Sentencia SOCIAL Nº 543/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 468/2017 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000468/2017
NIG: 3803844420140006236
Materia: Derechos-cantidad
Resolución:Sentencia 000543/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000845/2014-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: CONSEJERIA DE CULTURA DEPORTES POLITICAS SOCIALES Y VIVIENDA DEL
GOBIERNO DE CANARIAS; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC SCT
Recurrido: Jeronimo ; Abogado: JOSE IGNACIO CESTAU BENITO
Recurrido: CONSULTING INFORMATICO CANARIAS S.A.; Abogado: MARIA ELENA PIQUERAS
LOPEZ
Recurrido: MNEMO EVOLUTION INTEGRATION SERVICES S.A.; Abogado: MARIA ELENA
PIQUERAS LOPEZ
FOGASA: FOGASA
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de mayo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000468/2017, interpuesto por la CONSEJERIA DE CULTURA
DEPORTES POLITICAS SOCIALES Y VIVIENDA DEL GOBIERNO DE CANARIAS, frente a Sentencia
000433/2016 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000845/2014-00 en
reclamación de Derechos-cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA
MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Jeronimo , en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandados CONSULTING INFORMATICO CANARIAS S.A., MNEMO EVOLUTION INTEGRATION SERVICES S.A., CONSEJERIA DE CULTURA DEPORTES POLITICAS SOCIALES Y VIVIENDA DEL GOBIERNO DE CANARIAS y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 13 de diciembre de 2016 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- Don Jeronimo , formalizó con las entidades, Mnemo Evolution & Integration Services, S.A. y Consulting Informático Canarias, S.A., los siguientes contratos de trabajo: 1.- con la entidad, Consulting Informático Canarias, S.A., contrato de trabajo de duración determinada (obra o servicio determinado), el 18 de junio de 2012, con la categoría profesional de programador junior, a tiempo completo. La duración (cláusula tercera), desde el 18 de junio de 2012 hasta 'fin de servicio'.

En relación a su objeto, la cláusula adicional segunda, establecía lo siguiente: (...) el contrato de duración por obra o servicio determinado se celebra para la realización de las tareas de su categoría en el proyecto 'Cau' para la Consejería de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias (...). Dicho contrato finalizó el 4 de octubre de 2012- véase, copia del contrato y relación de nóminas, correspondientes a dicho período- documentos números 1 y 2 del ramo de prueba de dicha entidad. 2.- con la entidad, Mnemo Evolution & Integration Services, S.A., contrato de trabajo de interinidad, de 4 de octubre de 2012, con la categoría profesional de consultor, a tiempo completo (40 horas semanales). La duración del contrato (cláusula tercera), sería la sustitución por maternidad y se extendería desde el 8 de octubre de 2012 hasta la reincorporación del período de maternidad de la trabajadora, doña Aida . Dicho contrato finalizó el 18 de enero de 2013- véase, copia del contrato y relación de nóminas correspondiente a dicho período y finiquito- véase, documentos números 1 y 2 del ramo de prueba de dicha entidad. Posteriormente, se celebró contrato de trabajo de 19 de enero de 2013, con la misma entidad, en la modalidad de obra o servicio determinado, con la categoría de programador y jornada completa (40 horas semanales). Su duración (cláusula tercera), se extendería desde el 19 de enero de 2013 hasta 'fin de proyecto'. Su objeto (cláusula sexta), (...) la realización de la obra o servicio consistente en tareas para la Consejería de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias (...). Dicho contrato extendió su vigencia hasta el 31 de mayo de 2013- véase, copia del contrato, relación de nóminas correspondiente a dicho período y finiquito, documentos números 4 y 5 del ramo de prueba de la indicada entidad. 3.- contrato de trabajo de duración determinada, celebrado el día 8 de agosto de 2013, con la entidad, Consulting Informático Canarias, S.A., en la modalidad de obra o servicio determinado, con la categoría profesional de programador junior, jornada a tiempo completo (40 horas semanales). La duración, (cláusula tercera), desde el 5 de agosto de 2013 hasta 'fin de servicio'. Su objeto, (...) la realización de las tareas de su categoría en el proyecto 'Servicio de mantenimiento de los sistemas de información del área de políticas sociales de la Consejería de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias' (...)- véase, documento número 3 del ramo de prueba de dicha entidad (cláusula adicional primera).

