Sentencia Social Nº 572/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1568/2014 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00572/2016

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2014 0104781

402250

Procedimiento origen: RSU RECURSO SUPLICACION 0001568 /2014

Sobre: DEMANDA 0001040 /2012

RECURRENTE/S D/ñaOTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

ABOGADO/A:FREMAP MATEPSS Nº 61

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A: Elvira , INSS, TGSS , LA MANCHA 2000 S.A.

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JESUS MARTINEZ ALMAZAN

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

D. JESUS MARTINEZ ALMAZAN

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a veintiocho de abril de dos mil dieciséis.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NO MBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 572 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 1568/2014,sobre SEGURIDAD SOCIAL,formalizado por la representación de FREMAP MATEPSS Nº 61contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara en los autos número 1040/2012, siendo recurrido/s Dª. Elvira , INSS, TGSS y LA MANCHA 2000 S.A.;y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARTINEZ ALMAZAN, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 12 de mayo de 2014 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara en los autos número 1040/2012, cuya parte dispositiva establece:

«Que estimo parcialmente la demanda presentada por Dª. Elvira y declaro que la contingencia determinante del proceso de IT iniciado por la actora el 30/5/2012 tiene carácter de contingencia profesional, concretamente de enfermedad profesional.

Que condeno a FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61a estar y pasar por el anterior pronunciamiento y a todos las consecuencias que del deriven.

Que absuelvo a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy a la empresa LA MANCHA 2000 SAde las pretensiones deducidas en la demanda.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«1º.- Que demandante Dª. Elvira , cuyas demás circunstancias constan en autos, ha presta sus servicios para la empresa codemandada con la categoría profesional de operario de almacén.

· No controvertido.

2º.- Que la demandante desempeñaba, entre otros los siguientes cometidos, embalar o enfardar las mercancías, facturación, cobrando o sin cobrar, transporte interno de la mercancía y colocación de la misma en su sitio, recepción de mercancías de los proveedores y comprobación de la exacta y correcta recepción de las mismas, ordenarlas e introducirlas en el sistema organizativo de la empresa.

Para realizar sus cometidos los empleados pueden ayudarse de máquinas elevadoras siempre que se tenga la acreditación homologada para el manejo de la maquinaria.

Que la demandante utiliza una transpaleta en la que coloca los palets, ya sean cargados o vacíos.

· Documental de la parte demandante, documentos números 2 y 10, y pericial de la parte demandante.

3º.- Que la demandante fue IT el 30/5/2012, por el servicio de reumatología del Hospital de Guadalajara, con diagnóstico de hombro doloroso bilateral y artrosis acormioclavicular bilateral.

· Documental acompañada con la demanda, consistente en el informe médico.

4º.- Previamente la demandante había sido IT el 3/01/2012 siendo alta médica el 20/02/2012 como consecuencia de contingencia profesional de 12/12/2011, que se califica como accidente de trabajo por la mutua y con diagnóstico de contractura cervical.

Que también fue IT el 11/10/2011 siendo alta médica el 2/12/2011 como consecuencia de contingencia profesional de 29/9/2011, que se califica como accidente de trabajo por la mutua y se establece como diagnóstico tendinitis extensores muñeca izquierda.

· Expediente administrativo y documental obrante en el ramo de prueba de la parte demandante, consistente en los partes de baja y de alta.

5º.- Que el INSS ha declarado a la demandante afecta a incapacidad permanente total- IPT- para su profesión habitual por resolución de 30/9/2013 y por contingencia común.

Y son determinantes las lesiones apreciadas, consistentes en tendinitis bilateral del supraespinoso, en LEQ para artroscopia de hombro izquierdo.

La contingencia se califica como enfermedad común, derivada del proceso de IT iniciado el 30/5/2012

Se aprecian como limitaciones tareas de ambos brazos por encima de los 90º y carga de pesos moderados e importantes.

· Expediente administrativo y documento número 1 del ramo de prueba de la mutua.

6º.- Que la demandante presenta las siguientes patologías:

Tendinitis de hombro bilateral, artrosis acromioclavicular bilateral.

