Sentencia Social Nº 5699/2002, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 22 de Octubre de 2002

Encabezamiento

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Recurso contra Sentencia núm. 1346/2002

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintidos de octubre de dos mil dos.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 5699/2002

En el Recurso de Suplicación núm. 1346/2002, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de dos mil uno, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante, en los autos núm. 361/2001, seguidos sobre reconocimiento de derecho, a instancia de Blas asistido por el Letrado D. Bartolomé Torres García, contra CONSELLERIA DE SANIDAD Y CONSUMO Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente los demandados, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 15 de Noviembre de 2001, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando como estimo la demanda formulada por D. Blas contra la Consellería de Sanidad y la Tesorería General de la Seguridad Social , debo declarar y declaro el derecho del actor a permanecer de alta en el Régimen General de la Seguridad Social de forma ininterrumpida desde el día 20 de Mayo de 1.999 a cargo de la Conselleria de Sanidad y hasta que finalice su nombramiento, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por tal declaración.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Y así se declara que el hoy actor D. Blas, viene prestando servicios para la Consellería de Sanidad y Consumo , como médico desde el 20 de Mayo de 1999 en virtud de "Nombramiento de Facultativo Eventual fuera de plantilla para la prestación de servicios de atención continuada", de conformidad con lo establecido en el art. 54 de la Ley 66/1997 de 30 de diciembre. Constituyendo su objeto "garantizar la correcta cobertura asistencial de guardias médicas en el servicio, cuando existan circunstancias que minoren el número de facultativos disponibles para la realización de guardias, o cuando los facultativos de plantilla tengan gran carga de trabajo como consecuencia de la realización de un número excesivo de guardias." En el citado nombramiento se fijo un periodo de prueba de un mes. SEGUNDO.- Que el actor viene desempeñando sus servicios en jornada distribuida de forma irregular , concretamente la realización de la atención continuada (guardias), esto es, trabaja unos días específicos , según las necesidades del centro, pero en cómputo semanal, desempeña una jornada superior a las 37,5 o 40 horas semanales establecidas para la jornada ordinaria. TERCERO.- La Consellería de Sanidad viene dando de alta y baja al actor en el Régimen General de la Seguridad Social, sucesivamente, coincidiendo con los días efectivamente trabajados. CUARTO.-. Se ha agotado la vía administrativa previa."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes partes demandadas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estimó la demandada promovida por la parte actora, médico de Equipo de Atención Primaria, y declaró el derecho de la misma a su mantenimiento en alta en la Seguridad Social durante todo el período de vigencia del nombramiento suscrito con la Conselleria de Sanidad para la realización de la atención continuada. Este pronunciamiento es recurrido en suplicación tanto por la Conselleria de Sanidad como por la Tesoreria General de la Seguridad Social a través de un único motivo de censura jurídica formulado al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. Para la Consellería de Sanidad existe interpretación incorrecta por su no aplicación del art. 54 de la Ley 66/1997 de 30 de diciembre , en relación con el art. 7.5.b) de la Ley 30/1.999, normativa ésta que diferencia a los facultativos personal estutario que desarrollan una actividad programada, sesiones de clínica, guardias, urgencias, docencia etc..., de aquellos facultativos que son igualmente personal estatutario pero que son contratados para realizar una actividad puntual que es dar el servicio de atención continuada , pudiendo ser cesados en el momento en que cesa la necesidad. Por ello resulta justificada la contratación y cotización a tiempo parcial por el tiempo trabajado, que es lo que realiza la Conselleria en base a las previsiones recogidas en el art. 32 del R.D. 84/1.996 de 26 de enero. A este último Real Decreto se refiere la Tesoreria General de la Seguridad Social al denunciar la infracción , por interpretación errónea, del art. 35 y la violación por no aplicación de los art 32.3.1º y 2º, todos ellos del mismo Real Decreto, así como la inaplicación de los arts 106.1.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94, y 13 y 69-1 del reglamento General sobre cotización y liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social aprobado por RD 2064/95, de 22 de diciembre. De estos preceptos resulta que el trabajador debe permanecer en alta durante todos los días que presta servicios , incluyendo la fecha de comienzo y finalización de estos, norma general que no admite ninguna excepción en este ámbito, salvo regulación expresa plasmada en norma adecuada a las especificidades que presenta la prestación de servicios del personal nombrado en virtud del art. 54 de la Ley 66/1997.

