Sentencia SOCIAL Nº 545/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1189/2016 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

?

Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001189/2016

NIG: 3803844420140003758

Materia: Impugnación de resolución

Resolución:Sentencia 000545/2017

Proc. origen: Impugnación de actos administrativos en materia laboral y seguridad social, excluidos los prestacionales Nº proc. origen: 0000504/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente DIRECCIÓN GENERAL DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL ABOGACÍA DEL ESTADO EN SCT

Recurrido GILMARGO S.L. DAVID GORDILLO GALVEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de junio de 2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001189/2016, interpuesto por D./Dña. DIRECCIÓN GENERAL DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 000132/2016 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000504/2014-00 en reclamación de Impugnación de resolución siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. GILMARGO S.L., en reclamación de Impugnación de resolución siendo demandado/a D./Dña. DIRECCIÓN GENERAL DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 29/2/2016 , por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Por acta de infracción NUM000 , (por íntegramente reproducida, al folio

23 a 25) de la Inspección de Trabajo a la empresa GUIMARCO SL se propone contra la misma la sanción de accesoria por importe de 6.521#8364; y pérdida automática de las ayudas, bonificaciones y, en general, los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo, con efectos desde el 5.3.2011 y la responsabilidad solidaria de la devolución de las cantidades, en su caso, indebidamente cobradas por el trabajador D Salvador ., beneficiario del pago único de prestación por desempleo, en base a las conclusiones del Subinspector siguientes: quot;...existen elementos de juicio suficientes para apreciar connivencia entre la empresa GUIMARCO SL y el trabajador Salvador caracterizada ésta por la concurrencia de un acuerdo de voluntades entre trabajador y empresario dirigido a que aquél pueda obtener ilícitamente las prestaciones por desempleo, esta confabulación suele ir disfrazada de una cierta apariencia de legalidad bajo la cual se oculta la verdadera intención de quienes así actúan, con el evidente propósito de evitar los obstáculos legales que se opondrían a la obtención del resultado antijurídico perseguido...Que cabe destacar que entre la empresa GUIMARCO SL y el trabajador autónomo Salvador se mantienen las siguientes vinculaciones y demás circunstancias que se tiene en consideración: la continuidad en la actividad desarrollada, de manera que el trabajador quot;dependiente de la tiendaquot; explotada por la empresa para la que trabaja GUILMARCO SL solicita la capitalizacion de la prestación para el desarrollo de la misma actividad que la realizada como trabajador por cuenta ajena cambiando únicamente el título jurídico por el que la explota el parentesco del solicitante de la prestación de desempleo en pago único Salvador con la hija de los socios de la mercantil GILMARCO SL, la empresa que le despide. Se trata en definitiva de un quot;negocio familiarquot; en el que figuran como socios los suegros del trabajador, como administradora una de sus hijas y como apoderada general la mujer del titular de la prestación- la ausencia de comunicación escrita del despido del trabajador que indique la fecha y los hechos que lo motivaron y que fundamente la situación legal de desempleo del trabajador y su consiguiente falta de impugnación ante el SEMAC... el hecho de que, por un lado no se cobre la liquidación del finiquito sino que en su práctica totalidad se compense por la adquisición de mobiliario y mercancías para la tienda y que por otro se presenten en la memoria de viabilidad declaraciones juradas quot;pagadas en manoquot; abonadas por el trabajador a la empresa GUILMARCO SL como justificativas dela inversión que consultado el nº de autorizado en sistema en red...ambos comparten la misma asesoría...

SEGUNDO.- En base a ese acta de infracción y propuesta de sanción, por Resolución de 11.10.2011 ( por reproducida al folio 27) se confirma la sanción propuesta. Formuladas alegaciones previas ( folios 29 y ss) , por resolución de fecha 31.3.2014 se desestimó la alzada y se confirmó la resolución impugnada, ( pro reproducida, a los folios 69 y 70).