La demandante ha venido recibiendo tratamiento rehabilitador

Que estaba pendiente de intervención quirúrgica.

· Informe médico forense, periciales de parte, documental de parte demandante y expediente administrativo.

7º.- Que para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora ascendería a 1.252,8 euros mensuales, 41,76 euros diarios.

· Documento número 2 del ramo de prueba de Fremap.

8º.- Que la empresa codemandada tenía concertada la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua codemandada, estando aquella al corriente en el pago de las cuotas.

· No controvertido.

9º.- Se ha presentado reclamación previa, que ha sido desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 20-9-2012.

· Expediente administrativo y documental acompañada con la demanda.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de FREMAP MATEPSS Nº 61, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La parte recurrente solicita mediante su recurso la revocación de la resolución de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Guadalajara el 12 de mayo de 2014 , desestimando la demanda originaria en los términos expuestos en la misma, y declarando que la contingencia determinante del proceso de incapacidad temporal iniciado por la trabajadora Dª. Elvira en fecha 30 de mayo de 2012 deriva de enfermedad común; articulando el recurso en tres motivos: los dos primeros, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas; y el tercero al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , con la finalidad de examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto por infracción de los artículos 116 , y 117.2 del Texto Refundido de la L.G.S.S ., y del R.D. 1299/2006 de 10 de noviembre.

SEGUNDO:En el primer motivo del recurso el recurrente propone una nueva redacción para el hecho probado tercero, en concreto apunta la siguiente redacción: 'Que la demandante fue IT el 30/05/2012, por el servicio de reumatología del Hospital de Guadalajara, con diagnostico de hombro doloroso bilateral VS PMR, según informe de dicha fecha; y de acuerdo con el informe de 21/08/2012 con diagnostico de hombro doloroso bilateral y artrosis acromioclavicular bilateral'. Y en el segundo de los motivos propone la adición de un ultimo párrafo al hecho probado sexto del siguiente tenor: 'Mediante informe de Resonancia Magnética Nuclear de ambos hombros, de fecha 15 de noviembre de 2012, realizada a la trabajadora demandante, se constata lo siguiente: Articulación acromioclavicular de morfología normal con acromion plano que produce leve disminución del espacio subacromial. Se objetiva engrosamiento focal medio 8 mm. aproximadamente en la vertiente muy anterior del SE, llegando incluso casi a las fibras mas superiores del SEB con aspecto de pseudomasa, con señal intermedia en todas las secuencias con pequeñas imágenes puntiformes en su interior que podrían corresponder a zonas de microcalcificaciones (Ver RX) no se objetiva imagen de rotura tendinosa. Infraespinoso con morfología y señal normal. Articulación glenohumeral congruente sin alteración en labrum glenoideo ni derrame articular. Hueso con intensidad de señal normal. Porción larga del bíceps en corredera sin alteraciones de interés. No se objetiva bursitis. ID: Imagen sugestiva de engrosamiento de la parte anterior del supraespinoso subescapular bilateral y simétrico con probables microcalcificaciones. No imagen típica de tendinopatía'.

Motivos que deben ser estimados, pues la redacción propuesta resulta acreditada, con los informes médicos expedidos por facultativos del Hospital de Guadalajara de fecha 30/05/2012, y 21/08/2012 respectivamente, documentos que han sido aportados en el ramo de prueba de la actora, y que obran en los folios 125, 126 y 227 de los autos en el caso del primer motivo; y revelan la imprecisión que se contiene en el hecho probado tercero de la resolución que nos ocupa; y en cuanto al segundo de los motivos, el contenido que se pretende adicionar al hecho probado sexto es el informe de la RNM practicada a la trabajadora el 15 de noviembre de 2012, y que obra al folio 128 de las actuaciones del Juzgado, en previsión de que dichos extremos puedan tener trascendencia para la resolución del recurso planteado.

