Sentencia Social Nº 546/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 3056/2008 de 15 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0003056/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00546/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 3056/08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 32 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 14/07

RECURRENTE/S: Dª Diana / PRESERVI Y 2004 SA/TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.

RECURRIDO/S: Dª Diana / PRESERVI Y 2004 SA/TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a quince de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 546

En el recurso de suplicación nº 3056/08 interpuesto por el Letrado DON ENRIQUE LILLO PEREZ en nombre y representación de Dª Diana , por el Letrado D. JOSE FRANCISCO PEREZ LLOPIS en nombre de PRESERVI Y 2004 S.A., y asimismo por el Letrado Dª Carmen Fernández Muñoz en nombre de TELEFONICA DE ESPAÑA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de MADRID, de fecha 27 DE NOVIEMBRE DE 2007, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 14/07 del Juzgado de lo Social nº 32 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Diana / PRESERVI Y 2004 SA/TELEFONICA DE ESPAÑA S.A. contra, Dª Diana / PRESERVI Y 2004 SA/TELEFONICA DE ESPAÑA S.A. en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 27 DE NOVIEMBRE DE 2007 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que con estimación de la demanda presentada por Diana contra TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, debo declarar y declaro la nulidad del despido y debo condenar y condeno a tal empresa a su inmediata readmisión, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de readmisión y con estimación de la demanda presentada contra PRESERVI Y 2004 SA, debo condenar y condeno a la misma a estar y pasar por tal declaración, sin perjuicio de su derecho a que una vez firme la presente resolución, le sean reintegradas las cantidades percibidas por indemnización por despido improcedente."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora ostenta las titulaciones de licenciada en radioelectronica naval y oficial radioelectronica de la Marina Mercante de segunda clase, prestando servicios en la empresa PRESERVI Y 2004 S.A., desde el 10-1-2005 como operadora de radio en el centro de comunicaciones radiomarítimas del servicio marítimo de Telefónica en Valencia. Percibía 90 euros brutos al mes por realizar funciones simultáneas de coordinadora. El salario bruto mensual, sin inclusión de pagas extras, ascendía a 1.918;29 euros, con promedio mensual bruto de 567,63 euros por trabajos en sábados, domingos y festivos, horas trabajadas en turno de tarde y trabajadas en turno de noche, resultando un total de 2.575,92 euros brutos que incluido el prorrateo de pagas extras asciende a 3.054.,57 euros.

SEGUNDO.- La actora está afiliada a CCOO.

TERCERO.- E1 2-12-2006 recibió mediante burofax que obra unido a autos y se da por reproducida a estos solos efectos, comunicación de despido disciplinario que se reconocía como improcedente por la empresa, poniendo a su disposición y transfiriéndole a su cuenta .corriente, la cantidad de 7.890 euros netos como indemnización y 3388,98 euros netos correspondientes liquidación.

CUARTO.- Por resolución de la Dirección. General de la Marina Mercante, publicada en el BOE de 6-2-1998, se convocó la contratación del suministro en estado operativo del equipamiento de radiocomunicaciones en VHF y MS/HF para el sistema mundial de socorro y seguridad marítima.

El 14-4-2003 se celebró contrato administrativo entre el Ministerio de Fomento y Telefónica de España SAU para la prestación de servicio de socorro para la seguridad de la vida humana en el mar. Tal contrato se prorrogó durante dos años.

QUINTO.- Se comunicó el .31-1-2005 por Telefónica al Director General de la Marina Mercante, que la empresa que prestaba el servicio era PRESERVI Y 2004 SA, conteniendo el listado de operadores.

SEXTO.- Entre Telefónica de España SAU y el Ministerio de Fomento se celebró contrato el 14-4-2003 para la prestación del servicio de socorro para la seguridad de la vida humana en e1 mar y se celebró contrato entre las empresas hoy codemandadas el 29-12-2004 estableciendo en el objeto del contrato que se estimaba inicialmente un Porcentaje de atención equivalente al 24% sobre el 100% de atención del servicio de socorro, porcentaje que tenía Carácter abierto y podría ser ampliado a petición de Telefónica de España en cualquier momento de la vigencia del contrato. La descripción de las actividades a realizar por PRESERVI Y 2004 SA eran las siguientes:

- Atenderá operativa y técnicamente las frecuencias y canales de socorro y auxiliares de datos y voz del tráfico de Socorro, en el que se comprenden todos los mensajes relativos al auxilio inmediato que necesite la embarcación e persona en peligro, incluidas las comunicaciones de búsqueda y salvamento y las que existan en el lugar del siniestro, mensajes de urgencia y mensajes de seguridad, de acuerdo con las normas de operación para comunicaciones que afectan a la seguridad de la vida humana en el mar que figuran en el anexo 1.

