como 'suspensión de plazos administrativos', inaplicable a partir del 1 de junio siguiente (cf. la Disposición Derogatoria Única. 2 del RD 537/2020, de 22 de mayo), posee el siguiente contenido en sus primeros cuatro apartados:

1. Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

2. La suspensión de términos y la interrupción de plazos se aplicará a todo el sector público definido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

3. No obstante lo anterior, el órgano competente podrá acordar, mediante resolución motivada, las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad, o cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo.

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, desde la entrada en vigor del presente real decreto, las entidades del sector público podrán acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios.

C) Con la misma vigencia que la precedente, la DA Cuarta aborda la 'Suspensión de plazos de prescripción y caducidad' y posee el siguiente tenor:

Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren.

4. RDL 8/2020, de 17 marzo, de medidas urgentes.

A) El RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, contiene diversas previsiones de interés para resolver nuestro litigio. Por lo pronto, el primero de los párrafos de su artículo 5º advierte que 'Las medidas excepcionales de naturaleza laboral que se establecen en la presente norma tienen como objetivos prioritarios garantizar que la actividad empresarial y las relaciones de trabajo se reanuden con normalidad tras la situación de excepcionalidad sanitaria'.

B) El artículo 22 de la norma (Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor) es crucial en materia de ERTEs y ahora interesa recordar su apartado 1:

Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

C) En su apartado 2.c el artículo 22 del RDL 8/2020 prescribe que 'la resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor'.

D) La DA Novena, bajo la expresiva rúbrica de 'No aplicación suspensión plazos administrativos del Real Decreto 463/2020' prescribe lo siguiente:

A los plazos previstos en el presente Real Decreto Ley no les será de aplicación la suspensión de plazos administrativos prevista en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

E) El RDL entró en vigor el día 18 de marzo, fecha de su publicación en el BOE ( cf. su Disposición Final Novena).

F) La Disposición Transitoria Primera, en su apartado 1, dispone que no se les aplicarán las especialidades previstas en el artículo 22 apartados 2 y 3 y artículo 23 de este real decreto-ley a los expedientes de regulación de empleo para la suspensión de los contratos de trabajo o para la reducción de jornada iniciados o comunicados antes de la entrada en vigor de este y basados en las causas previstas en el mismo.

5. Consideraciones sobre el caso.

El ERTE en estudio fue instado por la empresa con fecha 17 de marzo de 2020 y, por lo tanto, queda al margen de las especialidades contempladas en el artículo 22.1 del RDL 8/2020, entre las que se encuentra el carácter facultativo del Informe de la Inspección de Trabajo. Nótese que el RD 1483/2012 de 29 octubre determina su preceptividad, mientras que el RDL 8/2020 lo contempla como facultativo.

Por el mismo juego de la disposición transitoria reseñada, el plazo aplicable para que la Autoridad Laboral dictase su resolución en estos expedientes asociados al Covid-19 pero comunicados antes del 18 de marzo era el previsto en el Reglamento de 2012 (máximo de cinco días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación).

Lo que está en discusión, al cabo, es si esos cinco días hábiles han de entenderse paralizados cuando la Autoridad Laboral recaba Informe de la Inspección. El artículo 22.1.d) de la Ley 40/2015 permite la suspensión y se trata de ver si eso sigue siendo así en el peculiar caso de ERTE asociado a una causa de fuerza mayor y estrechamente conectado con la declaración del estado de alarma por causa de la pandemia.

CUARTO.- Doctrina pertinente.

Aunque no hemos abordado anteriormente la cuestión que ahora nos ocupa, de manera indirecta sí aparecen reflexiones o razonamientos que debemos tener en cuenta. También parece conveniente despejar la duda que pudiera derivar de la declaración de inconstitucionalidad que afecta al RD 463/2020.