TERCERO.- La vía administrativa está agotada.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

Que estimando la demanda interpuesta por GILMARCO SL contra DG de la Inspección de Trabajo, con revocación de la resolución de fecha 31.3.2014 confirmatoria de la de 11.10.2011

dictada en expediente NUM000 declaro que no ha quedado acreditada la connivencia en fraude de ley y se revoca la sanción accesoria por importe de 6.521#8364; y pérdida automática de las ayudas, bonificaciones y, en general, los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo, con efectos desde el 5.3.2011 asó como la responsabilidad solidaria de la devolución de las cantidades, en su caso cobradas por el trabajador, debiendo ésta estar y pasar por esta declaración la entidad demandada.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. DIRECCIÓN GENERAL DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 12/06/2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, la Inspección Provincial del Trabajo y Seguridad Social, articula el recurso solicitando se revoque la sentencia de instancia al entender que no es nula el acta de infracción y proceder a la desestimación de las pretensiones de la parte actora. Al amparo del apartado C del artículo 193 de la LRJS interpone el recurso por considerar infringidos los artículos 20 y 23.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, artículos 203 , 207 , 208 y 209 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los arts. 6.4 y 7.2 Código Civil .

La empresa impugnó el recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El proceso tiene por objeto determinar si existe o no fraude en la obtención de la prestación única por desempleo, en su modalidad de pago único, por don Salvador , en connivencia con la empresa actora, GUIMARCO SL.

La empresa actora, en su impugnación al recurso de suplicación, entiende que el recurso no cumple con los requisitos exigidos en la ley 36/2011 de 10 de octubre, por no mencionar el motivo de revisión fáctica del mismo.

Tal incumplimiento no existe en autos. La Abogacía del Estado articula su recurso, únicamente por la vía del apartado C del artículo 193 de la LRJS y efectivamente no pide revisión fáctica, con lo que hay que estar a los hechos probados fijados en la sentencia para resolver la impugnación jurídica del recurrente.

En la sentencia de instancia se da enteramente por reproducía el acta de infracción NUM000 , con lo que todos los hechos de la misma son hechos probados de la sentencia de instancia y deben ser valoradas a tenor de la presunción de certeza de los hechos constatados por el inspector de trabajo.

En relación al valor probatorio de los hechos consignados en las actas de infracción de los Inspectores de Trabajo se ha pronunciado la jurisprudencia mayoritaria, manifestando que: quot;Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo que éstos reflejan en las actas de infracción legalmente levantadas o en informes emitidos a consecuencia de comprobaciones efectuadas por los mismos tienen presunción de certeza, si bien no absoluta, ya que pueden desvirtuarse en virtud de las pruebas que los interesados puedan aportar ( art. 53-2 del vigente texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social - LISOS (RCL 2000, 1804 y 2136) -). Presunción legal que, desde luego, no se destruye automáticamente por la existencia de alguna prueba en contrario, pero que tampoco precisa, a esos efectos, que la que resulte contraria esté adornada de determinadas cualidades. Como precisamente hemos dicho en sentencias de 31 de diciembre de 1996, Rec. 361/96 , y 28 de enero de 2003 (AS 2003, 1495) , rec. 2668/02 ), en esos casos en que existe prueba que la contradiga, la valoración ha de hacerse con arreglo a los criterios generales establecidos en nuestro ordenamiento, que es de naturaleza mixta, en el que existe una regla general de valoración libre de la prueba, si bien algunas de ellas están dotadas legalmente de un determinado valor probatorio. Sobre el alcance de esa presunción legal existe una sólida jurisprudencia sentada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, para lo que nada mejor que reproducir el quinto fundamento de derecho de su sentencia de 4 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 1885) (Rec. 292/2008 ): ' QUINTO.- .- Tanto bajo la vigencia del art. 38 del Decreto 1860/1975, de 10 de julio (RCL 1975, 1615 y 1938) relativo al procedimiento de Imposición de Sanciones por infracciones en el Orden Social, como del art. 52.2 de la Ley 8/88, de 7 de abril (RCL 1988, 780) , Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, ambos relativos a la eficacia probatoria de las Actas levantadas por la Inspección de Trabajo, este Tribunal ha establecido una consolidada doctrina, perfectamente extrapolable a la regulación contenida en el actualmente vigente art. 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Recuerda la Sentencia de 8 de mayo de 2000 (RJ 2000, 4300) , recurso ordinario 287/1995 que: '1º. La presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización, que en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( Sentencias, entre otras, de 18 de enero (RJ 1991, 265 ) y 18 de marzo de 1991 (RJ 1991, 3183) ); presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2CE ), ya que los citados preceptos se limitan a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la jurisprudencia de este Tribunal que ha limitado el valor atribuible a las Actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a solo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencia de 24 de junio de 1991 (RJ 1991, 7578) ).2º ) El análisis de los artículos 38 del Decreto 1860/1975, de 10 de julio , y 52.2 de la Ley 8/1988 , determina que tal presunción no excluya un control jurisdiccional de los medios empleados por el Inspector -así, en sentencias de 29 de enero (RJ 1992, 116 ) y 11 de marzo de 1992 (RJ 1992, 2143) , de la Sección Séptima -, exigiéndose, asimismo, que el contenido de las actas, ya sean de infracción o de liquidación, determinen las 'circunstancias del caso' y los 'datos' que hayan servido para su elaboración. 3º) Las