- La atención se prestará en los idiomas castellano e inglés.

- Realizará todas aquellas actividades necesarias de coordinación con la Sociedad de Salvamento Marítimo (Sasemar), de las incidencias de cualquier índole que, necesiten de la cobertura de radio del Servicio Marítimo de Telefónica

- Difundirá boletines meteorológicos y avisos a los navegantes.

- Trasladará,inmediatamente, a Telefónica de España las incidencias técnicas y averías que se produzcan, para su resolución de acuerdo con los procesos establecidos en Telefónica de España y que LA CONTRATISTA, declara conocer.

- Mantendrá, con los Organismos, instituciones, empresas del ámbito marítimo, y otros CCR's, las relaciones necesarias, para la correcta prestación del Servicio de Socorro.

En el contrato se establecía que el personal asignado a la prestación de los servicios por la contratista debería estar dotado de la correspondiente cualificación profesional de acuerdo con la normativa legal del servicio de socorro marítimo, teniendo conocimientos acreditados de los idiomas castellano e inglés y que en la prestación de los servicios se seguirían escrupulosamente las normas de Operación para comunicaciones que afectan a la seguridad de la vida humana en el mar, que estaban reseñadas en el anexo y las normas y procedimientos recogidos en el Reglamento de Radiocomunicaciones y en la Organización Marítima Internacional.

SEPTIMO.- Se levantó acta de obstrucción por la Inspección de Trabajo de Valencia,el 29-9-2006 a la empresa PRESERVI Y 2004 SA, n° 2.606/06 y por resolución del Jefe de la Inspección Provincial de Trabajo de 18-12-2006 anulando y dejando sin efecto el citado acta de infracción. El 23-3-2006 se levantó acta contra la empresa PRESERVI Y 2004 SA por la Inspección de Trabajo de Madrid, proponiendo la imposición de 3105,07 euros de sanción por entender que existía cesión ilegal de trabajadores. Se dictó resolución el 21-2-2007 acordando el archivo de las actuaciones por caducidad del procedimiento administrativo sancionador derivado del acta de infracción dictada (n° 00839/2006).

OCTAVO.- La Empresa PRESERVI Y2004 SA., se constituyóel 21-9-2004 ante el Notario de Madrid D. Antonio de la Esperanza Rodriguez, n° de protocolo 3.934.E1 capital social era de 60.500 euros, el domicilio social Calle Literatos 22 3° izquierda, Tres cantos (Madrid), 28760 y su objeto es : transmisión, gestión, explotación y prestación de servicios de comunicación y telecomunicación, urbana, interurbana, internacional, telefónico, móvil automático, telefónico móvil marítimo o aeronáutico, telegramas, telex, teletx, móvil marítimo radiotelegráfico, telefax, burofax, datáfax, videotex y vidotelefónico, prestar servicios de operadores de telefonía, servicios de valor añadido, enseñanza, formación y mantenimiento a entidades privadas y organismos oficiales

NOVENO.- Se levantó acta de infracción pos la Inspección Provincial- de Trabajo de Madrid el 25-4-2007 al constar en la resolución citada, "sin perjuicio de que se promueva nueva acta"

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes demandantes y demandadas, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula por la parte actora y por las codemandas recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, que ha declarado la nulidad del despido impugnado en demanda, con el pronunciamiento condenatorio de ambas empresas.

