Sentencia SOCIAL Nº 568/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 472/2022 de 25 de Julio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00568/2022

RECURSO DE SUPLICACION Num.:472/2022

PonenteIlma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº : 568/2022

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Jesús Carlos Galán Parada

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Martín Álvarez

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a veinticinco de Julio de dos mil veintidós.

En el recurso de Suplicación número 472/2022interpuesto por GRUPO GARCÍA CAMARERO S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, en autos número 542/2021, seguidos a instancia de DOÑA Isidora , contra el recurrente y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,en reclamación sobre Despido . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Doña María José Renedo Juárezque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 14 de Diciembre de 2021 cuya parte dispositiva dice: 'FALLO.- Estimo la demanda de despido interpuesta por DOÑA Isidora frente a GRUPO GARCIA CAMARERO S.A DECLARO la relación laboral entre DOÑA Isidora y GRUPO GARCÍA CAMARERO S.A desde el 1 de agosto de 2019 hasta la fecha de su despido el 21 de mayo de 2021 Declaro la improcedencia del despido realizado por la parte demandada en fecha 21.05.2021. Condeno a la GRUPO GARCÍA CAMARERO S.A a que, dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión de la persona trabajadora, con abono de los salarios de tramitación o le abone en concepto de indemnización la suma de 2163,89 euros,

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.-DOÑA Isidora, mayor de edad y con DNI NUM000, suscribió con la entidad GRUPO GARCÍA CAMARERO un acuerdo verbal de colaboración para la captación de clientes (labor comercial) empezando a prestar servicios el 1 de agosto de 2019.Durante los primeros meses la actora cobro la cantidad de 1500 euros, y 1000 euros mensuales, con posterioridad (confesión de la actora y facturas emitidas por la misma) Con posterioridad y tras el cobro de la prestación de cese de actividad, la trabajadora en octubre de 2020, acordó con la empresa cobrar la cuantía de 1300 euros y posteriormente 800 euros mensuales. Las funciones de la demandante, consistían principalmente en la captación de clientes, pero así mismo gestionaba otras cuestiones empresariales: Logotipo de la empresa, anuncios en el diario de Burgos (correos electrónicos entre las partes) La demandante se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social.SEGUNDO.-La actora trabajada principalmente en el centro de trabajo de la empresa demandada, salvo los días que tenía que hacer visitas a clientes. Para ello disponía de una cuenta de correo corporativa, creada por la empresa, a instancia de Doña Mónica, de tarjetas de visita, un ordenador y un teléfono fijo. Así mismo se le proporciono las claves para acceder al programa de CBL donde constan los costes y tarifas para los clientes, siendo el acceso a este programa restringido (Testifical de Don Pedro Antonio) La empresa Grupo Garcia Camarero marcaba las tarifas, la política de ventas y los costes, no pudiendo nadie vender por debajo de aquellas cifras. TERCERO.-DOÑA Isidora emitió facturas el 31 de agosto de 2019 por importe de 855 euros, 30 de septiembre de 2019 por 1710 euros, 31 de octubre de 2019, por 1710 euros, 30 de noviembre de 2019, por 1425 euros,30 de diciembre de 2019, 1140 euros, 31 de enero de 2020, por 1140 euros, 28 de febrero de 2020 por 855 euros, 31 de marzo de 2020, por 285 euros, 31 de octubre de 2020, por 775,20 euros, 30 de noviembre de 2020 por 1482 euros, 31 de diciembre de 2020, por 2166 euros, 31 de enero de 2021 por 1197 euros, 28 de febrero de 2021, por 912 euros, 31 de marzo de 2021 por 912 euros, 30 de abril de 2021 por 848 euros, 31 de mayo de 2021 por 701,97 euros abonadas por la empresa en la cuenta corriente de la actora.CUARTO- La demandante ha percibido la prestación extraordinaria por cese de actividad desde el 14 de marzo de 2020 al 30 de junio de 2020, tras el reconocimiento provisional de dicha prestación. QUINTO.-Mediante escrito de fecha 21 de mayo de 2021, la empresa demandada comunico a la actora la finalización de los servicios. SEXTO.-La demandante ostenta a título personal 47 acciones de la empresa GRUPO GARCIA CAMARERO, lo que representa el 1,40% accionarial Igualmente es Administradora y accionista de INTERBURG S.L poseyendo en esta calidad 1906 acciones, un total de 32,67% de la empresa demandada SÉPTIMO.-La parte demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical. OCTAVO.-Intentada la conciliación previa, la misma concluyo con el resultado sin avenencia

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Grupo García Camarero S.A. siendo impugnado por Dª Isidora. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia declara que existe relación laboral y que el despido es improcedente.

Formula la empresa recurso al amparo del art 193,B,y C de la LRJS.

