Sentencia Social Nº 548/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 390/2016 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 390/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/006157

N.I.G. CGPJ48044.44.2-0150/006157

SENTENCIA Nº: 548/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y don EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Bernardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao, de fecha 26 de noviembre de 2015 , dictada en los autos 621/2015, en proceso sobre DESPIDOy entablado por don Bernardo frente a NEWBERYC S.L.y OSAKIDETZA- SERVICIO VASCO DE SALUD.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero: D. Bernardo ha venido prestando servicios para la empresa NEWBERYC SL con una antigüedad referida al 4-7-2012 y categoría profesional de Ingeniero. Su salario ascendía a 3145,16 euros/mes (103,40 euros/día). A esta cantidad se le solían añadir suplidos y gastos mensuales en función de las necesidades del actor.

Segundo: GIROA SAU tenía adjudicado desde el 1-6-2009 un contrato de 'Gestión del servicio de mantenimiento integral del Hospital de Mendaro y el servicio de atención especializada del ambulatorio de Eibar'. La duración de este contrato quedaba remitida a 4 años.

Tercero: Posteriormente se habría adjudicado a la mercantil GIROA SAU tres contratos administrativos dirigidos a realizar tres obras concretas, cuales eran

'Reparación y conservación de producción de aire en quirófano 2' (23-4-2012).

'Mantenimiento y conservación de instalaciones y cerramiento quirófano 1' (20-7-2012).

'Reparación de la climatización en la Sala de Endoscopias' (30-11-2012).

La contratación corre a cargo del Director gerente del Hospital de Mendaro, posteriormente Director gerente de la OSI Bajo Deba, D. Heraclio .

Cuarto: El 1-10-2012, el citado Sr. Heraclio suscribe con la entidad NEWBERYC SL un contrato administrativo para la prestación de '¿ servicio de asesoramiento y seguimiento de las obras de reforma o equipamiento de las diversas unidades de atención primaria y recinto hospitalario de la OSI Bajo Deba..'

El contrato tiene prevista una duración de dos meses. La persona que llevaría a cabo esa labor de asesoría por NEWBERYC SL sería el actor, quien conocía de antiguo al Director Gerente y con quien mantenía amistad.

Quinto: Llegado el momento de renovar el contrato administrativo citado en el ordinal 2º, se produce una conversación entre el Sr. Heraclio y el Sr. Plácido , Director general de GIROA SAU, en la que aquél persuade al segundo de incorporar a su equipo a la empresa NEWBERYC SL, cuyas actividades serán desempeñadas nuevamente por el actor. El objeto de tal incorporación venía motivado por el interés del Sr. Heraclio en contener los presupuestos presentados por GIROA SAU.

Sexto: El nuevo contrato administrativo presenta en sus condiciones iniciales un añadido sobre los cometidos tradicionales, aludiendo a 'funciones en materia de asesoría energética con certificación energética de edificios, instalación de videoconferencia, plan de infraestructuras, PRL y calidad'.

Séptimo: El 22-5-2013 se comunica a la OSI Bajo Deba por parte de GIROA SAU:

Como anexo al escrito de 20-5-2013, donde les comunicamos nuestra conformidad con la prórroga contractual en las mismas condiciones que las actuales y les indicamos que el importe de las nuevas competencias incrementaría, en la cantidad acordada en el mismo, la cuantía anual,. Quisiéramos notificarles que para la coordinación de las actividades solicitadas y la ejecución específica del Plan de Infraestructuras, a la vista de su magnitud y complejidad, GIROA SA ha decidido incrementar la dotación del personal adscrito a la OSI Debabarrena con el Ingeniero Don Bernardo .

Además, GIROA SAU conviene con al OSI Debabarrena que el señor Bernardo , específicamente contratado para las labores anteriormente descritas, ejercerá sus funciones bajo la supervisión de la Dirección económico financiera y al dependencia directa de la Gerencia de la OSI Debabarrena, en régimen de dedicación competa y únicamente en las instalaciones de la mencionada OSI Debabarrena.

Octavo: El nuevo contrato administrativo se suscribe por el periodo de un año desde el 1-6-2013 al 31-5-2014. Es prorrogado por otro año hasta el 31-5-2015.