En el recurso de la actora se plantean todos los motivos fundantes de su recurso, tanto aquellos acogidos al apartado b) del art. 191 de la LPL , como el que se ampara en el apartado c) de esta norma, con la única finalidad de que figure expresada la causa del pronunciamiento que ha declarado nulo su despido, causa que reside en la violación del derecho de garantía de indemnidad, a raíz de las actuaciones seguidas por la interesada ante la Inspección de Trabajo, obedeciendo tal pretensión a que la sentencia recurrida en su razonamiento jurídico octavo afirma que no es admisible establecer una conexión causal entre las denuncias y reclamaciones deducidas por la actora y su despido. A tal efecto debe indicarse que una jurisprudencia antigua y consolidada en la actualidad, de orientación uniforme e invariable, mantiene que el recurso se da contra el fallo y no contra los fundamentos jurídicos que lo anteceden (ver, por todas, las SSTS de 15-7-1980, 17-9-2007 y 26-9-2007 ) por lo que, en principio y sin perjuicio de lo que luego se dirá, si la resolución de instancia declara la nulidad del despido de la actora, con todos los efectos legales que tal pronunciamiento conlleva, da cumplida satisfacción al petitum de la demanda. Pero en el presente caso el despido se ha declarado nulo -fundamento de derecho noveno- por concurrir cesión ilegal de trabajadores, rechazándose expresamente que pudiera serlo por ataque a la garantía de indemnidad -fundamento de derecho octavo- con lo que una eventual o hipotética estimación del recurso considerando que no hay tal cesión ilegal o que de la existencia de la misma no se deriva la nulidad del despido, conllevaría, si no se da respuesta al recurso, un pronunciamiento acorde con el criterio de instancia que no admite la nulidad por el móvil anticonstitucional proscrito por el art. 55.5 del ET , razón que obliga a entrar en el examen de los motivos aducidos por la demandante.

En el primero de ellos, amparado en el art. 191 b) de la LPL, se solicita que al ordinal fáctico tercero se le añada uno de los datos que contiene la carta de despido, referente a la conducta seguida por la actora en relación con actuaciones tramitadas por la Inspección de Trabajo, circunstancia cuya incorporación al factum es innecesaria, porque la integridad de la carta extintiva se da por reproducida por la sentencia, con lo que el hecho causal del despido es cierto e incontestable sin precisarse su reiteración explícita.

Como segundo motivo, también acogido al mismo apartado y precepto, la actora interesa quede constancia literal, mediante oportuna adición al hecho probado séptimo , de lo siguiente: "Por CC.OO y trabajadores Preservi 2004, S.A., entre otros la demandante, Doña Diana , se presentó denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo de Valencia, lo que dio lugar a la emisión por parte del Inspector de Trabajo Sr. Juan Pedro de un informe y no a la incoación de acta de infracción por ser de aplicación el principio nom bis in idem dada la actuación inspectora realizada en Madrid. Este informe tiene fecha de salida de la Inspección Provincial el 29 de septiembre de 2006."

El particular objeto de revisión posee relevancia para el signo del fallo, dado el objeto del proceso y del específico contenido de lo que se postula en el recurso, por lo que se acepta incorporar el texto referido.

También al amparo del art. 191 b) de la LPL , se plantea en un tercer motivo la adición de un nuevo inciso fáctico al ordinal séptimo con expresa referencia la denuncia formulada por el sindicato CC.OO ante la Inspección de Trabajo por cesión ilegal de trabajadores, extremo del que la sentencia recurrida da cuenta. Es evidente que la alusión expresa a este particular, figurando en los autos tanto la denuncia como la propuesta de sanción y sus causas es suficiente para analizar los antecedentes necesarios y sus efectos jurídicos si la Magistrada de instancia así lo ha constatado, aunque sin reproducir el contenido íntegro del acta de infracción; por ello, no se estima el motivo.

En el último de los motivos destinados a la modificación fáctica y con solicitud de que figure como hecho probado décimo, se interesa se haga explícita mención a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid y la de esta Sala que la confirma como antecedentes de interés en el caso, cuya analogía o identidad sustancial es clara. Se admite la incorporación del dato referido por la similitud de los supuestos enjuiciados.

SEGUNDO.- El motivo jurídico, formulado al amparo del art. 191 c) de la LPL , se funda en la infracción de los arts. 24 de la CE y 5 del Convenio 158 de la O.I .T., así como de la jurisprudencia constitucional aplicable al caso.

