Sentencia Social Nº 550/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 786/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 786/2015 - JM SENTENCIA Nº 550/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 786/2015 (JM)
Iltma. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
Dª María Gracia Martínez Camarasa
Dª Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a veintiseis de febrero de dos mil dieciseis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 550/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Instituto Nacional de la
Seguridad Social , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Cádiz, Autos nº 618/12; ha sido
Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Calixto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutua Cesma, Mutua Fraternidad Muprespa, Novoencimeras S.L.U., Mutua Asepeyo, Comercial de Encimeras S.L. y Novomármol S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 6/11/14, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Calixto , nació el día NUM000 de 1976, con DNI número NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con número NUM002 , trabajaba como 'Oficial marmolista' en la empresa Comercial de Encimeras S.L., desde el 2 de mayo de 1996 hasta 1 de noviembre de 1997 y desde el 2 de marzo de 1998 hasta el 29 de abril de 1998. Y en la empresa Novomarmol Chiclana S.L.L., desde el 1 de agosto de 2000 hasta el 25 de septiembre de 2003, y desde el 1 de octubre de 2003 hasta el 15 de febrero de 2008.

La empresa rescindió la relación laboral con el trabajador mediante carta de despido de fecha 1 de febrero de 2008, reconociendo el despido como improcedente, con fecha de efecto el 15 de febrero de 2008.

El trabajador con posterioridad ha prestado sus servicios como Conductor para la empresa Autocares Rico S.A.



SEGUNDO.- La empresa Comercial de Encimeras S.L., tenía concertada las contingencias profesionales con la Mutua Fraternidad-Muprespa, y la empresa Novomarmol Chiclana S.L.L., con la Mutua Cesma.

Novomarmol S.L. y Novoencimeras S.L., constituyen grupo de empresas, teniendo concertada ésta última las contingencias profesionales con la Mutua Asepeyo.

Las tres entidades mercantiles tenían como objeto social el corte, tallado y acabado de la piedra.



TERCERO.- Por la Inspección de Trabajo se ha realizado visita en marzo de 2010, a la Empresa Novoencimeras SL, como consecuencia de haberse reconocido una incapacidad permanente total a uno de los trabajadores por estar afectado de silicosis.

Del informe emitiendo por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cádiz, acordando que la empresa había incurrido en la actividad de riesgo de exposición al sílice, en cuanto que la empresa no venía tomando medidas higiénicas de seguridad para reducir intensidad y duración de exposición, ni medidas colectivas aplicadas al origen del riesgo, habiéndose comprobado después de los reconocimientos médicos la existencia de otros trabajadores afectados.

La empresa fue sancionada en Acta de Infracción de Inspección del 21 de septiembre de 2010, por incumplimiento del RD 374/2001, de 6 de abril, sobre protección ante riesgos relacionados con agentes químicos.



CUARTO.- El actor solicito la Incapacidad Permanente. Iniciada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, por Resolución de fecha de salida de 22 de febrero de 2012, por la que se le denegó con fecha 21 de febrero de 2012, la solicitud de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



QUINTO.- El dictamen Propuesta de EVI de fecha 17 de febrero de 2012 recoge el siguiente cuadro clínico residual: 'Silicosis crónica' Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Silicosis crónica'.

El demandante ha sido estudiado en fecha 4 de julio de 2011, por el Servicio de Neumología UGC del A.H. Puerto Real, siendo diagnosticado de silicosis crónica. Se le indica la prohibición absoluta de trabajar en ambientes laborales con polvos inorgánicos, especialmente de oxido de sílice.

En la revisión de 19 de junio de 2013, fue diagnosticado de silicosis crónica complicada.



SEXTO.- Interpuesta Reclamación Previa el INSS y la TGSS el 4 de abril de 2012, por entender que las dolencia tenían entidad suficiente para calificarlos de incapacitante, ha sido desestimada por resolución de fecha 9 de mayo de 2012, confirmando la resolución inicial.

SÉPTIMO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo Provincial del Sector de la Construcción y Obras Pública de Cádiz.

OCTAVO.- La base reguladora interesada en la demanda es de 1.355,24 euros, y los efectos económicos desde el 21 de febrero de 2012.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha recurrido en suplicación la sentencia que ha reconocido a la parte actora una prestación de incapacidad permanente total, recurso que articula en un único motivo, formulado con amparo procesal en el párrafo c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando la infracción de los Arts. 137 de la Ley General de la Seguridad Social y 11b de la Orden de 15-4-1969, así como la jurisprudencia que cita.



SEGUNDO : Dos son las cuestiones que se suscitan en el presente procedimiento, la primera la determinación de cual sea la profesión que haya de ser tenida en cuenta a los efectos de relacionar con ella la enfermedad profesional del demandante; y la segunda concretar el grado de incapacidad permanente del que aquél es acreedor.

Respecto de la profesión del demandante alega la Entidad Gestora que ha de ser tomada en consideración a estos efectos la que aquél ejercía en los doce últimos meses, y que era la de albañil.

Sin embargo, la silicosis, que es la enfermedad padecida por el demandante, cuyo origen profesional nadie ha puesto en duda, ni tampoco su conexión con las empresas que se dedicaban a laborar con el mármol y para las que aquél prestó servicios, no puede desconectarse a los efectos que ahora discutimos, de la prestación de servicios que provocó la patología.