Noveno: NEWBERYC SL ha ido facturando sumas mensuales a GIROA SAU desde el 28-6-2013 en concepto de 'Asesoramiento y seguimiento de las obras de reforma o equipamiento de las unidades de atención primeria y Hospital de la OSI Bajo Deba'.

La última factura se emite el 15-5-2015.

Décimo: El actor se ha desempeñado en un despacho ubicado en el Hospital de Mendaro, encargándose de la dirección de las obras contratadas, así como en la supervisión de las mismas, en contacto directo con el Sr. Heraclio .

Undécimo: El 19 de mayo de 2015, el Director General de Osakidetza cesó al Sr. Heraclio , lo que supuso asimismo que éste comunicara al actor la finalización de sus cometidos como asesor.

El 29-5-2015 la empleadora NEWBERYC SL hizo entrega al actor del correspondiente certificado para acceder a prestaciones por desempleo.

Duodécimo: Se produce el 1-6-2015 una nueva prórroga del contrato citado en los ordinales 2º y 8º, excluyéndose del mismo las '¿funciones en materia de asesoría energética con certificación energética de edificios, instalación de videoconferencia, plan de infraestructuras, PRL y calidad, que se dan por concluidas'.

Decimotercero: El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

Decimocuarto: Con fecha 6-7-2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación (sin avenencia), al que fueron citados tanto NEWBERYC SL como OSAKIDETZA. La papeleta data del 17-6-2015.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Bernardo frente a NEWBERYC SL y OSAKIDETZA en el que fuera parte el Ministerio Fiscal (autos 621/2015):

1.- Declaro la existencia de un despido causado al demandante por parte de NEWBERYC SL el 29-5-2015, el cual se califica de improcedente.

2.- Extingo la relación con efectos remitidos a esa misma fecha, debiendo abonar NEWBERYC SL la suma de 9952,25 euros en concepto de indemnización.

3.- Absuelvo a OSAKIDETZA de cuanto se pedía.'

TERCERO.-Don Bernardo formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por el Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, también en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 26 de febrero de 2016 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 4 de marzo, acordándose - entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 15 de marzo de 2016.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Bernardo formula recurso de suplicación contra la sentencia que estima parcialmente la demanda que, por despido, formuló contra Newberyc, S.L. y Osakidetza y calificando de improcedente el efectuado en fecha 29 de mayo de 2015 a tal demandante, condena a Newberyc, S.L. a las consecuencias del mismo, absolviendo a Osakidetza-Servicio Vasco de Salud.

Tal demandante discrepa de tal pronunciamiento, expresando las razones de ello en el escrito de formalización del recurso que presentó ante el Juzgado. En el mismo termina pidiendo que se revoque la sentencia recurrida, por haberse estimado la revisión de los hechos probados y constar infracción de normativa legal y jurisprudencia, condenando a las demandadas a que readmitan al demandante en su puesto de trabajo y en idénticas condiciones a las que tenía antes de tal despido y le abonen los salarios de tramitación desde tal despido hasta la sentencia que dicte esta Sala y/o se produzca la efectiva reincorporación a su trabajo, condenándolas igualmente al pago de una indemnización por daños y perjuicios de 50.000 euros, mas todo lo demás que en derecho proceda.

La argumentación sobre la que se pretende tal petición se estructura en cuatro apartados que se estudian separadamente.

Tal recurso solo ha sido impugnado por Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, que presenta un escrito de impugnación del recurso, en el que luego de resaltar lo que considera son diversas irregularidades formales del anterior escrito, termina pidiendo que se desestime tal recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Primer apartado de las alegaciones del escrito de formalización del recurso.

En el mismo se contiene la genérica aseveración de que, desde el mayor respeto, la parte recurrente considera que la resolución impugnada no se ajusta a derecho, lesionando sus derechos e intereses, debiendo de formular el recurso que tratamos, para que se estime el pedimento contenido en la demanda rectora de este proceso.

Por tanto, en este motivo, la parte se limita a decir que está disconforme con la resolución impugnada y que por ello plantea el recurso, explicando la finalidad del mismo.

Con ello no cumple con las previsiones del artículo 190, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) en relación con su artículo 193.