Reconocido es la competencia del orden social para conocer de la naturaleza de las relaciones , determinación de si el contrato es civil, administrativo o laboral.

Así pues hemos de señalar que el orden social es el competente para conocer de la existencia o no de relaciones laborales entre las partes que conciertan la prestación de servicios.

Con amparo en el Art. 193 b) LRJS , se pretenden varias revisiones de hechos. Al respecto y con carácter previo, debemos señalar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia [ art.6 LPL ] de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional [ art. 7 y 8 LPL ] , lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 , entre muchas otras].

Sentado lo anterior, se solicita el recurrente que se modifique el HP 1º para proceder a eliminar unos párrafos, proponiendo redacción alternativa en base a las facturas, que como se ha expuesto no tienen la consideración de documentos fehacientes.

Por lo que se desestima el motivo.

SEGUNDO.-Se formula el recurso de suplicación al amparo del art 193 de la LRJS.. pro entender infringido el art 1.1.y. 8.1.ET.

Procede declarar con carácter previo que, por lo que respecta a las normas citadas por la recurrente en su recurso como infringidas, que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 de la LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ,lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94).

El artículo 196 de la LRJS exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la LRJS , al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

El contrato de trabajo resulta definido en el artículo 1º 1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995997 ) cuando, al señalar el ámbito objetivo de dicha Ley , dispone que «será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario». Por otro lado, el artículo 8.1 del propio Estatuto de los Trabajadores consagra la libertad de forma para la celebración del contrato de trabajo y una presunción «iuris tantum» de existencia del mismo, al decir: «El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél».

De la exégesis normativa, se deducen las siguientes notas características del contrato de trabajo:

A) El objeto del mismo consiste en la prestación voluntaria de servicios retribuidos. La voluntariedad es indispensable, puesto que se trata de un contrato ( artículos 1254 , 1258 y 1261 del Código Civil ( LEG 188927 ) . La deuda contractual del trabajador es una deuda de actividad (prestar sus servicios) y no de resultado, y además se trata de un quehacer personal, lo que ha llevado a decir que este contrato se celebra «intuitu personae», de manera que no puede tener el trabajador la facultad de designar libremente un sustituto sin necesidad de aprobación del empleador sin que se desnaturalice el carácter laboral de la relación, salvo que tal facultad carezca de entidad suficiente en la ejecución práctica del contrato. La retribución, que constituye el objeto de la obligación primordial del empresario, viene entendida en el amplio sentido del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores («la totalidad de las percepciones económicas, en dinero o en especie»). Tal obligación deriva inmediatamente de la prestación de los servicios y es independiente de los beneficios que ésta reporte al empresario.

B) Es esencial al contrato la ajeneidad («por cuenta ajena»), es decir, que los frutos del trabajo se transfieren «ab initio» al empresario por el hecho del contrato y éste asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios, de manera que la posibilidad de beneficios o pérdidas se imputan sólo al empresario, existiendo para el trabajador una ajeneidad de los riesgos.

C) Los servicios, para que sean laborales, han de ser prestados «dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona» que los retribuye, bastando con que el trabajador se halle comprendido en el círculo rector y disciplinario del empresario, sin que para ello sea preciso que esté sometido a jornada laboral predeterminada, ni a horario fijo, ni a exclusividad en su tarea, como tuvo ocasión de señalar el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 mayo 1986 ( RJ 19862490) , entre otras. En definitiva se trata de que el trabajo se realice «bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue», como reafirma el artículo 20.1 del Estatuto de los Trabajadores . En esto consiste la clásica nota de dependencia o subordinación.

Por otra parte, el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 14 noviembre 1983 ( RJ 19835595 ) y 10 abril 1984 ( RJ 1984 2064) entre otras muchas, tiene declarado que la determinación de si una relación «inter partes» tiene o no naturaleza laboral, no depende ni de cómo la denominen ni la conciban las partes, ni de ninguna decisión o resolución administrativa, sino que tan sólo compete a los órganos judiciales, que han de atender a su verdadero contenido obligacional para determinar la auténtica naturaleza de aquélla.

De otra parte, la calificación de la relación que vincula a las partes debe hacerse a la luz del criterio jurisprudencial ampliamente reiterado que pone de manifiesto cómo los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes, debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido, manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el «nomen iuris» empleado por los contratantes; siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de las concurrencias de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11-6-1990 ( RJ 19905048 ) y 5-7-1990 ( RJ 19906059) , entre otras).

Así pues, para determinar la existencia de una relación laboral lo esencial es establecer la concurrencia de las notas de ajeneidad y dependencia a las que se refiere el Art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995997 ) , esto es, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, y por tanto con sometimiento al circulo rector, disciplinario y organizativo de la misma ( STS de 16-2-1990 ( RJ 19901099) ).