SEGUNDO.- Pues bien, tal y como esta misma Sala ha dicho en la Sentencia nº4.685 de 2.002, " ninguno de los recursos debe prosperar, pues no discutida la naturaleza pública y funcionarial del nexo jurídico en cuestión y permitiendo el Estatuto Jurídico del Personal Médico (aprobado por decreto 3160/66, de 23 de Diciembre) , en sus arts. 3 y 4, la relación jurídica administrativa eventual que une a las partes, posibilidad que se plasma en el art. 54 de la Ley 66/1997. que permite esa relación eventual que ahora se enjuicia, no cabe sino concluir, que de conformidad con los propios términos del último precepto citado, esta relación se instaura con el "nombramiento" y el cese se producirá cuando varíen las circunstancias del nombramiento, no cuando se deje el trabajo concreto de cada día, sino cuando se extinga el vinculo. La Juez de Instancia , califica la relación como eventual mientras dure el nombramiento y señala que al haberse concertado para la realización de servicios de atención continuada o guardias, la distribución de la jornada se produce de forma irregular, al trabajar solo durante unos días específicos, según las necesidades del centro, pero que en computo semanal se realiza una jornada superior a las 37,5 o 40 horas semanales, establecida como jornada ordinaria, por lo que no resulta correcto dar de alta y baja al actor solo el día que presta servicios efectivos, puesto que la actividad a que se refieren los arts. 32 y 35 del Real Decreto 84/1996 , de 26 de Enero es la prestación de servicios mientras este en vigor el nombramiento, lo que conduce a desestimar ambos recursos y confirmar la Sentencia recurrida. En el mismo sentido, para desempleo, se ha pronunciado la Sentencia de esta Sala de 19-4-02".

TERCERO.- Al hilo de lo expuesto y en relación con lo indicado en dicha Sentencia de 19-4-02, hay, que hacer hincapié en la naturaleza jurídica del nombramiento", que es la de un acto administrativo y unilateral que genera una situación legal y reglamentaria, de Derecho público, característica del vínculo funcionarial. No es un acuerdo de voluntades o un contrato , de naturaleza privada, lo que permite el acceso al trabajo, sino un nombramiento unilateral de la Administración, lo que proclama el carácter Administrativo del vínculo, aplicándose, como consta en autos , la normativa sobre incompatibilidad en el sector público. En este orden de cosas, la Ley 66/97, en el art. 54 ( que permite la relación eventual que ahora se enjuicia), dispone que la relación se instaura mediante " nombramiento", no por contrato; y que el cese se producirá cuando varíen las circunstancias del nombramiento. Esto significa que, no variando las circunstancias y no produciéndose causa extintiva del mismo, la relación y el vínculo de la actora con la administración sigue vigente y permanece, por lo que carece de razón de ser que se curse la baja cada vez que se cesa en el puntual y aislado día de trabajo, ya que , el alta no la determina el trabajo efectivo sino la relación jurídica y, repetimos, la relación dura mientras se mantiene el nombramiento , aunque no se trabaje todos los días, y en tanto en cuanto no se certifique su cese por la misma Administración que efectuó el citado nombramiento. Lo que nada tiene que ver con la cotización ni con la retribución.

Por todo ello, y en consonancia con la Sentencia de esta Sala recaída en el recurso número 1.202-02, y con la sentencia nº 242/02 de 24-09-02, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la Sentencia " a quo".

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos en nombre de la Consellería se Sanidad y Consumo y de la T.G.S.S. contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante de fecha 15 de noviembre de dos mil uno en virtud de demanda formulada a instancias de Blas, en reclamación por impugnación de baja en Seguridad Social contra las recurrentes y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo , el Secretario, doy fe.