Sentencias de 20 de abril de 1992 (RJ 1992, 2895 ) y 14 de junio de 1993 (RJ 1993, 4635) señalan: 'Se plantea esencialmente el reiterado problema del alcance de la presunción de veracidad de las Actas de la Inspección de Trabajo, establecida en el artículo 38 del Decreto 1860/75 , sobre el particular, y como decíamos, entre otras, en Sentencia de 24 de abril de 1991 (RJ 1991, 3327) 'aún partiendo de la presunción de certeza atribuida a la primera -se refería al acta por el artículo 38 del Decreto 1860/75 -, no así al segundo -se refería al posterior informe de la Inspección- en S.T.S. de 10 de julio de 1981 (RJ 1981 , 3476) y 25 de marzo de 1990 , debe advertirse que una nutrida jurisprudencia de este Tribunal (de las que son exponente entre otras las Sentencias de 10 de marzo de 1980 ; 10 de julio de 1981 (RJ 1981 , 3476) , 7 de abril de 1982 , 31 de enero , 10 de febrero y 27 de junio de 1986 (RJ 1986 , 3625) , 14 de abril , 29 de junio , 17 de julio y 1 de diciembre de 1987 , 23 de febrero , 4 y 21 de abril (RJ 1988, 3390 ) y 4 y 18 de mayo , y 25 de octubre de 1988 , 2 de enero , 5 , 15 y 19 de marzo , 23 de abril y 25 de mayo de 1990 (RJ 1990, 3762) ) no se reconoce la presunción de certeza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas'.

Así tenemos que los hechos probados no debían ser completados por vía del apartado B del artículo 193 de la LRJS pues ya el hecho probado primero de la sentencia de instancia recoge los hechos constatados por la inspección.

TERCERO.- Deben traerse a autos las consideraciones que ya expuso esta Sala en los autos de recurso de suplicación 217/2015, sentencia de diciembre de 2015, en la demanda que interpone don Salvador frente al Servicio Público de Empleo Estatal, y que son plenamente aplicables al caso de autos, por tratarse del mismo trabajador y de la misma prestación.