Para apreciar la existencia de relación de trabajo es preciso acreditar, que la actividad se presta «dentro del ámbito de organización y dirección de otro» y que el servicio se haga «a cambio de una retribución» ( SSTS de 23 Ene. 1990 Ar. 196 , 23 Ene. 1990 Ar. 197 , 5 Mar. 1990 Ar. 1756 , 23 Abr. 1990 Ar. 3480 y 21 Sep. 1990 Ar. 7926 ), o lo que es igual, es necesario probar la prestación de servicios bajo las notas de ajeneidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla ( SSTS 23 Oct. 1989 Ar. 7310 y 25 Mar. 1991 Ar. 1894 ), que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el art. 1 ET .

TERCERO.-En el caso enjuiciado lo que se discute es si estamos a presencia de una relación mercantil ( agente comercial ) o una relación laboral (representante de comercio).

La problemática de la actividad de mediación mercantil en las empresas, se resuelve en nuestro ordenamiento a través de la Ley 12/1992, que reguló la figura del agente comercial , dejando vigente la del representante de comercio.

Las características de la regulación de la Ley 12/1992 y del RD 1438/85 de los representantes de comercio, y la proximidad de tales figuras ha obligado a la doctrina y a la jurisprudencia a tratar de fijar los criterios para saber cuando estamos a presencia de una u otra relación.

En relación con ello cabe hacer las siguientes precisiones:

A) En nuestro ordenamiento jurídico la prestación de servicios de mediación mercantil puede instrumentalizarse a través de tres tipos diferentes de relaciones jurídicas, cada una de las cuales tiene diversa naturaleza y régimen jurídico:

a) La relación propia del agente comercial , que es de carácter mercantil, está regulada en la Ley 12/92, y queda fuera del ámbito de aplicación de la legislación laboral por mor de lo dispuesto en el Art. 1.3.f) del Estatuto de los Trabajadores .

b) La relación de los representantes de comercio, contemplada en el apartado f) del Art. 2 ET , que es de naturaleza laboral, pero de carácter especial, cuyo régimen jurídico es el establecido en el RD 1438/85 de 1 de Agosto.

c) La relación laboral ordinaria o común a que se refiere el Art. 1.1 ET , que se rige por lo dispuesto en dicha ley estatutaria.

B) La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial mencionada (apartado b), de quien asume el papel de agente como consecuencia de la valida celebración de un contrato de agencia (apartado a), radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare. ( SSTS 17/04/00, RJ 3964 ; 2/07/96 , RJ 5631)

C) El elemento clave para fijar la línea fronteriza entre la relación laboral ordinaria y la especial de representante de comercio, que también es de naturaleza laboral, y, por ello, está investida de las notas de dependencia y ajeneidad, si bien en atención a su configuración legal como especial, el primero de dichos rasgos se suaviza y atenúa, viene establecido en el Art. 1. Dos. a) del RD 1438/85 , a tenor del cual quedan excluidos del ámbito de aplicación de dicha norma reglamentaria, los trabajadores de la empresa que aún dedicándose a promover o concertar operaciones mercantiles para la misma lo hagan en sus locales o teniendo en ellos su puesto de trabajo y sujetos al horario de la empresa.

Conforme al indicado precepto, lo que distingue a la relación común de la especial es que en la primera el trabajo se presta en las dependencias o instalaciones de la empresa o teniendo en ella asignado un puesto de trabajo y con sujeción al cumplimiento del horario de la propia empresa, y en la segunda, no se dan ninguna de esas dos notas, desplegando el representante de comercio su actividad de intermediación fuera del centro de trabajo en el que no dispone de lugar de trabajo, y, sin estar sujeto a la observancia del horario establecido en la empresa.

D) El art. 8 del Estatuto de los Trabajadores establece la presunción de laboralidad, allí donde hay prestación de servicios y retribución.

F) Ya desde la aparición de la Ley 12/1992 el Tribunal Supremo destacó la nota de la dependencia como un elemento configurados de la mediación mercantil laboral.

Así, en la Sentencia de 2.7.1996 (Recurso 454/1996 ) se dice literalmente:

'...La delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 f) del Estatuto de los Trabajadores , desarrollada por el Real Decreto 1438/1985, y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por Ley 12/1.992, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 de diciembre de 1.986, determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el artículo 1.3 f) del Estatuto de los Trabajadores y el de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 f) del mismo cuerpo legal . La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la valida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare...'.

E) En línea con ello y como criterios interpretativos complementarios hay que tener en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre las notas de la dependencia y ajenidad.

Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [ STS 23-10-1989 ( RJ 1989310) ] compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20-9- 1995 ( RJ 1995784) ], la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SSTS 8-10-1992 ( RJ 1992622 ) y 22-4-1996 ( RJ 1996334) ] y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS 31-3-1997 ( RJ 1997578) ], la adopción por parte del empresario - y no del trabajador-de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ STS 11- 4- 1990 ( RJ 1990460 ) y 29-12-1999 ], el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20-9-1995 ], y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23-10-1989 ].