TERCERO:En relación con el tercer motivo de recurso planteado con la finalidad de examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del art. 193 de la L.R.J.S ., denunciando la infracción o vulneración por aplicación indebida de los artículos 116 y 117. 2 del Texto Refundido de la L.G.S.S . y del R.D. 1299/2006 de 10 de noviembre.

Según reiterada jurisprudencia el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social , a propósito de la calificación de una dolencia como enfermedad profesional, dice así: 'Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'. En su consecuencia, como decíamos en la sentencia de 13 de noviembre de 2006 (rcud. 2539/2005 ), 'Para saber entonces si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad'.

'El Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro', es la norma que derogando el anterior Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, aprobó el actual cuadro de enfermedades profesionales, a que se refiere el citado artículo 116 de la LGSS , cuadro que se clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales con la relación de la principales actividades capaces de producirlas. Se ha optado pues, al igual que en la norma derogada, para la determinación de la existencia de una enfermedad profesional, por seguir el sistema o modelo de 'lista', por el que se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todo estos elementos, siguiendo -como dice la exposición de motivos del Real Decreto 1299/2006- 'la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales'.

La actora, tal como se recoge en la relación de hechos probados de la resolución recurrida ha prestado servicios para la empresa La Mancha 2000 S.A., con la categoría profesional de operario de almacén (logística), desempeñando los cometidos que figuran en el segundo de los citados hechos probados: (embalar o enfardar las mercancías, facturación, cobrando o sin cobrar, transporte interno de la mercancía y colocación de la misma en su sitio, recepción de mercancías de los proveedores y comprobación de la exacta y correcta recepción de las mismas, ordenarlas e introducirlas en el sistema organizativo de la empresa... Que la demandante utiliza una transpaleta en la que coloca los palets, ya sean cargados o vacíos). (Hechos probados primero y segundo)

Dª. Elvira ha permanecido en situación de incapacidad temporal en los siguientes periodos: de 11 de octubre de 2011 a 2 de diciembre de 2011, (contingencia profesional, tendinitis extensores de muñeca izquierda) derivado de accidente de 29/09/2011; y de 3 de enero a 20 de febrero de 2012 (contingencia profesionales, contractura cervical), derivado de accidente de 12/12/2011. Y el que nos ocupa de 30 de mayo de 2012, (del que no consta derive de accidente de trabajo) que tal como se recoge en informe de consulta externa del Servicio de Reumatología del Hospital Universitario de Guadalajara con diagnostico de hombro doloroso bilateral VS PMR, (Polimialgia reumática). En otro informe del mismo servicio de 21 de agosto de 2012 son diagnosticadas sus dolencias de Hombro doloroso bilateral. Artrosis acromioclavicular bilateral. En 12 de noviembre de 2012 se le ha practicado a la demandante RNM obrante al folio 128 de las actuaciones el informe de dicha exploración.

Respecto a la discutida calificación del origen de las dolencias que presenta la actora en las presentes actuaciones, como derivadas de enfermedad profesional; del examen de la documentación medica aportada al proceso por los intervinientes, y del informe del Medico Forense, de 25 de febrero de 2014, prueba adoptada por el juzgador de instancia como diligencia final, y que consta a los folios 170 a 173 de las actuaciones llega a las siguientes conclusiones: 'Como se ha indicado, no existe una etiología clara que justifique la patología crónica del manguito rotador. En este caso tanto la bilateralidad (+ izda.), como la artrosis de la articulación Acromio clavicular, como la no mejoría con el reposo, y la mejoría con la decomprensión subacromial, indicarían un origen degenerativo de dicha patología.

Solo podría justificarse como profesional si cumpliese el siguiente criterio: 2D0101 Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras'.

Y tal como figura en el hecho probado quinto, por resolución del I.N.S.S. de 30 de septiembre de 2013 se ha declarado a la actora afecta a incapacidad permanente total para su profesional habitual derivada de enfermedad común'.