Con independencia de ello, en este punto del recurso no se expone en concreto razón alguna de discrepancia con tal sentencia y por ello, nada mas puede decir este Tribunal sobre tal apartado.

TERCERO.- Segundo apartado del escrito de formalización del recurso.

Dicha parte recurrente comienza este apartado con la expresión de conformidad con los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y la ' absoluta disconformidad'con la declaración de hechos probados contenida en la misma.

Manifiesta que es claro que dicha parte ha trabajado por cuenta ajena para ambas demandadas desde el 4 de julio de 2012, con categoría profesional de ingeniero, realizando funciones inherentes a tal categoría profesional, percibiendo un salario mensual y bruto de 4,582,4 euros si se incluye el prorrateo de pagas extraordinarias, estando ubicado su puesto de trabajo en el hospital de Mendaro, donde realiza y coordina el mantenimiento de todos los centros sanitarios adscritos a la ' OSI-BAJO DEBA'. Añade que se ha ocupado de tareas de planificación y control de ejecución de obras de infraestructura, así como de la coordinación y supervisión de los trabajos de mantenimiento de las instalaciones de 'OSI-BAJO DEBA', que integra diez centros de salud de Osakidetza, teniendo su despacho en aquel hospital, disponiendo de toda la infraestructura necesaria al efecto.

Al efecto se apoya en diversa testifical que cita como practicada, añadiendo que, en su cometido profesional, tenía plenas facultades de dirección y organización para lo que fuese planificar y controlar el mantenimiento de aquellos centros y que solo recibía instrucciones del gerente de la misma, el señor Heraclio , con total independencia incluso de 'su también empleadora' Newberiyc, S.L. y ello con independencia de lo sostenido en sentencia sobre el soporte administrativo de la contratación entre Osakidetza y esa sociedad limitada, siendo que estamos en presencia de una relación laboral común, donde concurren todas las notas de la misma: ajenidad, dependencia del ámbito de organización y dirección de las demandadas, voluntariedad y retribución. , que ello se reconoce en los hechos probados décimo y undécimo de la sentencia, cuando se explica la conversación del señor Heraclio y el demandante y que fue obligado a cesar en su puesto de trabajo 'manu militari'., por lo que entiende que se le han vulnerado sus derechos fundamentales de forma flagrante, así como de forma irreparable su propia dignidad personal, reiterando el pedimento contenido en el posterior suplico del mismo escrito, siendo que se le ha producido una injustificada mancha o descrédito en su 'curriculum'.

En realidad, no es que la recurrente no pretenda versión alternativa de los hechos probados, como se imputa por la única impugnante de su recurso, pues es evidente que en toda esa descripción lo que pretende es hacer ver que la relación laboral se mantenía, por encima de formalismos, de forma directa con Osakidetza-Servicio Vasco de Salud.

Ahora bien, ello se pretende acreditar por medio de la valoración que la propia parte hace de la prueba testifical (para hacer ver que las instrucciones las recibía del director gerente del OSI Bajo Deba de Osakidetza). Pero tal medio de prueba es inhábil para la reforma fáctica por la vía del presente recurso de suplicación por disposición legal.

En efecto, hemos de indicar que las facultades de esta Sala en orden a revisar esas declaraciones fácticas realizadas por el Juzgado no son absolutas, si por absolutas se consideran aquellas que permiten revisar con plena libertad toda la prueba y obtener por el Tribunal conclusiones propias sobre los hechos probados y no probados, con independencia de las obtenidas por la persona que ha Juzgado en primera instancia. Legalmente esas facultades son mucho mas restringidas y en realidad se constriñen a la potestad, que si que tiene esta Sala, para modificar los presupuestos fácticos fijados por el Juzgado cuando concurran dos elementos: que se acredite ante el Tribunal error judicial al valorar la prueba practicada y además que tal acreditación ha de realizarse forzosamente por medio de prueba documental o pericial. Así se lo impone la Ley ( artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3).

Esta restricción en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral, (entre otras, cabe citar las sentencias del Tribunal Constitucional 105/2008, de 15 de septiembre , 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre yde la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000 ), siendo que las correspondientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de las mismas.