En referencia a las relaciones de representación mercantil, debe tenerse en cuenta que la Ley 12/1992, de 27 mayo, permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio. De esta forma, mientras el art. 1.3.º, letra f) del Estatuto de los Trabajadores , tan sólo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de la misma; y el art. 2.1 .º, letra f), califica como laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene (lo que ratifica el art. 1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 agosto); la Ley 12/1992, permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio aunque no asuman el riesgo y ventura de las operaciones. Así lo establece el art. 1 de dicha Ley al determinar que «por el contrato de agencia una personal natural o jurídica denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones». Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones y, al contrario, tan sólo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riesgo y ventura de las operaciones. Como acabamos de ver, el art. 1 de la Ley 12/1992 , no sólo permite pactar un contrato de agencia excluido del ámbito laboral, aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación. En consecuencia, la Ley 12/1992, viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aun en el caso de que este último no asuma el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene.

En tal sentido, no sólo el art. 1 de la Ley 12/1992 , exige que el agente actúe 'como intermediario independiente', sino que el art. 2, establece que 'No se consideraran agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan', a lo que se continua añadiendo que, se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, 'no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios'. Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar el contrato de agencia con el contrato de trabajo, teniendo en cuenta que, como no puede ser de otra forma, el criterio de independencia a que se refieren los art. 1 y 2 de la Ley 12/1992 , no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actúa. Y así lo entiende también el legislador, al establecer en el art. 9 de la Ley 12/1992 , como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo. Cierto que en este último caso se dice 'siempre que no afecten a su independencia'.

A partir de lo expuesto y a la luz del inalterado relato fáctico, el recurso ha de decaer, pues las características de la prestación son las propias de una relación laboral.

Como se afirma en el Hecho probado 2º La actora trabajada principalmente en el centro de trabajo de la empresa demandada, salvo los días que tenía que hacer visitas a clientes. Para ello disponía de una cuenta de correo corporativa, creada por la empresa, a instancia de Doña Mónica, de tarjetas de visita, un ordenador y un teléfono fijo. Así mismo se le proporciono las claves para acceder al programa de CBL donde constan los costes y tarifas para los clientes, siendo el acceso a este programa restringido (Testifical de Don Pedro Antonio) La empresa Grupo Garcia Camarero marcaba las tarifas, la política de ventas y los costes, no pudiendo nadie vender por debajo de aquellas cifras.

Tales datos ponen de manifiesto que la trabajadora estaba sometida al poder de dirección de la recurrente, dependiendo de la misma, y sujeta a control y a órdenes o motivaciones. Y ponen de manifiesto las notas de dependencia y ajenidad que justifican la decisión de la instancia, y que llevan a la Sala a desestimar el motivo, y, por ende, el recurso.

CUARTO.-Se impugna en último extremo el salario y la antigüedad. Acreditado que durante el periodo de 17-3-a 30 6 2020 estuvo en cese de actividad por un periodo superior a 6 m .Por lo que respecta al Salario impugna que se ha tenido en consideración el periodo de los últimos 8 m en vez de 12 m y desde la fecha de 1-8-2019 en vez de octubre 2020.

Pues bien , la Sala entiende que ha de entenderse la antigüedad desde 1-8-2019 pro cuanto el inicio de la relación laboral es de dicha fecha, con independencia de la interrupción por causa justificada y el computo desde los 12 m anteriores, con lo cual el promedio de las facturas ha de hacerse de Junio 2020 a Mayo 2021 sin incluir evidentemente las percepciones por cese de actividad. Y que asciende a 21,90 euros salario dia y desde 1-8-2019 resultando un total de 660 dias , de conformidad con el art 56 ET, pro cuanto el despido es declarado y no impugnado como improcedente 1324.95 euros.( Sin perjuicio de depurar las responsabilidades que procedan una vez declarada la relación laboral por la percepción de las mismas, en su caso).

Por todo ello la revisión debe prosperar parcialmente en el sentido de modificar la indemnización a percibir en 1324,95 euros confirmando el resto de la sentencia en su integridad

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de Suplicación número 472/2022interpuesto por GRUPO GARCÍA CAMARERO S.A., frente a la sentencia de fecha 14 de Diciembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, en autos número 542/2021, seguidos a instancia de DOÑA Isidora , contra el recurrente y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,en reclamación sobre Despido, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia y debemos declarar y declaramos que la cantidad OBJETO DE INDEMNIZACIÓN ES DE 1324,95 EUROS, condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración y confirmando el resto en su integridad. Sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J. y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley.

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley, salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0472.22

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.