Sentencia Social Nº 545/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 77/2016 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140014170

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 77/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 1053/2014

Recurrente: Montserrat

Representante: JESUS NIETO GONZALEZ

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL Nº 274 (MUTUA IBERMUTUAMUR) y PESCADERIA LOS MELLIZOS (INTEGRANTES: Victorio , Jesus Miguel , Andrés Y Celestino

Representante:MIGUEL ANGEL ALMANSA BERNAL y ROCIO SANCHEZ MERCADO

Sentencia Nº 545/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a siete de abril de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Montserrat contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Montserrat sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL Nº 274 (MUTUA IBERMUTUAMUR) y PESCADERIA LOS MELLIZOS (INTEGRANTES: Victorio , Jesus Miguel , Andrés Y Celestino habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30/06/2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-La actora presta servicios con la categoría profesional de dependienta/ayudante, con antigüedad de 14.02.01 para la Pescadería Los Mellizos.

Su trabajo principal consiste en la preparación del pescado.

La Mutua demandada cubre las contingencias comunes y profesionales, siendo la base reguladora en ambas de 41,19 euros.

SEGUNDO.-En fecha de 24.01.14 la actora inicia IT por enfermedad común, siendo el diagnóstico: osteoartrosis localizada en neón mano izquierda.

Dicha proceso finaliza con alta de 17.11.14.

TERCERO.- La actora desde el 06.09.11, por accidente de trabajo, ha tenido sucesivas bajas por dedo en resorte en mano derecha, habiendo sido intervenida en dos ocasiones quedando como secuela en la mano derecha: Lesión tendinosa en tercer dedo de mano derecha.

CUARTO.-Se agotó el trámite de reclamación previa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de contingencia de Incapacidad Temporal, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo en el que interesa la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo encaminado a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe el art. 115.1. 2 .e y f y 3 y 116 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y Real Decreto 1299/2006, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía que se estime la demanda y que se declare que la Incapacidad Temporal deriva de enfermedad profesional o subsidiariamente accidente de trabajo en lugar de enfermedad común, en los términos pedidos en la demanda.

SEGUNDO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 1 y 3, y la adición de nuevos hechos probados con el ordinal que indica del Primer hecho probado, proponiendo la redacción de los mismos, con las adiciones que indica, que se dan por reproducidas, de forma que recoja las tareas de su trabajo habitual en la preparación del pescado, la actividad de la empresa demandada de Comunidad de bienes dedicada al comercio al por mayor de pescado y mariscos, los informes del facultativo y especialista que expresa, y del Servicio de prevención de la Mutua, y las bajas que ha tenido, y en base a la documental obrante a los folios que indica.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por el magistrado de instancia como razona en los Fundamentos de derecho y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, y no existe documento o pericia que evidencie el error del juzgador de manera clara, directa y patente, y de los invocados no puede inferirse de forma directa y sin conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, como las que hace la recurrente, la relación pretendida entre la baja y accidente de trabajo o enfermedad profesional, por lo que debe ser respetada la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador pues de los indicados documentos que invoca no se deduce como se ha dicho directamente y sin otra suposición que la Incapacidad Temporal iniciada deriva de enfermedad profesional o de accidente de trabajo, y por otro lado carece de trascendencia para alterar el signo del fallo, pues ya constan las circunstancias y se recogen en los hechos probados y Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida los elementos de hecho precisos, y la adición fáctica pretendida no demuestra por sí mismo que la baja fuera derivada de enfermedad profesional o de accidente de trabajo pretendido, siendo la afirmación del facultativo impropia de la revisión de los hechos probados al ser la misma cuestión litigiosa que debe resolverse en motivo de censura jurídica y en los Fundamentos de derecho, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO: La cuestión litigiosa sometida a Recurso es la determinación del carácter profesional como pidió la parte actora, de enfermedad profesional o accidente de trabajo, o común como defiende la Mutua recurrida y se declara por la sentencia recurrida de la contingencia determinante de la situación de Incapacidad Temporal seguida por la parte actora.

