Sentencia Social Nº 560/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 406/2016 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000560/2016

En Santander, a 010 de junio del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Verónica contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 3 de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Verónica , siendo demandados Mutua Fremap, INSS y TGSS y ALTADIS, S.A., sobre Seguridad Social, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15 de febrero de 2016 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La demandante viene prestando sus servicios para la empresa demandada como maquinista de envasado desde noviembre de 2009.

2º.- La labor que desempeña la actora sería la siguiente:

Trabaja habitualmente en la envasadora de cigarritos TPC111, en condiciones normales hay dos trabajadores que cada hora rotan en sus funciones:

Uno se encarga de alimentar bateas a la máquina, para ello recoge las bateas de la plataforma metálica donde se encuentran, las acercan a la mesa portátil situada cerca del alimentador a una altura de 1m, colocan el sable, alimentan la batea, se realiza el volteo automático de la misma y retiran el sable a una altura de 141cm. Una vez la batea se ha vaciado se vuelve a repetir el ciclo.

Las bateas tienen un peso de 6,150 Kg y unas dimensiones de 68X42X10 cm.

El sable tiene un peso de 0,57Kg.

El otro trabajador se encuentra en el envasado final donde se recoge el producto ya terminado.

3º.- El 30-4-15 la demandante inició periodo de I.T. por dolor en hombro derecho, situación que se prolongó hasta el 19-6-15 (contingencia de enfermedad común).

4º.- La demandante padece:

Artrosis acromio-clavicular leve.

Tendinosis del supraespinoso con calcificación intratendinosa en la entesis (5 mm).

Tendón del infraespinoso y subescapular de morfología y ecogenicidad normal.

Tendón de la porción larga del bíceps de morfología y ecogenicidad normal, sin signos de inestabilidad.

Musculatura de la cintura escapular de morfología y ecogenicidad normal.

5º.- El 24-4-15 la actora acudió a la mutua demandada por dolor en hombro derecho y describió que a raíz de coger unas bateas de cigarros de unos 9 kilos y llevarlas a una estructura de hierro, empujarlas hacia arriba, coger un sable y sacarlo con el brazo derecho, notó un dolor en el hombro derecho.

6º.- Se ha tramitado el correspondiente expediente administrativo con el resultado íntegro visto en autos y el dictado de la oportuna resolución del INSS que imputó a la contingencia de enfermedad común el periodo de baja referido en el hecho tercero de la demanda.

7º.- La base reguladora diaria por contingencia profesional asciende a 116,32 euros.

TERCERO.-En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por doña Verónica contra el INSS, TGSS, MUTUA FREMAP y ALTADIS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada'.

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la codemandada, Mutua Fremap, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La revisión de los hechos probados resulta con trascendencia para el signo del fallo, ya que se trata de justificar si las tareas que realiza la actora presentan las mismas exigencias que las de aquellas profesiones que se refieren a modo de ejemplo en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales y, en concreto, a propósito de lo dispuesto en el Anexo 1, grupo 2, enfermedades causadas por agentes físicos, Código D20101.

En concreto, el segundo de ellos expresará en el último párrafo: 'Las acciones en las que se aplica fuerza se dan 60 veces por turno. En la retirada de sable de las bateas se dan alcances por encima de los hombros, se encuentra a 141 cm de altura correspondiente a la de los hombros percentil 95 de la población femenina, por lo que un 95% de la población femenina debe elevar los brazos para retirar el sable.

Las fuerzas de tracción para la retirada de sable con las extremidades superiores (brazo derecho), en posición de abducción y con el punto de aplicación de la fuerza por encima de la altura del hombro están en 6-7 kg y de más de diez cuando se traban.

El estudio ergonómico califica la postura adoptada de abducción como no tolerable y propone adoptar medidas técnicas de rediseño del método de retirada del sable y adaptar la altura del alimentador al percentil 5 de la población española femenina trabajadora, 122,9 cm. Éstas medidas técnica no se han adoptado.