El demandante recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193.c) de la LRJS alegando la infracción por indebida aplicación del artículo 26.3 de la LISOS . Señala que el actor fue despedido por la empresa que reconoció la improcedencia del despido aun no existiendo carta de despido, si constaba documento de liquidación que expresa que la cantidad correspondiente a la indemnización es de 35.000 euros y con certificado de empresa. Indica que la indemnización se hizo efectiva en diversas formas mediante la compensación de una factura y el abono de las mensualidades del local , por lo que se ha producido un despido improcedente sin ninguna anormalidad, sin que la actuación realizada por el demandante pueda suponer una desventaja en cuanto a sus derechos .Señala que se imputa una pretendida connivencia y que ello supone obtener un beneficio que no le correspondía al trabajador, pero el trabajador ha percibido el importe de la indemnización pasándose a penalizar el hecho de que un trabajador despedido pasara a realizar una actividad idéntica de la que hacia su anterior empleador .Razona el recurso que el juzgador solo basa la connivencia en la relación de parentesco así como el transcurso de un mes entre el despido y la fecha de inicio de la actividad. Añade que no puede otorgársele a la relación familiar un carácter penalizador pues el despido es real y la empresa reconoció la improcedencia y efectuó el pago de la correspondiente indemnización. El despido se llevó a cabo como consecuencia del cierre local y los trámites burocráticos para darse de alta en la seguridad social como autónomo son actualmente muy rápidos dado que todo se tramita telemáticamente. La empresa no abonó más cantidad en concepto de despido que la que correspondía al trabajador y el acuerdo de 23 de diciembre de 2013 es un acuerdo en el que ambas partes ponen de manifiesto que ya ha sido satisfecha la cantidad total adeudada por la empresa, y no un intento de dejar prueba preconstituída. Señala que el Tribunal Supremo reconoce la dificultad de demostrar los casos de connivencia y que esta sólo se puede reconocer mediante prueba indiciaria, pero partiendo siempre de hechos demostrados y los únicos que existen son la relación de parentesco y el mes transcurrido entre el despido y el alta.

Como señala la doctrina del Tribunal Constitucional el juicio de reproche inherente a la actividad sancionadora puede tener que formularse a partir de una prueba indiciara, siempre que ésta cumpla las condiciones señaladas por la jurisprudencia constitucional: los indicios han de estar plenamente probados, -no puede tratarse de meras sospechas-, y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta tipificada. Igualmente recuerda que para distinguir entre la existencia de una verdadera prueba indiciaria capaz de desvirtuar la presunción de inocencia y la presencia de simples sospechas, conviene recordar que una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades. De esos hechos que constituyen los indicios debe llegarse, a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, a considerar probados los hechos constitutivos de la infracción. Puede ocurrir, no obstante, que los mismos hechos probados permitan en hipótesis diversas conclusiones o se ofrezcan en el proceso interpretaciones distintas de los mismos.

En este caso, el Tribunal debe tener en cuenta todas ellas y razonar por qué elige la más conveniente. ( SSTC 229/1988 y 340/2006 entre muchas otras).

En esta línea la STC 172/05 señala expresamente quot;el derecho a la presunción de inocencia, incluso en el ámbito del derecho administrativo sancionador ( SSTC 45/1997, de 11 de marzo ? 237/2002, de 9 de diciembre , FJ 2), no se opone a que la convicción del órgano sancionador se logre través de la denominada prueba indiciaria, declaración parecida a la efectuada por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, que también ha sostenido que no se opone al contenido del art. 6.2 del Convenio la utilización de la denominada prueba de indicios (STEDH

de 25 de septiembre de 1992, caso Phan Hoang c. Francia, § 33? de 20 de marzo de 2001, caso Telfner c. Austria, § 5). Mas cuando se trata de la denominada prueba de indicios la exigencia de razonabilidad del engarce entre lo acreditado y lo que se presume cobra una especial trascendencia, pues en estos casos es imprescindible acreditar, no sólo que el hecho

base o indicio ha resultado probado, sino que el razonamiento es coherente, lógico y racional.

En suma, ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común. Es esa, como hemos dicho, la única manera de distinguir la verdadera prueba de indicios de las meras sospechas o conjeturas, debiendo estar asentado el engarce

lógico en una quot;comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentesquot; ( SSTC 45/1997, de 11 de marzo , FJ 5? 237/2002, de 9 de diciembre , FJ 2? 135/2003, de 30 de junio , FJ 2 , por todas).

Nuestro control de razonabilidad del discurso, esto es, de la solidez de la inferencia, puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los

indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente (excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia). En el último caso este Tribunal ha afirmado que ha de ser esencialmente cauteloso, por cuanto son los órganos sancionadores los únicos que tiene un conocimiento preciso, completo y adquirido con todas las garantías de la actividad probatoria. Por ello hemos afirmado que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento quot;cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probadaquot; ( STC 135/2003, de 30 de junio , FJ 2, por todas).quot;

Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2009 , ha señalado: quot;la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de « animus fraudandi » como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura « como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. De 26 mayo 1989 )».