En primer lugar, como declara entre otras la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1044/2013 'De cualquier modo, en resolución de tal motivo, y en primer lugar es preciso recordar que en el artículo 116 de la Ley General de Seguridad Social se viene a definir la enfermedad profesional como '...la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional...', siendo el citado cuadro de enfermedades profesionales el contemplado en el RD 1299/2006.

Para saber entonces si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: a) que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, b) que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y c) que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad.

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al relato fáctico fijado como probado en la sentencia, resulta evidente que en el caso concreto aquí enjuiciado no concurren los requisitos antes expresados delimitadores del concepto legal de enfermedad profesional.

Para ello se hace necesario primeramente indicar que, pese a que no sea un tema contrariado por vía del presente recurso, muy dudosamente puede entenderse que la actividad profesional de la demandante -de cocinera en un hotel- se encuentre incluida en el cuadro de enfermedades profesionales dentro de las hábiles para generar las mismas. Así, dentro del Grupo 5, apartado b), se encuentran las '...enfermedades profesionales de la piel causadas por sustancias y agentes no comprendidos en alguno de los otros apartados...', y dentro de las mismas se encuentran las enfermedades derivadas de la exposición y/o contacto con '...agentes y sustancias de alto peso molecular, por encima de los 1000 daltons, (sustancias de origen vegetal, animal, microorganismos, y sustancias enzimáticas de origen vegetal, animal y/o de microorganismos)...', si bien ello ha de tener lugar en alguna de las actividades que acto seguido se dictaminar de manera taxativa, dentro de las cuales se encuentra la denominada de 'industria alimenticia'. La sentencia de instancia entiende que la actividad profesional de la demandante de cocinera es asimilable a estos efectos con la indicada de 'industria alimenticia', pero ello no puede entenderse que sea así, por cuanto siguiendo el mismo criterio la mera actividad de camarero en cualquier tipo de establecimiento habría de asimilarse a las de '...industria alimenticia, panadería, industria de la cerveza...' o bien a las de '...industria del té, industria del café, industria del aceite...' -entre otras muchas de las previstas en el mismo grupo 5º- lo que no puede admitirse por cuanto, de tal modo, se ampliaría el cuadro de enfermedades profesionales hasta tal punto que se desnaturalizaría de manera completa el mismo, careciendo de sentido y razón de ser.

Por lo expuesto, entiende la Sala que la actividad de cocinera en restaurante de establecimiento hotelero no se encuentra incluida en el grupo 5º del cuadro de enfermedades profesionales como susceptible de generar la declaración de contingencia profesional aquí reclamada, lo que ya sería bastante para desestimar la misma'.

Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, la Sala llega a la conclusión de que en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación no aparece que la Incapacidad Temporal iniciada el 24-1-14 tenga origen en enfermedad profesional, y así lo razona de forma no desvirtuada por la sentencia recurrida al decir que 'El diagnóstico que presenta la actora al momento de su baja por enfermedad común es: osteoartrosis localizada en neón mano izquierda. El proceso que presenta la demanda es osteoarticular degenerativo, como acertadamente puntualizó y ratificó la pericial de la Mutua demandada, tanto en su informe aportado, como en el Juicio oral, de etiología común. Dicha patología no está contemplada en el cuadro de enfermedades profesionales en vigor y, en concreto los códigos de enfermedades profesionales 2D0301; 2F0101 Y 2F0102 del cuadro de EP del RD 1299/2006, mencionado en la demanda, hacen referencia a patologías tendinosas y de comprensión nerviosa, sin relación con la patología degenerativa osteoarticular que presenta la actora en su mano izquierda y fue la causa de su período de IT. La relación o vinculación que realiza la parte actora entre la lesión de la mano derecha (enfermedad común) y el dedo en resorte de la mano derecha que generó las anteriores bajas por enfermedad profesional, no consta acreditado, ni puede presumirse, debiendo por tanto desestimarse la demanda, al considerar acertada la resolución del INSS que determina la osteoartrosis como propia y derivada de enfermedad común'

Por ello debe desestimarse esta pretensión contenida en el Recurso de Suplicación pues no consta recogida la dolencia determinante de la Incapacidad Temporal en el Real Decreto 1299/2006 como enfermedad profesional, y ni siquiera la parte recurrente cita epígrafe o código del citado Real Decreto en el que postule su inclusión, por lo que permanece inalterada dicha conclusión de la sentencia recurrida de que dicha patología no está contemplada en el cuadro de enfermedades profesionales en vigor y, en concreto los códigos de enfermedades profesionales 2D0301; 2F0101 Y 2F0102 del cuadro de EP del RD 1299/2006.