A estos efectos, recordar que el artículo 190 número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social solo permite la suplicación contra las resoluciones que la misma Ley prevé y solo por los motivos que en ella se establecen. Para la reforma fáctica, los motivos y vías indicados en el artículo 193, letra b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196, número 3.

Consecuencia de ello es que no quepa modificar la relación fáctica fijada por el Juzgado.

Además, debe añadirse que, en este punto de sus alegaciones, la parte no se limita a proponer la inclusión de distintos hechos históricos para que se añadan o modifiquen el relato fáctico construido por el Juzgado, sino que pretende incluir lo que son diversas calificaciones jurídicas e incluso frases predeterminantes del fallo, extremos que no deben incluirse en la tal resultancia fáctica de la sentencia, cual se deduce de leer el artículo 97, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con los artículos 208 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero), que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral ( artículo 4 de la misma y disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ) y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio).

En todo caso y de conformidad con lo dicho, solo podemos considerar los hechos tenidos por probados en la sentencia recurrida.

CUARTO.- Tercer apartado del escrito de formalización del recurso.

A.- La parte recurrente comienza este apartado con la aseveración reiterativa de que su actividad en aquellos diez centros se hizo manteniendo relación laboral con ambas demandada, aduciendo la infracción de los artículos 42 , 43 , 44 , 49, número 1, letra d , 55, número 4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) y concordantes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, manifestando el 'estupor' de la parte ante lo que califica de 'caprichosa, gratuita e infundada resolución', reiterando el pedimento con el que termina tal escrito.

Así mismo, aduce infracción del artículo 9, número 3 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, en cuanto que establece la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de su artículo 24, en cuanto que garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, entendiendo que no se puede considerar que haya mediado una simple subcontrata administrativa, sino que hay cesión de trabajadores, aparte de sucesión de empresa a efectos de cualquier responsabilidad, sin entrar en consideraciones acerca de la eventual concurrencia de un evidente y eventual fraude de ley, incomprensible en la actuación de un poder público, considerando que las necesidades de Osakidetza debieran ser atendidas mediante la cobertura de sus puestos de trabajo mediante procesos objetivos, con la inexcusable objetivización de un procedimiento de convocatoria pública, con acceso a través de los mecanismos de igualdad, mérito y capacidad.

Cita la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2012 , diciendo que es la sentencia número 1364/2012, así como la de esta Sala y Tribunal de 21 de febrero de 2012 ( sentencia 987/2012 ) y considera que estamos en un caso de 'sucesión de empresa' o de la llamada 'sucesión de plantilla', citando el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , que impone la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario durante tres años, citando al efecto cuatro sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (de fecha 28 de octubre , 9 de septiembre , 9 y 3 de julio de 2014 ).

También cita como infringidos los artículos 179 , 192 y 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en cuanto a la vulneración de derechos fundamentales y la petición de indemnización reparadora por su conculcación.

En resumen, la argumentación de la recurrente descansa en la idea de que hay cesión ilegal de trabajadores de su empleadora formal, Newberyck, S.L. a Osakidetza y en todo caso, media sucesión entre empresas. Por ello, procedería la fijación de responsabilidades compartidas de ambas demandadas y no solo de una. También considera que se le han conculcado derechos fundamentales y se le han irrogado perjuicios por ello, reclamando el importe ya referido por ese concepto.

B.- Esta Sala en su sentencia de fecha 22 de noviembre 2011 (recurso 2482/2011 ) y que fue confirmada por la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo 30 de abril de 2013 (recurso 127/2012 ) expresó las ideas de fondo que laten en la cesión ilegal y cómo se puede discriminar este caso de ilegal cesión ilegal de mano de obra de lo que es la de lícita contrata de servicios.

Al efecto, dijimos: 'El mandato recogido en elnúmero 1 del art. 43 ETautoriza la cesión de mano de obra sólo cuando se haga con carácter temporal, a través de empresa de trabajo temporal debidamente autorizada y en los términos establecidos para éstas.

De no darse esas condiciones, según resulta tácitamente del tenor de los dos últimos apartados de dicho precepto, la cesión de trabajadores queda prohibida.

