Sentencia Social Nº 560/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1010/2005 de 18 de Abril de 2008

Encabezamiento

1010/05 MAY

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

A CORUÑA, dieciocho de abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001010 /2005 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. BEATRIZ RAMA INSUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS , Amelia , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , METALGRAFICA GALLEGA SA . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000498 /2004 sentencia con fecha diez de Septiembre de dos mil cuatro por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:"Primero: Dª Amelia , que figura afiliada y en alta en la Seguridad Social, con el número NUM000 , viene trabajando desde el año 1974 para la empresa demandada METALGRAFICA GALLEGA SL, haciéndolo como alimentadora de soldadora. .-Segundo: Con fecha 17-02-03 la actora acudió a servicios médicos concertados con la Mutua Gallega, expidiéndose parte de baja, alegando la trabajadora que venía padeciendo molestias que se agravaron ese día. Practicada RMN se le diagnostica de tendinopatía crónica de supraespinoso y rotura parcial. .- Tercero: Iniciado expediente de determinación de contingencia, el I.N. S.S. en resolución de 09-03-07 declaró el carácter profesional de dicha baja."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la MUTUA GALLEGA contra la empresa METALGRÁFICA GALLEGA S.A., Amelia y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y T.G.S.S. y SERGAS, debo declarar y declaro que la I.T. iniciada por la trabajadora el 17-02-03 deriva de enfermedad profesional, condenando a dichos demandados a estar y pasar por la anterior declaración."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

Primero.- Interpone recurso la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado, contra la sentencia de instancia, que estimó la pretensión deducida en la demanda, en la que se postulaba el reconocimiento de la situación de incapacidad temporal, iniciada por la trabajadora, en fecha 17/02/03 derivada de enfermedad profesional, construyéndolo a través de un único motivo de Suplicación, amparado en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que denuncia infracción del RD 1300/1995 en relación con los arts.115 y 128 de la Ley General de la Seguridad Social :

Son hechos declarados probados de la Sentencia recurrida, los siguientes: Primero.- Doña Amelia . que figura afiliada y en alta en la Seguridad Social, con el número NUM000 , viene trabajando desde el año 1974 para la demandada METALGRAFICA GALLEGA, S.L., haciéndolo como alimentadora de soldadora. Segundo.- Con fecha 17-02-03 la actora acudió a servicios médicos concertados con la mutua Gallega, expidiéndose parte de baja, alegando la trabajadora que venia padeciendo molestias que se agravaron ese día. Practicada RMN se le diagnostica de tendinosa crónica de supraespinoso y rotura parcial. Tercero.- Iniciado expediente de determinación de contingencia, el INSS en resolución de 08/03/04 declaró el carácter profesional de dicha baja.

SEGUNDO.- La censura jurídica formulada no ha de tener favorable acogida. Tal como señala la Sentencia de Instancia, hay que señalar que el artículo 116 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que «se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se aprueba por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional». El cuadro de enfermedades profesionales aparece aprobado por Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, estableciéndose en el apartado E núm. 6 b) «Enfermedades por fatiga de las vainas tendinosas, de los tejidos peritendinosos, de las inserciones musculares y tendinosas. Tenosinovitis de los mozos de restaurante, cajeras, costureras, dactilógrafos, mecanógrafos, lavanderas, etc.».

Como señala la Sentencia recurrida con valor de hecho probado, como efectivamente se alega en el escrito de impugnación, resulta acreditado que "la trabajadora no sufrió traumatismo ni sobreesfuerzo alguno", ella misma manifiesta a los facultativos que las molestias en hombro las venía padeciendo desde tiempo atrás, intensificándose (hecho probado 2º). Resulta probado que "el día de la baja. 17-02-03, la actora no acudió a trabajar", por lo que difícilmente ese día podría haber sufrido un accidente en su puesto de trabajo, no constando tampoco accidente alguno en días anteriores. Por el contrarío, teniendo en cuenta "el trabajo de la actora, encargada de alimentar la máquina soldadora, con movimientos repetitivos," tal y como consta en el informe de] puesto de trabajo, podernos concluir que la dolencia diagnosticada se produjo por un desarrollo continuado de las tareas propias de su puesto de trabajo. que requiere movimiento repetitivo de hombros. La dolencia padecida se encuentra incluida en el listado de enfermedades profesionales en el apartado de enfermedades producidas por agentes físicos. punto 6, b enfermedades por fatiga de as vainas tendinosas, de los tejidos peritendinosos, de las inserciones musculares y tendinosas.