En el informe de evaluación de riesgos y estudio ergonómico del puesto de trabajo se consideran como riesgos del puesto, entre otros, los siguientes.

Riesgos de manipulación manual de cargas, sobreesfuerzo por exposición de a posturas de trabajo inadecuadas y forzadas, riesgos de lesiones por movimientos repetitivos de extremidades superiores... y riesgo de lesiones musculoesqueléticas por aplicación de fuerza al retirar el sable, sobreesfuerzo por exposición a postura de trabajo inadecuadas o forzadas en la retirada de sables, sobrecarga por manipulación manual de cargas (manipulación de bateas)'.

SEGUNDO .- La segunda de las revisiones postuladas resulta, sin embargo, sin relevancia para el signo del fallo, ya que tan solo justifica la existencia de un fuerte dolor, en el hombro derecho, cuando la actora estaba trabajando pero sin que se anude a una concreta circunstancia laboral, a la que tan solo se alude ('a razón de coger unas bateas de cigarros...'), por propia manifestación de la actora.

TERCERO .- Se refiere, con amparo en el apartado 'c' del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la vulneración de lo establecido en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales y, en concreto, de lo dispuesto en el Anexo I, grupo 2, enfermedades causadas por agentes físicos, Código D 20101, en relación con el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social .

Se reiteran tales infracciones frente al criterio de instancia respecto a que la calificación de la enfermedad ha de ser común y no profesional, ya que no se ha demostrado que la profesión de la actora conlleve elevación frecuente de los codos o que se caracterice por tensar los tendones como sucede en el caso de los pintores, escayolistas, montadores de estructuras.

La enfermedad profesional viene definida en el artículo 116 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social como la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley y que está proceda por la acción de elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. También aunque la exposición a dichos elementos o sustancias haya tenido lugar mucho tiempo antes de la manifestación de los síntomas, ya que determinadas enfermedades suponen periodos de latencia de, incluso, varias décadas.

No cabe identificar enfermedad profesional con enfermedad contraída por razón del trabajo. El concepto legal de la primera es mucho más reducido al precisarse que, además de este requisito, debe concurrir la circunstancia de que tanto la enfermedad, como la causa que la produce, sean algunas de las que, por razón de la asiduidad con que se ocasiona, figuran en una lista oficial. De no estar incluida en el cuadro de enfermedades profesionales y, sin embargo, venir ocasionada por razón del trabajo desempeñado, su tipificación correcta es la de accidente de trabajo ( artículo 115-2-e) de la Ley General de la Seguridad Social aplicable en su momento).

La definición que nuestra Ley General de Seguridad Social hace de la enfermedad Profesional en el artículo 116 parte de la concurrencia de dos nexos causales: 1) la relación de causalidad entre la lesión y el trabajo que desarrolla el sujeto protegido, incluido en la lista de actividades que relaciona el Cuadro de Enfermedades Profesionales vigente y 2) la conexión causal entre la dolencia y el agente enfermante o sustancia causante del daño (igualmente recogido en el reseñado cuadro), que está presente en el lugar de trabajo y que provoca la patología.

Tal presunción está destinada a evitar los problemas insolubles de prueba que se presentarían si se exigiese acreditar una relación causal en materia de enfermedades, ya que normalmente será imposible trazar con certeza el desarrollo del proceso mórbido hasta su causa, de forma que sólo podrán realizarse conjeturas con mayor o menor índice de verosimilitud. La solución a dicha imposibilidad de obtener una certeza suficiente es el establecimiento normativo de una presunción, puesto que aplicando las reglas probatorias ordinarias sería casi siempre imposible calificar como profesional la enfermedad (STSJ Cantabria 12-3- 2003 [JUR 2003, 199624]).