La primera precisión que ha de efectuarse, a estos efectos, estriba en deslindar esa figura prohibida, de otra expresamente admitida en nuestro ordenamiento jurídico, como es la contratación de obras o servicios, incluso aunque se realice para ejecutar labores propias de la actividad principal de la empresa ( art. 42 ET ). Lo que en realidad prohíbe elart. 43 ETes una peculiar contratación: aquélla en la quesu objetono es una obra o servicio, sino pura y simple cesión de mano de obra. Luego nos extenderemos más ampliamente sobre esto.

Una segunda acotación se impone: se veda la contratación de mano de obra, cualquiera que sea la forma en que ésta se realice. Esto es, tanto si directamente aparece así, como objeto de la contratación convenida (cosa harto improbable por razón, precisamente, de esa prohibición legal), como si ésta se encubre bajo otras fórmulas, cualesquiera que sean.

Un último requisito termina de perfilar esta ilícita figura. Lo que en puridad determina la ilegalidad de la conducta no es la contratación de mano de obra, sino que, producido ese hecho, no se incorpore al trabajador contratado a la empresa a la que, en realidad, va a prestar sus servicios. Es esa falta de incorporación la que determina que estemos ante una interposición en la figura del empresario, que aparenta ser quien en verdad no lo es. Si la incorporación a la plantilla se produjese desde un primer momento, no cabría hablar ya de cesión de mano de obra, sino de simple mediación o reclutamiento en su concertación.

El fundamento de su ilicitud estriba en la simulación que hay en la figura del empresario y los perniciosos efectos que conlleva para el trabajador. No debe olvidarse que, con la única salvedad de las contrataciones de trabajadores por empresas de trabajo temporal para cederlos temporalmente a otras en los concretos supuestos legalmente establecidos al efecto, ostenta esa condición quien recibe la prestación de unos servicios efectuados libre y remuneradamente, por cuenta y bajo la dirección de otro ( art. 1.2 ET ), tanto si así se muestra, como si se quiere eludir y, a tal fin, se constituye un vínculo jurídico destinado a evitar que se ostente esa cualidad ( art. 6.4 del Código Civil -CC -). Muchos perjuicios puede ocasionar al trabajador esa apariencia si no se desvelase, como serían, por ejemplo, los resultantes de que fuese de aplicación un convenio colectivo diferente, o que el falso empresario tuviera una menor solvencia económica que el auténtico, etc.--

¿Ahora bien, si ése es el fundamento de dicha prohibición, la auténtica razón de ser del precepto en cuestión, en cuanto referido a la figura de la interposición, no radica en vedarla (lo que ya resultaba, conforme a lo dispuesto en los preceptos mencionados en el apartado anterior), sino en los especiales efectos que nuestro ordenamiento jurídico ha querido que lleve aparejados, sobreañadidos a los que ya resultan de considerarla una conducta constitutiva de fraude legal en la configuración del empresario de la relación laboral, o correctores, en algún aspecto, de las consecuencias naturales que se derivan de esa calificación legal.

Así, de una parte, hay una responsabilidad solidaria de los empresarios cedente y cesionario en el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social contraídas por razón del trabajador sometido a la ilícita cesión ( art. 43.3 ET ), cuando el régimen jurídico normal determinaría únicamente la responsabilidad del verdadero empresario (el segundo de ellos). Respecto a esto último, no está de más recordar que lassentencias dictadas por el Tribunal Supremo el 30 de noviembre de 2005 (RCUD 3630/2004 ) y17 de abril de 2007 (RCUD RCUD 504/2006 ) reconocen el derecho al salario propio de la empresa cesionaria durante el período de cesión ilegal, descartando que únicamente lo tenga a partir de que la cesión se haya declarado ilegal y el trabajador haya optado por mantener el vínculo con ésta (y no con su formal empresario). Responsabilidad solidaria que, en cuanto a los efectos de un despido, sólo se generan si la cesión subsiste en tal momento ( STS de 14-Sp-09, RCUD 4232/2008 , en un caso en el que al tiempo del despido ya no se daba, porque la cesionaria había asumido directamente al trabajador desde hacía dos años). Responsabilidad solidaria que, por lo tanto, se limita a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo mientras subsista la situación de cesión ilegal.