1. Paralización de plazos para accionar.

La STS 564/2021 de 21 mayo (rec. 26/2021; Abengoa Agua S.A.)ha debido aclarar si lo dispuesto en el RD 463/2020 comporta el efecto jurídico de suspender el plazo de caducidad para impugnar judicialmente un ERTE promovido por la empleadora con arreglo al art. 23 del RD Ley 8/2020, y con efectos de 20 de abril de 2020. A tal efecto ha debido aquilatar el alcance de la DA Cuarta del RD 463/2020, razonando del siguiente modo:

La finalidad de la norma no es otra que la de paralizar el transcurso de tales plazos ante la manifiesta dificultad para que los titulares de acciones y derechos pudieren activar las herramientas ordinarias para su ejercicio durante la situación del estado de alarma y consiguiente paralización de toda clase de actividades y servicios, excepto los referidos al mantenimiento de las actividades más esenciales. Motivo por el que cobra pleno y especial sentido en esta clase de acción, en atención al breve y perentorio plazo de 20 días que para su ejercicio establece el art. 138.1 LRJS, que fatalmente pudiere transcurrir en unas circunstancias en las que las enormes limitaciones impuestas por la declaración del estado de alarma impidieren a los trabajadores la adecuada defensa de sus legítimos derechos.

2. Declaración de inconstitucionalidad parcial del RD 463/2020.

Mediante su sentencia 148/2021 de 14 julio el Pleno del Tribunal Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad de las medidas previstas en los apartados 1, 3 y 5 del art. 7 de este Real Decreto, que vulneran el derecho fundamental a circular libremente por todo el territorio nacional, el derecho a elegir libremente residencia ( art. 19 CE) y el derecho de reunión pacífica y sin armas ( art. 21.1 CE). La inconstitucionalidad se fundamenta en que las drásticas medidas introducidas han supuesto, en la práctica, la suspensión del derecho a circular libremente, esto es la cancelación temporal del ejercicio de este derecho. Y esa suspensión solo está prevista, para determinados derechos fundamentales, en los casos de declaración de los estados de excepción o de sitio ( art. 55.1 CE).

Como ya hemos manifestado en la STS 1134/2021 de 18 noviembre (rec. 178/2021; Comer Bien S.L.), dada la índole del debate que resolvemos, consideramos que la declaración parcial de inconstitucionalidad no le afecta y debe resolverse en los mismos términos en que aparece entablado.

3. Plazo para interponer recurso de alzada en ERTES por COVID-19.

La STS 1281/2021 de 17 diciembre (rec. 182/2021) concluye que el plazo para recurrir en alzada la resolución de la Autoridad Laboral no quedó suspendido como consecuencia de la regla general del RD 463/2020 declarando el estado de alarma y de la DA Novena del RDL 8/2020, pero sí por así establecerlo la DA Octava del RDL11/2020, de 31 de marzo. En su análisis aparecen argumentos relevantes a nuestros efectos.

Como queda explicado más arriba, el RDL 8/2020 determina que no debe aplicarse la paralización de plazos derivada del estado de alarma a 'los plazos previstos en el presente Real Decreto Ley'. Pero que el RDL omita el establecimiento de un plazo específico es algo distinto de que no lo haya previsto. Porque su artículo 22.2 comienza disponiendo que a los ERTEs por causa de fuerza mayor asociada al estado de alarma 'se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes'. Por tanto, si se piensa que subsiste la necesidad de acudir al recurso de alzada antes de combatir la resolución dictada por la Autoridad Laboral en estos casos es evidente que su interposición ha de ajustarse al plazo previsto en las normas comunes y que el mismo queda integrado en el régimen jurídico del artículo 22 del RDL 8/2020. Respecto de los ERTEs contemplados en el artículo 22 del RDL 8/2020, el mandato de la DA Novena quedaría sin efecto práctico si su alcance se circunscribiera al del plazo fijado a fin de que la Autoridad Laboral dicte su resolución inicial.