Así, la sentencia de esta Sala del Tribunal Superior de justicia de Andalucía (Sevilla), de fecha10-12-2014 (recurso 3108/2009 ) declaró al respecto: ' El Tribunal Supremo en sentencia de 18-1-2007 declaró, confirmando la sentencia de esta Sala de Sevilla de 5-5-1997 , que 'Son datos que condicionan la solución a adoptar: a) el hecho, por ambas partes admitido, además de ser notorio, de que la asbestosis es una patología de muy lenta implantación en el sujeto que la padece, pudiendo presentarse los estigmas de su existencia muchos años después de que el sujeto dejara de tener contacto con el amianto y respirar en ambiente en el que se hallaran en suspensión partículas de dicha sustancia; b) consecuencia de lo anterior, es que, de prosperar la tesis del INSS. y de la sentencia recurrida, un trabajador que padece una muy grave dolencia consecuencia directa de un trabajo pueda quedar exento de protección legal si al presentarse la enfermedad no está prestando servicios en empresas de riesgo; c) las asbestosis es una neumoconiosis por amianto, patología de indudable paralelismo con la silicosis que es la misma enfermedad, pero producida por la inhalación de polvo de sílice, siendo las características de dichas patologías idénticas'.

Determinó la sentencia de esta Sala del Tribunal Superior de justicia de Andalucía (Sevilla) de 5-5-97 , que 'tal enfermedad profesional catalogada es un proceso lento que aparece con el paso del tiempo, incluso cuando ya el trabajador no se encuentra en activo o está ya jubilado, lo que no impide, como de forma reiterada declara el Tribunal Supremo y esta Sala, lucrar la prestación a que hubiera tenido derecho, pues se le considera como si hubiera estado en activo en el momento en que produjo el efecto invalidante, en el momento del hecho causante de la invalidez, siendo la profesión habitual a los efectos de la calificación la que produjo la enfermedad , pues vino a generarse por el contacto con el ambiente pulvígeno, aunque su aparición inhabilitante se produjera con posterioridad; por lo que, de acuerdo con esta doctrina, padeciendo el actor la indicada enfermedad asbestosis , ocasionada por la inhalación de polvo de amianto en la realización de sus tareas habituales en la Empresa «Uralita, SA» y tratándose de una enfermedad catalogada, incluida dentro del cuadro aprobado por el Real Decreto 1995/1978, de 12 mayo ( RCL 19781832 y ApNDL 4256), ha de considerarse inhabilitado para aquella profesión y declarar la invalidez total derivada de enfermedad profesional con derecho a prestación a cargo del INSS, con absolución de la empresa y mutua codemandadas '.

Partiendo pues de la profesión que causó la patología que ahora el actor padece -Oficial Marmolista- aunque fuera anterior al trabajo prestado con carácter previo a la solicitud de la prestación, los hechos probados la califican de silicosis crónica, y algo más de un año después de la Resolución de la Entidad Gestora que denegara la incapacidad permanente del actor y que es la que ahora se impugna, se calificó por los órganos evaluadores de 'silicosis crónica complicada'. Ello demuestra que la evolución de la enfermedad era hacia la agravación inminente, y ello debe ser tenido en cuenta conforme señala la doctrina del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 5-3-2013 ), en la que se declaró: ' El art. 142.2 LPL , aplicable al juicio en instancia, impide que en el proceso puedan aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo.

Este principio de congruencia entre lo controvertido en la vía administrativa previa y el proceso judicial impide a ambas partes introducir elementos fácticos que alteren sus respectivos posicionamientos ante la controversia.

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV ha perfilado y concretado cual es el alcance de la indicada exigencia de correlación entre vía administrativa y proceso.

Hemos señalado que 'este mandato no puede conducir, como arguye la Sentencia de esta Sala de 28 junio 1994 , a la creencia de que se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso y «se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso' ( STS de 2 febrero 1996 ( RJ 1996, 843 ) -rcud. 1498/1995 - y 27 marzo 2007 ( RJ 2007, 3189 ) -rcud. 2406/2006 -, en alusión a la STS de 28 junio de 1994 (RJ 1994, 6319) , dictada por el Pleno de la Sala en el rcud. 2946/1993 ).

Esa misma doctrina fue seguida por la STS de 7 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 1593 ) (rcud. 4274/2003 ), en la que se recordaba que la Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos.

Se trata de una doctrina que ha tenido plasmación positiva en el texto de la LRJS -si bien no era aplicable al proceso de instancia por razones temporales-, cuyo art. 143.4 incorpora la posibilidad de incorporar hechos distintos si son nuevos o se hubieran podido conocer con anterioridad '.

Para reforzar lo ya indicado, el hecho probado quinto indica que el Servicio de Neumología del Hospital de Puerto real informó sobre la prohibición de trabajar en ambientes con polvos inorgánicos, especialmente óxido de sílice.

Resulta pues de lo expuesto, que el actor, con independencia del grado de silicosis que presenta, que en todo caso es complicado (según los términos literales de los informes médicos), no puede trabajar en ambientes pulvígenos, conclusión que conduce a la confirmación del grado de incapacidad permanente total para la profesión de Oficial marmolista reconocido por el juzgado y que se define en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente en el num. 4 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, ( en su redacción anterior por aplicación de la Disposición Transitoria Quinta bis), en relación con el contenido de su art. 136 como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Por las razones expuestas, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 6/11/14, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Cádiz , en autos 618/12, seguidos a instancia de D. Calixto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutua Cesma, Mutua Fraternidad Muprespa, Novoencimeras S.L.U., Mutua Asepeyo, Comercial de Encimeras S.L. y Novomármol S.L., y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a .