CUARTO:La enfermedad profesional en que se ha pretendido incluir el cuadro clínico que presentaba la trabajadora en el inicio de la incapacidad temporal, y que tal como reconoce el Sr. Medico forense en su informe incorporado a las actuaciones 'Solo podría justificarse como profesional si cumpliese el siguiente criterio; 2 D 0101...' se encuentra recogida en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro, y concretamente en su Anexo I, grupo 2, agente D: (Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas), subagente 01 (Hombro: patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores), actividad 01, código 2D0101, 'Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras'.

Respecto a la no inclusión de la profesión de la actora en la relación de las principales actividades capaces de producirlas, el TS en su sentencia de 31 de enero de 2003 declaró que 'sólo el trabajo realizado para las actividades listadas es susceptible de producir una enfermedad profesional y sólo las enfermedades incluidas en las listas pueden dar lugar a la enfermedad profesional, mostrándose contraria a la elasticidad de las listas, no sólo porque fomentaría la litigiosidad, al hacer incierta la solución y llevar al casuismo, sino también porque la exigencia de correspondencia entre ambas listas se halla en la Ley'; y en la sentencia de 31 de mayo de 2004 que, excepcionalmente, puede admitirse un criterio más amplio, cuando la norma reglamentaria se expresa en términos amplios, como ocurre en el apartado E, 6 b) del Decreto 1995/78 de 12 de mayo, siempre que la profesión sea subsumible en una de las que a título de ejemplo se recogen y que encaje también en la norma la lesión, lo que no sucede con la de ebanista.

Por tanto, para establecer si nos encontramos o no ante una enfermedad profesional habrá que resolver dos cuestiones, si se trata de una de las patologías incluidas en el listado del Decreto 1995/78 de 12 de mayo y si el trabajador ha venido desarrollando la actividad a la que dicha norma asocia el riesgo. De ser así, no es necesario acreditar que la ejecución del trabajo ha sido la causa única de la enfermedad, como ocurre en el supuesto del Art.115.2.e) LGSS .

Del análisis de la patología que concurre en la actora, y en especial del resultado de la RNM practicada a la trabajadora en 12 de noviembre de 2012 'Articulación acromioclavicular de morfología normal con acromion plano que produce leve disminución del espacio subacromial. Se objetiva engrosamiento focal medio 8 mm aproximadamente en la vertiente muy anterior del SE, llegando incluso casi a las fibras mas superiores del SEB con aspecto de pseudomasa, con señal intermedia en todas las secuencias con pequeñas imágenes puntiforme en su interior que podrían corresponder a zonas de microcalcificaciones (Ver RX) no se objetiva imagen de rotura tendinosa. Infraespinoso con morfología y señal normal. Articulación glenohumeral congruente sin alteración en labrum glenoideo ni derrame articular. Hueso con intensidad de señal normal. Porción larga del bíceps en corredera sin alteraciones de interés. No se objetiva bursitis. ID: Imagen sugestiva de engrosamiento de la parte anterior del supraespinoso subescapular bilateral y simétrico con probables microcalcificaciones. No imagen típica de tendinopatía'; del relegado y no menos objetivo informe del Sr. Medico Forense, ya reseñado, de la no inclusión de la profesión de la actora en la relación de las principales actividades capaces de producirlas, y de la falta de acreditación de que el trabajo de la actora (operaria de logística o mozo de almacén) se realice con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, ni se encuentra asociado a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, impiden el reconocimiento de que el proceso de incapacidad temporal iniciado por Dª. Elvira el 30 de mayo de 2012 deriva de enfermedad profesional. En consecuencia procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación de Mutua Fremap, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Guadalajara el 12 de mayo de 2014 , en los autos 1040/2012, revocando la resolución de instancia, y reconociendo que el proceso de incapacidad temporal iniciado por Dª. Elvira el 30 de mayo de 2012 deriva de enfermedad común.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de MUTUA FREMAP, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Guadalajara el 12 de mayo de 2014 , en los autos 1040/2012, revocandola resolución de instancia, y reconociendo que el proceso de incapacidad temporal iniciado por Dª. Elvira el 30 de mayo de 2012 deriva de enfermedad común.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse a la parte recurrente los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y

3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1568 14; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día diez de mayo de dos mil dieciséis. Doy fe.