La Sala no alberga duda sobre el hecho causal del despido de la demandante, cuya improcedencia reconoce en la misma carta en que lo comunica, hecho que radica en la intervención de aquélla como denunciante ante la Inspección de Trabajo, que aflora a la vista de la manifestación vertida en dicha carta imputándole haber actuado de mala fe en relación con la denuncia por no haber informado a la empresa de la actuación inspectora (que por otra parte desembocó en propuesta de sanción económica por cesión ilegal de mano de obra). Siendo así, hay evidencia de indicios reveladores del móvil reactivo en forma de represalia por los hechos referidos (art. 24.1 de la Norma Fundamental) que conlleva ex lege la nulidad del despido por aplicación del art. 55.5 del ET y de la jurisprudencia aplicable en los casos de infracción del derecho a la garantía de indemnidad, según la cual, plasmada en múltiples resoluciones tanto del TC como del TS, los trabajadores nunca pueden resultar perjudicados por el hecho de haber reclamado en juicio o en reclamaciones extra o preprocesales un derecho (SSTC 90/1997 y 29/2002 ) habiendo recordado la STC 55/2004, de 19 de abril, con cita textual de otras anteriores (STC 7/1993 , de 18 de enero) que "... la vulneración del derecho a l tutela judicial efectiva no solo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos previos o preparatorios al proceso, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario", pues "el derecho a la tutela judicial efectiva no solo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza".

En lo que concierne a la aplicación de la regla sobre la carga probatoria la STC 3/2006, de 16 de enero expone: "...cuando se alegue que una determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi, no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presentada esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se manifiestan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo [RTC 200266], F. 3; 171/2003, de 29 de septiembre [RTC 2003171], F. 3; 49/2003, de 17 de marzo [RTC 200349], F. 4; 17/2003, de 30 de enero [RTC 200317], F. 4; 188/2004, de 2 de noviembre [RTC 2004188], F. 4; 38/2005, de 28 de febrero [RTC 200538], F. 3 y 171/2005, de 20 de junio [RTC 2005171], F. 30 )".

A la luz de esta doctrina, la conexión causal requerida para declarar violado el derecho referido está sobradamente demostrada por darse el vehemente indicio que como premisa básica exige su neutralización por medio probatorio de la empresa a quien se achaca la conducta anticonstitucional, que en el caso enjuiciado no se vislumbra.

TERCERO.- El recurso de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. se inicia con un primer motivo amparado en el art. 191 b) de la LPL , solicitando la adición de un nuevo hecho probado, el décimo, con este texto: "el salario que a la demandante le correspondería de pertenecer a Telefónica ascendería a la cantidad de 2.830,41 euros con prorrata de pagas". No se estima el motivo porque la determinación de la cuantía del salario computable en materia de despido y que se ha de reflejar en el factum de la sentencia a tenor de lo dispuesto en el art. 107 b) de la LPL , es circunstancia laboral ligada a la retribución percibida por el trabajador en el momento en que se produce el despido, a efectos de la cuantificar la indemnización y los salarios de trámite, y en el presente caso el importe de la retribución computable no es la que señala la empresa recurrente, sino la percibida cuando aconteció la decisión extintiva impugnada en el proceso, conforme a los datos documentales valorados por la Magistrada de instancia, que no ha tomado en cuenta las tablas salariales de Telefónica, sino la retribución que le era abonada en la fecha del despido.

En el segundo motivo, que también se acoge al art. 191 b) de la LPL , se pretende añadir un nuevo ordinal al relato fáctico conforme al cual conste que: "la Red Mercurio es propiedad intelectual de PRESERVI y2004, S.A., cuyo software lo hace Preservi, que es quien lleva la administración, la ejecución y la implementación de la misma, siendo Telefónica de España, S.A.U mera usuaria de esta Red". La desestimación del motivo se impone por no indicarse prueba documental en que se sustenta, lo que determina inadmitir ad liminem aquellas alegaciones que sólo están basadas en el interrogatorio de parte, medio probatorio proscrito por los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL.

El motivo siguiente de revisión fáctica también persigue que se incorpore al relato fáctico-ordinal decimosegundo- texto de este tenor: "la actividad se realiza en las dependencias de Telefónica de España, dado que los medios materiales de titularidad compartida con el Ministerio de Fomento se encuentran ubicados en sus instalaciones". Ninguna influencia ni valor posee la documental señalada como sustento del motivo (condiciones pactadas en el contrato administrativo de 14-4-2003 y determinados anexos al mismo) si la consideración de concurrencia de suministro de mano de obra de la empresa cedente a la cesionaria se infiere de otros medios de prueba obrantes en el proceso, siendo en tal sentido útil diferenciar entre la letra, claúsulas y términos de las condiciones pactadas en la contrata y las particulares características en que la prestación de servicios de la actora se desenvolvió en la práctica, pues precisamente en múltiples supuestos en que se enjuicia la cesión ilegal de trabajadores, no son las estipulaciones del contrato civil o administrativo el elemento causal de la cesión ilícita, sino la forma real en que dicha prestación se desempeña, con lo que la modificación instada no es válida para alterar el fallo.