El recurrente para denunciar la vulneración de normas sustantivas se basa en un informe del Servido de Medicina Laboral en el que se indica, según la recurrente, que realizando una última operación sufrió un tirón y sensación de rotura, y que por la Mutua se le practicó una RMN en la que se aprecia una rotura parcial del supraespinoso derecho a nivel de la inserción craneal de los das tercios distales del tendón, para cuya reparación se utilizó cirugía artroscópica en dos ocasiones.

Ahora bien al no solicitar la recurrente la revisión de hechos se deben tener en cuenta los que constan en la resolución, y refleja que la trabajadora no sufrió un traumatismo o un sobre esfuerzo especial en su trabajo que haya producido una lesión de las características propias de un accidente de trabajo, entendido como trauma directo o sobre esfuerzo anormal, sino que la lesión evoluciona en el tiempo debido a la propia actividad, que requiere movimientos continuos y repetidos del hombro;

Tercero .- Sobre la caracterización de la enfermedad profesional y las diferencias que separan este concepto y el de accidente de trabajo, es doctrina judicial reiterada como exponen las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Les Illes Balears, de 27 Sep. 2005, (rec. 430/2005 ) y sentencia 8 de febrero de 2005 y 26 de abril , que "Según el Art. 116 de la LGSS , sólo es enfermedad profesional la que cumple con un doble nexo causal, consistentes en que se haya contraído a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el RD 1995/1978 y en segundo lugar, que esté provocada exclusivamente por la acción de los elementos o sustancias mencionadas en el mismo.

Cuando nos encontramos ante actividades y patologías listadas no es necesario acreditar que la lesión es consecuencia del ejercicio continuado de la profesión, a diferencia de lo que ocurre en los accidentes de trabajo del art.115. 2 e) LGSS , donde se incluyen enfermedades no incluidas en el art.116 LGSS , razón por la que habrá que acreditar que se han producido por causa exclusiva de la ejecución del trabajo. En tal sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de septiembre de 1992 declaró que la diferencia entre el accidente de trabajo y la enfermedad profesional no afecta a aspectos esenciales de la definición legal sino a determinados aspectos accesorios de la misma, como el de la prueba del nexo causal lesión-trabajo, que es necesaria en el caso de accidente de trabajo y no lo es, por el juego de la presunción legal, en las enfermedades profesionales.

Por tanto, para establecer si nos encontramos o no ante una enfermedad profesional habrá que resolver dos cuestiones, si se trata de una de las patologías incluidas en el listado del Decreto 1995/78 de 12 de mayo y si el trabajador ha venido desarrollando la actividad a la que dicha norma asocia el riesgo. De ser así, no es necesario acreditar que la ejecución del trabajo ha sido la causa única de la enfermedad, como ocurre en el supuesto del art.115.2.e) LGSS ".

La lesión que provoca la invalidez en el caso de autos consiste en la rotura parcial del supraespinoso derecho a nivel de inserción craneal y de los 2/3 distales del del tendón supraespinoso. Esta dolencia ha de entenderse catalogada como enfermedad profesional. Pues aún cuando, existe una corriente doctrinal representada entre otras por las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Les Illes Balears, de 27 Sep. 2005, (rec. 430/2005 ) y sentencia 8 de febrero de 2005 y 26 de abril , o la Sentencia Tribunal Superior de Justicia País Vasco (Sala de lo Social, Sección 1), de 17 enero 2006 Recurso de Suplicación núm. 2250/2005. (AS 20071128 Jurisprudencia), 11 de febrero de 2003 (JUR 2003122336) y 27 de enero de 2004 (AS 20049) que sostienen que no se incluye cualquier lesión en los tendones y ni tan siquiera todas las ocasionadas por fatiga, sino únicamente: la tenosinovitis, que es una inflamación del recubrimiento sinovial delgado de la vaina de un tendón, que lo separa de su vaina fibrosa externa, en tanto que la periostitis, que es una inflamación de la membrana que cubre los huesos. Y que además tales Inflamaciones han de venir provocadas por fatiga, coinciden en que se exige que estemos ante personas que trabajan con movimientos que repetidamente ponen en juego los tendones o zonas lesionadas. Y así se las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia Pais Vasco, han atribuido a enfermedad profesional la incapacidad permanente total de un talador por secuelas derivadas de tendinitis del manguito de rotadores causada por los repetidos movimientos que hacía en la tala (sentencia de 13 de abril de 1999, rec. 3347/98 Pais Vasco); o la de la especialista rebabador por secuelas derivadas de tendinopatía del manguito y rotura de tendones en ambos hombros, derivadas de movimientos repetitivos en su trabajo (sentencia de 27 de febrero de 2001, rec. 3067/00 [AS 2001431 ]); e, incluso, la situación del gruista con rotura del tendón supraespinoso derecho, derivada de los repetidos movimientos de elevación de los hombros en el manejo de la grúa, aunque finalmente desestimamos su pretensión por no ser constitutivas del grado de invalidez pretendido (sentencia de 11 de abril de 2000, rec. 34/00 ). En cambio, han negado que derivase de enfermedad profesional, confirmando que provenían de accidente de trabajo, la incapacidad permanente total de hornero con rotura del manguito de rotadores causada al sufrir un tirón en el hombro izquierdo mientras trabajaba (sentencia de 13 de octubre de 1999, rec. 1237/99 ); o la incapacidad permanente total de un oficial de 1ª por secuelas derivadas de tendinitis del supraespinoso con acromion tipo II, que tuvo su primer diagnóstico a raíz de un estiramiento forzado (sentencia de 5 de marzo de 2002, rec. 139/02 [JUR 2002219920 ]); o la incapacidad permanente parcial del mecánico especialista por secuelas derivadas de rotura del tendón supraespinoso izquierdo, no constando movimientos repetitivos (sentencia de 11 de febrero de 2003, rec. 2819/02 [JUR 2003122336 ]); e, incluso, la incapacidad temporal de limpiadora diestra por tendinitis del supraespinoso izquierdo, sin que tampoco constasen movimientos repetitivos con esta extremidad (sentencia de 27 de enero de 2004, rec. 2431/03 [JUR 2004101698 ]).