En consecuencia, no aparece constatado que la enfermedad profesional sea la contingencia determinante de la Incapacidad Temporal indicada y procede desestimar esta pretensión del recurso.

CUARTO: Por otra parte, el artículo 115 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece el concepto del accidente de trabajo, al decir en su párrafo 1 que 'Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena', y en el 2º párrafo que tendrán la consideración de accidentes de trabajo en los apartados invocados como infringidos e) 'Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo', y en el apartado f), invocado como infringido, que 'Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente, y en el párrafo 3º recoge una presunción favorable al accidente de trabajo al disponer que 'se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo'.

En aplicación de este precepto como declara de forma reiterada esta Sala entre otras en la Sentencia en Recurso de Suplicación nº 1.252/02, 1258/15 y 46/2.016, en todo caso para beneficiarse de la presunción de laboralidad establecida en dicho párrafo 3º, es preciso que el trabajador demuestre, cumpliendo la carga probatoria que sobre el mismo pesa, el hecho base de la presunción, que el accidente ocurrió en tiempo y lugar de trabajo, para que, una vez demostrado este hecho, despliegue su eficacia la referida presunción, aplicable a los accidentes ocurridos en tiempo y lugar de trabajo, debiendo en todos los demás supuestos no acogidos a la aplicación de la presunción demostrar la relación de causalidad trabajo-lesión, y, por otro lado y también por ello, si bien es reiterada la doctrina judicial que se pronuncia en el sentido de que aún existiendo lesiones anteriores, si sufrieron una recaída a consecuencia de un accidente de trabajo, al tratarse de una agravación de una dolencia preexistente, queda comprendido en el concepto de accidente de trabajo, también será preciso demostrar que el factor desencadenante o que determinó la agravación lo sufrió el trabajador en las referidas condiciones de tiempo y lugar de trabajo para beneficiarse de la presunción de laboralidad o en conexión con el trabajo en otras circunstancias.

En el caso sometido a recurso, por el magistrado de instancia, mediante la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo que razona y explica en los Fundamentos de derecho, se llegó a la conclusión de que el proceso que presenta la parte actora es osteoarticular degenerativo confirmando la etiología común de la IT discutida.

La Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y la circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, llega a la conclusión de que no aparece constatado que el accidente de trabajo sea la contingencia determinante de la Incapacidad Temporal indicada, y por ello la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la recurrente no debe alcanzar éxito, pues no se demuestra por la parte recurrente que sufriera la dolencia determinante de la baja médica en tiempo y lugar de trabajo o en relación de causalidad con el mismo no bastando las alegaciones sobre las características del trabajo y desarrollo del mismo durante tiempo prolongado, y por ello no puede concluirse que la Incapacidad Temporal iniciada dicho día derive de accidente de trabajo sufrido o por agravación de enfermedades anteriores por un accidente de trabajo, pues ninguno de estos elementos ha quedado demostrado por la parte recurrente, ni demuestra el hecho base de la presunción, que sufriera el episodio determinante prestando servicios en lugar y tiempo de trabajo, ni a falta de aplicación de la presunción que exista relación de causalidad trabajo-lesión, ni tampoco que sea una agravación por accidente de trabajo de lesiones anteriores, por lo que no puede declararse que la Incapacidad Temporal deriva de accidente de trabajo como postulaba, sin que puedan acogerse las alegaciones de la parte recurrente que impugna la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo pero no logra en esta vía demostrar un factor desencadenante de origen laboral no bastando la afirmación del desarrollo de su trabajo como dependienta de pescadería para sobreponerse a la conclusión de la etiología común de tipo degenerativo que no ha sido desvirtuada por la parte recurrente.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

QUINTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Montserrat , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRECE de MÁLAGA de fecha 30/06/2015 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DOÑA Montserrat contra INSTIUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR y PESCADERÍA LOS MELLIZOS sobre PRESTACIONES, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.