CUARTO.- En el motivo que se destina a la censura jurídica, amparado en el art. 191 c) de la LPL , se denuncia infracción, por no aplicación, de los arts. 42 y 43 del ET, 58 dela Ley 30/1992, de 26 de noviembre, 24 de la CE, así como de la jurisprudencia aplicable al caso.

La cuestión a decidir es si nos hallamos ante el supuesto de cesión ilegal descrito en el art. 43.2 del ET , según redacción dada por el art. 12. Diez de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre , referido a que el objeto del contrato de servicio entre las ahora codemandadas y recurrentes se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria.

En materia de cesión ilegal de trabajadores, proscrita por la aludida norma (la contratación de de personal para cederlo temporalmente a otra empresa sólo es lícita si la cedente es una ETT) ha de actuarse mediante el examen de aquellos indicios de los que quepa inferir la mera puesta a disposición de trabajadores de un empleador a otro. Entre estos indicios destacan el significativo dato de que sea la empresa cesionaria la que organice y dirija el trabajo del personal afectado, la utilización por la cesionaria de los medios de producción en la ejecución de la contrata y, entre otros, aquellos elementos propios o singulares de la situación pactada con relevancia para desembocar en una convicción del fenómeno interpositorio ilícito.

Es cierta la dificultad para delimitar con suficiencia conceptual la contrata o arrendamiento de servicios que se regula en el art. 42 del ET como forma lícita de descentralización productiva, y así, entre otras, lo recuerda la STS de 14-3-2006 (rec. 66/2005 ):

"...El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 ) se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7 de marzo de 1988 [RJ 19881863 ]), el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12 de septiembre de 1988 [RJ 19886877], 16 de febrero de 1989 [RJ 1989874], 17 de enero de 1991 [RJ 199158] y 19 de enero de 1994 [RJ 1994352 ]) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva..). A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 (RJ 19937583 ), que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilega".

Pero junto a ello y como también destaca el Alto Tribunal a partir de las SSTS de de 14 de septiembre de 2001, 17 de enero de 2002, 16 de junio de 2003 y 3 de octubre de 2005 , se ha puesto de manifiesto la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal, subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia.

Las circunstancias configuradoras de la prestación de servicios de la actora, tal y como quedan reflejadas en la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid y la de esta Sala, de 14-11-2007 (rec. 3200/2007) que confirma la de instancia, así como el contenido de la actuación inspectora, de la que da cuenta la resolución ahora recurrida, conforme consta relatado en el ordinal fáctico séptimo en lo atinente al resultado del acta de infracción por cesión ilegal con propuesta de sanción económica a la empresa, no dejan lugar para la duda en la consideración, ajustada a derecho, de que nos hallamos ante un fenómeno de cesión ilícita de mano de obra, ya que, como antes se dijo, la determinación del fenómeno no depende de la literalidad de las condiciones pactadas en el instrumento contractual utilizado para justificar la contrata del servicio, sino del modo en el que día a día se ha venido ejecutando por los trabajadores afectados tal prestación. En tal sentido, hay datos de significada relevancia que evidencian la cesión ilícita: el sometimiento de la actora a la dirección e instrucciones de trabajo del coordinador de Telefónica, la identidad en las funciones y relevos en turnos de los trabajadores de ambas empresas, la titularidad de dicha empresa (Telefónica) sobre los medios materiales para la prestación del servicio, el hecho de que PRESERVI y 2004 tenga una organización mínima a nivel central y totalmente inexistente en el ámbito provincial, sin más trabajadores que los destinados a Telefónica, con carencia de infraestructura de personal administrativo, y con imposibilidad de que puedan existir cadenas de mando separadas para los trabajadores dedicados al servicio de socorro para la seguridad de la vida humana en el mar, asumiéndose por la principal la responsabilidad del funcionamiento de dicho servicio público controlando a todo el personal ocupado como operador en la red (antecedentes expuestos en las actuaciones de la Inspección de Trabajo) todo lo cual revela que la actividad de PRESERVI y 2004, S.A. se limita, sin tener la condición de ETT, a poner a disposición de Telefónica mano de obra para la realización del servicio, con alejamiento de la figura propia de descentralización productiva legalmente materializada a través de la contrata regulada en el art. 42 del ET , norma en la que no encaja el supuesto enjuiciado, actuando en definitiva la cedente como un simple medio instrumental para realizar el servicio para el que la demandante fue contratada.