De otra, se establece el modo de deshacer la ilícita situación y con un determinado beneficio para el trabajador, pero para ello se requiere que la cesión subsista al tiempo de interponerse la demanda (según laSTS de 7-My-10, RCUD 3347/2009, no es preciso que se mantenga en la fecha del juicio). Beneficio que consiste en que se le concede el carácter de trabajador fijo, con independencia, por tanto, de que hubiera suscrito un contrato temporal que aún estuviera en vigor. Claro es que si la cesionaria fuese una administración pública, el efecto jurídico no es la fijeza sino el carácter indefinido del contrato, por el régimen jurídico singular de acceso al empleo público que rige en nuestro ordenamiento jurídico (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de septiembrey19 de noviembre de 2002, RCUD 3047/2001 y 909/2002 ).

Derecho a la fijeza que, además, puede ejercitar ante cualquiera de los dos empresarios (el aparente o el real) y, si elige que la relación laboral siga con este último, alcanzará también a ostentar unas condiciones retributivas semejantes a las que tuviera un trabajador formalmente adscrito a dicha empresa, con la misma categoría y similar puesto de trabajo, así como a que su antigüedad en ella se compute desde el momento en que se inició la ilícita cesión ( art. 43.4 ET ). Bien entendido que, en este caso, el derecho al salario es al establecido en la cesionaria para su categoría profesional, sin que conserve derecho a cobrar el superior salario que se tuviera en la cedente ( SSTS de 9-Dc-09 y 25-My-10, RCUD 339/2009 y 3077/2009 ). Por tanto, deshacer la situación de cesión ilícita, manteniendo el vínculo con la cesionaria, puede tener algunos efectos perjudiciales para el trabajador, según las circunstancias del caso, lo que éste habrá de tener muy en cuenta cuando elija con quien se queda¿

¿ La Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha introducido modificaciones en elart. 43 ET, incluyendo un nuevo apartado (2 del texto actual), destinado a facilitar la identificación de los casos constitutivos de cesión ilegal, del siguiente tenor literal:'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'. Novedad legislativa que no acota el campo de la cesión ilícita (lo revela la expresión inicial: 'En todo caso, .), pero sí define cuatro supuestos en los que,de concurrir cualquiera de ellos, se da esa ilegal figura. Supuestos legales de cesión prohibida que vienen a corresponderse con patrones de casos que la jurisprudencia había considerado así, como expresamente se reconoce en el preámbulo de la Ley y pone de manifiesto, por ejemplo, lasentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 4 de marzo de 2008 (RCUD 1310/2007 ), con una amplísima recopilación de sus criterios.

Repárese, por lo dicho hasta ahora, que la existencia de una aparente contrata de obra o servicio no vacuna contra la existencia de cesión ilícita. De otra parte, el carácter real de la empresa adjudicataria de la contrata tampoco es elemento que destierre su presencia de manera inexorable, ya que puede no ponerse en juego en el desempeño de la contrata o, incluso, que aún operando con ella de manera general, en el caso singular de algún trabajador que presta sus servicios en la misma, éstos se lleven a cabo, en su concreto caso, sin que el empresario ejerza las funciones propias a su condición de tal.

Habrá de examinarse, cuando se analiza estos casos en los que se pone en cuestión que sea empresario quien formalmente figura como tal, si la apariencia del objeto contratado como una subcontratación se corresponde plenamente con la realidad, si la empresa que ha contratado realizar el servicio tiene una estructura empresarial propia y, de ser así, si la pone en juego en el desarrollo de la contrata y si, en el caso de cada concreto trabajador que emplea en ella, se dan las notas que tipifican a ese sujeto de la relación laboral.

A estos efectos, conviene hacer alguna precisión: a) la aportación de la estructura empresarial no puede limitarse únicamente a la que se precisa para el control y gestión de la propia mano de obra que se aporta, máxime si el tipo de servicio que se realiza normalmente requiere infraestructura de medios materiales; b) dada la ilicitud de la cesión de mano de obra, tenderá a encubrirse, por lo que el examen a efectuar debe traspasar el velo de las apariencias creadas; c) la existencia o no de cesión, en supuestos en que no concurra cualquiera de los expresamente constitutivos de ella en la nueva descripción legal, se aprecia mucho mejor bajo un examen globalizado de la situación, ya que la conjunción de todos los elementos actuantes suele potenciar o neutralizar, según los casos, los efectos indiciarios de cada uno de ellos, aisladamente considerado.