4.- Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo-2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume ydebe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 -recurso 2371/1994 ? citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 )? y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero- 1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ? y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje). (.)- 1.- Tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción ( art. 97.2 LPL ), en valoración y juicio que podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación ( art. 190 LPL ), pero a lo que no se puede descender en el recurso de casación para la unificación de doctrina, pues se convertiría entonces, en contra del deseo del legislador, en una tercera instancia o en un recurso extraordinario subsiguiente a otro también extraordinario (en tales términos, la STS/IV 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ). 2.- Pero matizando aquella inicial doctrina, más recientemente se sostiene por la Sala que si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación. Pero junto a ello juegan decisoriamente unas normas legales, sobre cuyo significado y manejo sí puede y debe unificarse los criterios divergentes utilizados por las Salas de suplicación? nos estamos refiriendo a las reglas sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC ) y a las reglas sobre presunciones ( arts. 385 y 386 LEC ) ( SSTS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 , 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 , así como se aplica en la reiterada STS/IV 14-mayo-2008 ) . 'Lacuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de «animus fraudandi » como requisito del fraude de ley . La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido)y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesiscomo la que representa la STS/I 22-diciembre- 1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura « como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material,mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26mayo 1989 )' .

En el presente supuesto la sentencia de instancia ha constado los siguientes datos objetivos:

el actor prestaba servicios como dependiente para Gilmargo S.l., en la tienda de ropa de dicha empresa y es cuñado de la administradora única de dicha entidad. El 4 de marzo de 2011 el actor es despedido de forma verbal y se suscribe por la empresa finiquito reconociendo la improcedencia del despido y una indemnización de 35000 euros que no fue satisfecha en metálico. El actor el 10 de marzo de 2011 solicita la prestación por desempleo en pago único y el 1 de abril de 2011 se da de alta en el régimen general de autónomos. El 4 de abril de 2011 el actor empieza a comprar mercancía para la tienda de ropa y calzado. La actividad que realizaba el actor antes de ser despedido, era la misma a la que se iba a dedicar en la empresa nueva, para la que ha solicitó la prestación de pago único, se desarrolla en el mismo local y con el mismo mobiliario. El actor paga las rentas del local desde abril a junio de 2011. El 13 de junio de 2011 se realiza por la inspección de trabajo una visita al local. Desde julio de 2011 hasta octubre de 2013 la empresa Gilmargo sl abona las rentas del local. Ambas empresas comparten la misma consultoría. Poniendo en relación estos datos, así el alquiler del local y la adquisición de mobiliario tras haber causado baja en la empresa, es un indicio de que el demandante había decidido emprender una actividad empresarial por cuenta propia en un negocio de la misma actividad que venía haciendo por cuenta ajena. Igualmente la existencia de vínculos familiares con los titulares de la empresa, sin que conste carta de despido, o que dicha medida hubiera afectado igualmente a otros trabajadores y sin que tampoco se acredite la entrega de ninguna cantidad en metálico en concepto de indemnización, y el abono de las rentas del local por la empresa se verifica una vez se realizó la visita por la inspección de trabajo , permiten inferir la connivencia entre trabajador y empresa instrumentando un despido para que el demandante obtuviera indebidamente la prestación de desempleo en su modalidad de pago único , todo lo cual determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto.

CUARTO.- Y las mismas consideraciones deben llevar a estimar el recurso. Y ello porque todos los hechos que llevaron a esta Sala a entender que existía fraude en el cobro por el trabajador del pago único, son hechos que constan en el acta de inspección, que ha dado por reproducida la juez de instancia. Siendo el elemento fáctico el mismo, las consecuencias jurídicas deben ser las mismas, y mantener la existencia de fraude y connivencia entre empresa y trabajador, para obtener el pago único de desempleo.

Debe, en consecuencia, mantenerse la sanción impuesta por la demandada, estimar el recurso de suplicación y desestimar la demanda, revocando la sentencia de instancia.

QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. DIRECCIÓN GENERAL DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, contra Sentencia 000132/2016 de 29 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000504/2014-00, sobre Impugnación de resolución, con revocación de la misma y desestimación de la demanda, confirmando la sanción impuesta.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.