QUINTO.- El recurso de PRESERVI y 2004, S.A. consta de tres motivos. En el primero, y con cita del art. 191 a) de la LPL , se alega el incumplimiento del art. 27.2 de dicha Ley Procesal con fundamento en la acumulación indebida de acciones, la de despido y la de cesión ilegal de trabajadores, obviando que este específico aspecto está tratado y decidido por el Tribunal Supremo, que en sentencia de 8-7-2003 (rec. 2885/2002 ), entre otras, resuelve que "... la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa -o «prejudicial interna» como la denominaron las Sentencias de 19-11-02 (RJ 20031917) (Rec. 909/02) y 27-12-02 (RJ 20031844) (Rec. 1259/02 )- sobre la que es necesario decidir, por mandato del art. 4.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los artículos 43 y 56 ET ". En consecuencia, la pretensión del motivo no merece entrar en más consideraciones.

En los dos siguientes motivos, que se formulan al amparo del art. 191 b) de la LPL , la recurrente propone modificación revisoria mediante la adición de nuevos ordinales fácticos en idénticos términos en que lo hizo la codemandada TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. en los motivos segundo y tercero de su recurso. La reiteración argumental es innecesaria, por lo que lo dicho anteriormente es plenamente válido y aplicable en este apartado.

Se plantea finalmente un último motivo, ex art. 191 c) de la LPL , denunciando, por aplicación indebida el art. 43 del ET . Se aduce que la recurrente es una auténtica empresa recordando lo pactado en el contrato de prestación de servicios con la codemandada principal en relación con las actividades a realizar por la contratista, de lo que cabe deducir que el servicio a realizar se incluye en el marco propio de lo que es una contrata.

Ha de insistirse en que en materia de contratas, la concertación de obras o servicios es lícita si se estipula con arreglo a la norma que la ampara (art. 42 del ET ) si bien es preciso diferenciar entre lo pactado por los contratantes en el instrumento negocial en que la contrata se inserta y la forma y circunstancias en que se desenvuelve la actividad desempeñada por los trabajadores que en calidad de personal son destinados a su ejecución. Cuando en la práctica esta prestación se lleva a cabo bajo la tutela, dirección y pautas organizativas del empresario principal, sin ejercicio por el contratista de las facultades consustanciales al contrato de trabajo que como manifestación natural de los poderes y facultades del empresario sancionan los arts. 5 c) y 20. 1 y 3 del ET , luce el signo indiciario de la cesión ilegal con particular y decisiva transcedencia. Doctrinalmente, una de las notas caracterizadoras de la lícita descentralización productiva (contratas) es que el empresario contratista organiza, dirige y controla efectivamente el desarrollo de su propia actividad mediante el ejercicio de las funciones inherentes a su condición de tal, requisito que no se da cuando el contratista-transformado en la práctica en cedente de mano de obra-es ajeno a tales prerrogativas dejando que sea el principal-convertido en cesionario-quien asuma aquellas funciones, limitándose el primero a pagar el salario de los trabajadores afectados y cumplir con las obligaciones de Seguridad Social, constatándose entonces el fenómeno interpositorio prohibido por el ordenamiento jurídico, resultado en el que incide la situación enjuiciada por la sentencia de instancia, que no ha cometido infracción del precepto estatutario invocado en el motivo.

SEXTO.- Conforme a las consideraciones precedentes, ha de estimarse el recurso de la parte actora en lo afectante al móvil real del despido, con desestimación de los recursos formulados por las codemandadas. La desestimación del recurso determina la pérdida de la consignación y el depósito (art. 202 1 y 4 de la LPL ), así como el pago de las costas, incluidos los honorarios del letrado que lo impugnó por imperativo del art. 233.1 de la LPL .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dña. Diana contra sentencia dictada el 27-11-2007, autos 14/2007, por el Juzgado de lo Social núm. 32 de Madrid , y declaramos como causa de la nulidad del despido de la actora la vulneración de su derecho a la garantía de indemnidad, confirmando en todo lo demás el pronunciamiento de instancia. Desestimamos los recursos de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. y de PRESERVI y 2004, S.A. A la consignación y el depósito se les dará su destino legal. Esta última empresa abonará 350 euros al letrado que impugnó el recurso en concepto de honorarios profesionales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000003056-08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.