4. Consideraciones sobre el caso.

De la expuesta doctrina no se deriva una solución, directa o indirecta, para el problema ahora afrontado. Sin embargo, sí queda claro que la finalidad de las normas sobre ERTEs asociados a la pandemia es la de agilizar los plazos y que la expuesta declaración parcial de inconstitucionalidad refiere a materias ajenas a la presente.

QUINTO.- Resolución.

1.Consideraciones generales sobre el caso.

A) Debemos recordar que Interesa ahora clarificar el modo en que debemos resolver la contradicción expuesta. Recordemos al efecto cuanto dicen numerosas sentencias, como las de 14 julio 1992 (rec. 2273/1991), 11 febrero 2014 (rec. 323/2013), 23 junio 2014 (rec. 1257/2013, Pleno), 91/2020 de 31 enero ( rcud.3166/2017) o 606/2020 de 7 julio ( rcud. 544/2019).

Es cierto que la Sala ha de limitarse a examinar las infracciones legales denunciadas, siendo imposible extender la decisión a la eventual corrección de las no invocadas, al tratarse de un recurso extraordinario. Este Tribunal no puede, de oficio, sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida. Pero cuando no coincidamos exactamente con la tesis mantenida en las sentencias contrastadas, es posible que apliquemos la doctrina correcta, pues 'superado el requisito de la contradicción, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas', sino que 'debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a Derecho para el caso controvertido, que [...] establezca como doctrina unificada'.

Esta interpretación del papel que nos corresponde al resolver el recurso de casación unificadora ha sido considerada correcta por el Tribunal Constitucional, al destacar que tal proceder en manera alguna supone incongruencia, dada la naturaleza peculiar del recurso de casación para la unificación de doctrina. 'Resulta claro que el Tribunal Supremo no tiene la carga de tener que optar por una de las dos opciones contrarias, pudiendo recrear una doctrina propia totalmente diferente de las mantenidas por los Tribunales inferiores', siempre que resuelva 'el debate planteado en suplicación' ( STC 172/1994, de 7/Junio, FJ 3).

B) El precedente recordatorio nos permite descartar la argumentación contenida en la sentencia recurrida sobre la virtualidad del plazo conferido en el RDL 8/2020, sin que ello nos aboque a abrazar la solución referencial. Vayamos por partes.

Como queda expuesto, las previsiones transitorias del RDL 8/2020 dejan fuera de su campo aplicativo el régimen de ERTEs por fuerza mayor delineado en parte del artículo 22. Entre las reglas inaplicables a los expedientes comunicados o iniciados con anterioridad (como el del caso) aparece la que contempla el carácter potestativo del Informe de la Inspección de Trabajo. Por tanto, consideramos erróneo el argumento basado en la ausencia de preceptividad de tal intervención para sostener que no afecta al transcurso del pazo para resolver.

C) Son otras las razones que avalan el resultado a que accede la sentencia recurrida y que nos inclinan a su confirmación. Véamoslas seguidamente.

2.Argumentos para confirmar la sentencia recurrida.

A) La finalidad del Informe solicitado a la Inspección de Trabajo es la misma que en el caso de ERTEs ya completamente sujetos a las reglas del RDL 8/2020.

La regla intertemporal del RDL aboca a que los ERTEs por fuerza mayor ya comunicados al entrar en vigor estén afectados por la delimitación contenida en el artículo 22.1: si su causa directa radica en el listado de circunstancias enumeradas 'tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor'.

Cuando la Dirección General de Trabajo interesa el Informe de la Inspección (el 23 de marzo de 2020) ambos organismos conocen la finalidad de esa cooperación entre órganos administrativos. Por tanto, es razonable que se trate el asunto igual que el resto de los expedientes suspensivos asociados a la pandemia.