Se trata de una presunción que exime de toda prueba de la relación de causalidad directa entre la dolencia y el trabajo desempeñado, según la cual, si estamos a presencia de una enfermedad recogida en la lista contenida en el con sus aditamentos referentes a trabajo productor del daño y actividad laboral realizada, tal patología ha de ser calificada de profesional. No es, por lo tanto, necesario acreditar la relación de causalidad entre el trabajo y la enfermedad que se encuentra incluida en el listado STSJ Cantabria 27-11-1992 [AS 1992, 5594]).

Sin embargo, la existencia de una presunción del concepto de enfermedad profesional ( artículo 116 LGSS .) cede ante prueba en contrario y para ello es suficiente demostrar que los efectos incapacitantes tienen lugar a consecuencia de la lesión constitutiva del accidente. Así por ejemplo, cuando la lesión es consecuencia de un sobreesfuerzo muscular producido cuando el trabajador estaba trabajando. En definitiva es accidente de trabajo incluso una enfermedad clasificada como profesional que aparece súbitamente como consecuencia del trabajo realizado ( STS de 25-1-2006 [RJ 2006, 4333]).

No es éste el caso, ya que, tal como indicábamos, no se justifica tal episodio laboral sino tan solo dolor durante el desarrollo del trabajo.

Sin embargo, ha de partirse de que la región afectada forma parte del manguito rotador y se acreditan, consecuencia de la manipulación manual de cargas, sobreesfuerzo por exposición a posturas inadecuadas y sobrecarga del hombro, así como movimientos repetitivos que provocan microtraumatismos de repetición que afectan a la vascularización del tendón. Siquiera cuando se pudiera entender que existen 'circunstancias multifactoriales' (folio 92) porque las circunstancias de referido trabajo inciden también en un tipo de dolencia en las que la edad es importante aunque no exista antecedentes de baja por tal causa, tal hecho no excluye, sin embargo, la calificación como enfermedad listada del supuesto actual. Y es que la degeneración con la edad no impide apreciar la presencia de una enfermedad recogida en la lista contenida en el baremo y con sus aditamentos referentes a trabajo productor del daño y actividad laboral realizada. En el informe de evaluación de riesgos y estudio ergonómico del puesto de trabajo se consideran como riesgos del puesto, entre otros, los surgidos por manipulación manual de cargas, sobreesfuerzo por exposición a posturas de trabajo inadecuadas y forzadas, riesgos de lesiones por movimientos repetitivos de extremidades superiore y riesgo de lesiones musculoesqueléticas por aplicación de fuerza al retirar el sable, sobreesfuerzo por exposición a postura de trabajo inadecuadas o forzadas en la retirada de sables, sobrecarga por manipulación manual de cargas (manipulación de bateas).

En definitiva, como reconoce el propio informe de la técnico de prevención (folio 92), el puesto de trabajo no aparece en el Anexo porque no se hace una relación exhaustiva de enfermedades, pero la referida profesión y puesto presenta, como se ha demostrado tales exigencias.

Nos encontramos ante un supuesto de enfermedad profesional porque se acredita la realidad de una enfermedad listada, es decir, a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena pero también en las actividades que por asimilación se identifican con las citadas en el cuadro reglamentario y tal dolencia, tendinosis del supraespinoso, procede por la acción de elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. Además de la enfermedad, prevista en apartado 'D', Número 1: hombro. Patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores, ha de tratarse de trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras (01 2D0101)

La calificación como enfermedad profesional, que se debate en el tercero y cuarto de los motivos, exime de abordar el quinto de los esgrimidos en el recurso, referido a una eventual enfermedad del trabajo-accidente de trabajo.

Fallo

Que estimamos el recurso interpuesto por Dª Verónica contra sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres, con fecha 15-02-2016 , proceso 611/2015, dictada en virtud de demanda seguida por Dª Verónica contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y ALTADIS, S.A., sobre Seguridad Social, revocando dicha resolución y, en consecuencia, declarando que el proceso de baja iniciado en fecha 30 de abril de 2015, deriva de enfermedad profesional, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a sus consecuencias legales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0406/16, abierta en la entidad de crédito SANTANDER, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.