Por su parte, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 2011 (recurso 1637/2010 ), tras resaltar que cabe cesión ilegal aunque se trate de dos empresas perfectamente activas y no solo a través de la interposición de una ficticia empresa, resume la idea central sobre la que pivota el concepto cesión ilegal cuando dice:'ello constituye un supuesto decesióno interposición empresarial no permitido legalmente al no producirse la triangulación de personas que caracteriza a una contrata de las permitidas por elart. 42 ET, entrando dentro de la prohibición del art. 43 del precepto, tal como resolvió la sentencia que aquí se recurre en congruencia con reiterada doctrina de esta Sala que, si bien en un primer momento sólo consideróilegallacesiónproducida desde una 'empresa ficticia o aparente' (por todas, SSTS 17-7- 1993 , ( Rec.- 1712/92), de 18-3-1994 ( Rec.- 558/93 ) o 3-2-2000 ( Rec.- 1430/99 ) en cuya tesis se basó la sentencia de contraste, a partir de laSTS de 19-1-1994 (Rec.- 3400/92 ), ya hemos venido declarando de manera reiterada que no basta con la existencia de un empresario real para que pueda hablarse decesiónlicita, sino que es necesario además que la empresa real no se limite a 'suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' (por todas, SSTS de 17 de julio de 1993 ( Rec.-1 712/92), de 19-1-1994 ( Rec.- 3400/92 ), 12-12-1997 (Rec.- 3153/96 ), ode 14-9-2001 (Rec.- 2142/00 ) en las que se contempla lacesiónya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales con doctrina reiterada en sentencias posteriores como lasSTS de 20-9-2003 (Rec.- 1741/02 ), 3-10-2005 (Rec.- 3911/04 ) o 30-11-2005 (Rec.- 3630/04 ). Criterio éste que, por otra parte, fue asumido por el legislador cuando en la reforma introducida en esteart. 43 por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, recogió expresamente como supuesto decesiónilegalcuando 'el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria'.

De otro lado, el mecanismo sucesorio regulado en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores impone siempre que haya una nueva empleadora que asuma las funciones de la anterior ( artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con su artículo 1).

C.- Pues bien, de los inmodificados hechos probados, lo que resulta es que no cabe apreciar ni uno ni otro instituto, sino que Giroa, S.A.U. (empresa no demandada en este proceso) mantuvo varias subcontratas con Osakidetza y en una de ellas asumió un servicio, entendiendo que el mismo debía ser prestado por una persona de confianza del director gerente del citado OSI que había encargado ese servicio (asesoría energética, instalación de videoconferencia, plan de infraestructuras, prevención de riesgos laborales y calidad) y en vez de contratar directamente al demandante para ello, procedió a realizar un contrato de servicios profesionales entre ella (Giroa, S.A.U.) y la formal empleadora del demandante (Newberyc, S.L) y facturándose mensualmente esta última a la anterior la prestación de tales servicios.

Como bien se apunta por el Juzgado, el hecho de que el demandante, para realizar su trabajo por tal vía, haya estado en contacto con el responsable de la citada OSI Bajo Deba de Osakidetza, del que es amigo e incluso el que haya tenido despacho en el citado Hospital de Mendaro por sí mismo no son datos en forma alguna suficientes para hacer ver ni la apuntada cesión ni la mencionada sucesión, pues por sí mismos no hacen ver que el demandante se haya integrado en la esfera de la organización y dirección de su trabajo por Osakidetza, pues ni siquiera consta que la misma le fijase los contenidos de su relación laboral en forma alguna (jornada, horarios, cometidos de sus funciones, vacaciones, salarios, etc.).