Y aún cuando como señalan la sentencia de 9 de noviembre de 2000 dictada por el Tribunal de la Rioja, y el de las sentencias del Tribunal de Cataluña de 15 de octubre de 2003 y 28 de abril de 2004, "El listado contenido en el RD 1995/1978 es un listado exhaustivo, sin posibilidad de entender incluido en él por analogía o extensión otros padecimientos, otros productos o sustancias u otras profesiones o actividades que las expresamente contenidas en el mismo".

Y en idéntica línea, el Tribunal Superior del País Vasco indica en su sentencia de 27 de enero de 2004 que "no cabe identificar enfermedad profesional con enfermedad contraída por razón del trabajo. Su concepto legal es mucho más reducido, al precisarse que, además de ese requisito, concurra que tanto la enfermedad como la causa que la produce sean algunas de las que, por razón de la asiduidad con que se ocasiona, figuran en una lista oficial. De no estar incluidas en el cuadro de enfermedades profesionales y, sin embargo, venir exclusivamente ocasionada por razón del trabajo desempeñado o haberse agravado a consecuencia de la lesión sufrida en un accidente laboral, su tipificación correcta es la de accidente de trabajo, según resulta de lo dispuesto en el art. 115-2-e). y f) LGSS ".

Resulta acreditado en autos, reflejado en los hechos probados no combatidos por la entidad gestora, que la trabajadora venía padeciendo molestias que se agravan es día (el día de la baja). Y que su profesión habitual era la de alimentadora de soldadora, y que la lesión consistió en tendinopatía crónica de supraespinoso, y rotura parcial. Y sin embargo no consta en hechos porbado, lo que manifiesta la entidad gestora en su recurso, relativo a la que la trabajadora sufrió en la cara antero lateral y superior del brazo derecho un tirón y sensación de rotura, y escuchó un "clack" con dolor e impotencia funcional, no habiendo solicitado por vía de revisión la modificación de tales hechos, estimamos que el hecho de que aparezca una rotura del tendón es, precisamente, debido a la degeneración del mismo producida por movimientos repetitivos, tal y como se ha resuelto por la Sentencia de Insatancia, debiendo rechazarse el razonamiento del INSS cuando dice que la patología que presenta la Sra. Amelia no está recogida en el cuadro de enfermedades profesionales porque en el mismo no se hace referencia a la rotura tendinosa, sino a enfermedades producidas por la inflamación de tendones. Pues como señala la demandante al impugnar el recurso, la rotura del tendón es una consecuencia de la patología que constituye la enfermedad profesional. Y como consecuencia de ello no puede entenderse infringido el art. 2 del RD 1300/1995 de 21 de Julio , por no traer causa las dolencias causadas de proceso traumático alguno. Y Al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, desestimatorio de la pretensión deducida en la demanda.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha10/09/2004, dictada por el Juzgado de lo Social Cuatro de Vigo en autos 498/04 , confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.