B) La extraordinaria situación de emergencia declarada por el RD 463/2020 requirió medidas tan excepcionales como la propia vigencia de la norma ('en el momento de su publicación en el 'Boletín Oficial del Estado'' según la Disposición Final Tercera), la mencionada suspensión de plazos (DA Segunda y Tercera) o las severas limitaciones a la circulación de personas y vehículos (art. 7º).

En ese escenario, la dilación de un procedimiento administrativo dirigido a constatar la concurrencia de la fuerza mayor solo cabría justificarla si concurrieran dos circunstancias: una expresa previsión normativa y la valoración de si la misma se ve afectada por la excepcional situación derivada del estado de alarma.

C) Lo que el artículo 22.1 de la Ley 39/2015 no es la automática suspensión del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución. Esa es la solución que sí acoge el apartado 2 del artículo ('se suspenderá'), para aplicarla a tres supuestos, ninguno de los cuales tiene que ver con el ahora suscitado.

Cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, como sucede en nuestro caso, lo que establece la norma es que el plazo de referencia 'se podrá suspender'. La Dirección General de Trabajo ahora recurrente en ningún momento ha acreditado (ni siquiera alegado) que hubiere acordado tal suspensión, a su vez sujeta a las reglas de la propia norma autorizante.

D) El plazo habilitado para resolver por parte de la Autoridad Laboral a la que la empresa pide que constate la existencia a de fuerza mayor es el mismo en el RDL 8/2020 ('de cinco días desde la solicitud ') y el Reglamento de 2012 ('cinco días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación').

E) Esos datos propician que exista una seria apariencia de que había operado el silencio administrativo designo positivo y que cuando se notifica la resolución desfavorable a lo interesado por la mercantil deba considerarse que ya había operado. Así pues, se ha producido la estimación de la solicitud empresarial por silencio administrativo positivo, y en consecuencia debe entenderse estimada tal solicitud, no pudiendo la Administración dictar eficazmente, con posterioridad al transcurso del citado plazo, una resolución expresa que contravenga lo estimado por silencio administrativo positivo, pues ya se había producido el acto presunto estimatorio.

3. Unificación doctrinal.

Por cuanto hemos venido exponiendo, vamos a desestimar el recurso interpuesto por la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid, en su condición de Autoridad Laboral y a confirmar, aunque por razonamientos diversos a los suyos, la sentencia de suplicación.

Cumpliendo nuestra función de unificar doctrina concluimos que el plazo de que dispone la Autoridad Laboral para constatar la fuerza mayor en ERTE asociado al Covid-19 no queda automáticamente suspendido durante el tiempo en que se solicita y emite el Informe de la Inspección de Trabajo, aunque el procedimiento se haya iniciado tras la declaración del estado de alarma (RD 463/2020) pero antes de publicarse las normas específicas sobre tales suspensiones (RDL 8/2020).

4.Pronunciamientos accesorios.

El artículo 235.1 LRJS prescribe que ' La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita'. La desestimación del recurso de casación unificadora por la Dirección General de Trabajo, por cuanto ha sido impugnado y la Comunidad Autónoma no goza del referido beneficio, ha de comportar su condena en costas. De acuerdo con el criterio aplicado por esta Sala, procede que las fijemos en cuantía habitual de 1.500 euros.

Puesto que el artículo 229.4 LRJS exime del depósito, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía a las Comunidades Autónomas, carece de sentido a cualquier pronunciamiento sobre el particular pese a que ahora acordamos la desestimación de su recurso.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1º) Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad de la Comunidad de Madrid.

2º) Declarar la firmeza de la sentencia nº 78/2021 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de enero de 2021, en el recurso de suplicación nº 732/2020, interpuesto frente a la sentencia nº 178/2020 de 24 de julio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid, en los autos nº 469/2020, seguidos a instancia de la empresa Xingu Ventures, S.L., contra dicha recurrente, sobre impugnación de resolución administrativa.

3º) Imponer a la recurrente las costas devengadas a la contraparte, en cuantía de 1.500 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.