De otra parte, la forma en que se produce el cese del demandante según la sentencia recurrida, ni nos hace ver conculcación de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ni que se pueda hablar de arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos (se supone que de Osakidetza), pues lo que se hace ver es que en fecha 19 de mayo de 2015 es cesado el señor Heraclio (responsable de aquella OSI) y que éste comunicó al demandante que cesaba en sus cometidos como asesor, siendo que el 29 de mayo de 2015 es cuando se le comunica por su empleadora Newberyc, S.L. el certificado de desempleo para entregar en el Servicio Público de Empleo Estatal. Y es que, al efecto, no basta con alegar que se ha producido tal conculcación, sino que, cuando menos se han de aportar indicios de tal vulneración de ese derecho fundamental, conforme tradicional doctrina del Tribunal Constitucional que, por su reiteración, no se cita.

Así mismo, hemos de indicar que no apreciamos que la forma en que se produce el cese según la sentencia revele atentado a la propia dignidad del demandante, pues solo consta que se le comunica el fin de su función de asesoría, lo que de por sí no revela atentado al derecho inalienable prescrito en el artículo 10 de la Constitución .

Si no se aprecia vulneración de derechos fundamentales, no cabe considerar valorar la procedencia o cuantía de una indemnización derivadas por los perjuicios irrogados con tal vulneración, que se considera inexistente.

La sentencia de 14 de febrero de 2012 (recurso 4431/2010 ), al igual que la de esta Sala de 21 de febrero de 2012 (recurso 485/2012 ), que son las que individualiza la recurrente por el número de sentencia, poco tienen que ver con el caso. La primera trata de si hay relación laboral ordinaria o especial de alta dirección entre un director gerente de un hospital psiquiátrico que gestiona Osakidetza y la segunda sobre los efectos que el cese de una persona indefinida no fija de Osakidetza produce cuando la plaza no se cubre por la vía de cobertura reglamentaria o tras amortización de la plaza. El caso presente no es parangonable a ninguno de los dos, pues se trata de personas con relación laboral con Osakidetza que son cesadas y ya se ha dicho que en el presente caso se ha de partir de que no hay relación laboral con tal Servicio Público de Salud.

QUINTO.- Cuarto apartado del escrito de formalización del recurso.

En este apartado, la recurrente vuelve a insistir en que se ha visto obligada a presentar recurso de suplicación al ser la sentencia incongruente y haberse producido una 'flagrante y errónea valoración de la prueba'. Cita varias sentencias del Tribunal Supremo sobre los indicios mas comunes de la nota de dependencia inherente a toda relación laboral (entre ellas, las mas modernas son las de 31 de marzo de 1997 y 22 de abril de 1996 ), considerando que procede revisar los hechos probados y entiende acreditada la infracción de norma sustantiva y de jurisprudencia.

Ya se ha expuesto que no procede modificar los hechos probados y que entendemos no se hace ver ninguna infracción normativa.

La recurrente no si molesta en explicar porqué considera la sentencia incongruente, lo que supone infracción de lo previsto en el artículo 196, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social . Examinada la demanda y la sentencia recurrida, consideramos que esta última es congruente con la demanda, pues responde a todas las pretensiones que allí articuló la demandante ( artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ya que estima parcialmente la demanda con respecto de una de las dos codemandadas y absuelve a la otra. Una cosa es que se responda a todas las pretensiones que se contengan en la demanda y otra que la respuesta a las mismas sea positiva. Solo en el primer caso hay incongruencia, pues no hay un derecho fundamental a la estimación de las pretensiones, sino un derecho a una respuesta fundada en derecho de las causas de inadmisión o desestimación de la pretensión. La sentencia recurrida si responde a todas las pretensiones, explicando el porqué de la inadmisión de las que desestima.

Tampoco procede entender que hay infracción de la jurisprudencia y menos de la doctrina contenida en aquellas sentencias que cita la recurrente en este cuarto apartado, pues no constan datos de relieve que hagan ver que el poder de dirección y organización de la actividad profesional del demandante para la sociedad codemandada, la tuviese Osakidetza.

Consecuencia de todo lo anterior es la desestimación del recurso.

SEXTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Bernardo contra la sentencia de fecha veintiséis de noviembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao en el proceso 621/2015 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte Newberyc, S.L. y Osakidetza-Servicio Vasco de Salud.

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0390/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0390/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.