Segundo.- En fecha de 17 de noviembre de 2015, don Jeronimo solicitó a la entidad, Consulting Informático Canarias, S.A., excedencia voluntaria, por una duración de un año, a partir del día 1 de diciembre de 2015, siendo la fecha de finalización, 1 de diciembre de 2016, siéndole concedida, por plazo de un año, con efectos de 1 de diciembre de 2015 (véase, documento número 7 del ramo de prueba de dicha entidad). Tercero.- El citado trabajador ha venido percibiendo, en concepto de salario mensual, por parte de la entidad, Consulting Informático Canarias, S.A., en el período correspondiente de agosto de 2013 a noviembre de 2015, la cantidad de 1.233,33 euros brutos, con prorrateo de pagas extras (176,20 euros mensuales), a excepción del mes de agosto de 2013, en el que su salario fue de 1.110 euros brutos (véase, relación de nóminas aportadas por la empresa- documento número 4 de su ramo de prueba). Cuarto.- El día 18 de mayo de 2011, la Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda del Gobierno de Canarias y la entidad, Mnemo Evolution & Integration Services, S.A., formalizaron contrato administrativo del Servicio del Centro de Atención a usuarios, herramientas de gestión, soporte técnico y formación para la Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda, estableciéndose una duración inicial de 24 meses, contados a partir de la firma del contrato. El objeto del contrato era la prestación del servicio de un centro de atención a usuarios (nivel 2), herramientas de gestión, soporte técnico y formación, para la Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda, con el fin de dar apoyo a los usuarios de los proyectos de gestión del Departamento en el uso de los sistemas de información, con herramientas desarrolladas específicamente, para dicho fin y con formación on-line y de prestar soporte técnico en remoto y presencial. Con el referido contrato se trataba de dar soporte a la estructura técnica creada que viene prestando apoyo en los sistemas de información específicos de la Consejería, en cuanto que los usuarios que usan cada una de las aplicaciones informáticas desarrolladas a medida para la gestión de los diferentes procedimientos del departamento, requieren de soporte técnico contínuo debido a la complejidad de los mismos y también por la adaptación constante de los sistemas de información conforme a los cambios de normativa- véase, copia del contrato y Pliego de Prescripciones técnicas- folios 5 a 59 del expediente administrativo. Quinto.- El servicio se prestaba en un primer nivel, de manera telefónica y, a continuación, en caso de no resolverse el problema, se pasaba a un segundo nivel, mediante la creación de la incidencia en el TRAC (el sistema informático para el seguimiento de las incidencias, aportado por la empresa) y su asignación a un analista de la Consejería, quien se encargaba de su resolución, momento en el que la incidencia volvía a devolverse al CAU, para llamar al usuario y notificarle la resolución de la incidencia (véase, Pliego de Prescripciones, folios 5 a 59 del expediente administrativo) Sexto.- En el pliego de condiciones técnicas anexo al contrato administrativo, se establecía lo siguiente: - (...) Las Condiciones Técnicas del servicio a contratar se basan en los siguientes apartados: 1. El trabajo deberá ser dirigido y supervisado por técnicos de la Consejería.

2.- El trabajo se adaptará a los estándares y metodología de la Consejería.

3.- Las condiciones técnicas, cambios, propuestas, componentes y otras alternativas deberán ser autorizados por técnicos de la Consejería.

4.- La dedicación del personal de la empresa adjudicataria será a tiempo completo y en exclusiva.

5.- El trabajo a desarrollar se deberá integrar totalmente con los aplicativos, bases de datos y componentes con los que cuenta actualmente la Consejería.

6.- El desarrollo complementario que se realice deberá contemplar la programación y puesta en marcha de las aplicaciones con los lenguajes y componentes que determine el equipo de técnicos de la Consejería y en base a la plataforma estándar de la misma (...)- véase, folio 46 del ramo de prueba de la mercantil codemandada.

(...) La Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda ( CBSJV) nombrará un Director Técnico entre el personal especializado en tecnologías de la información, cuya función principal será la de asegurar el servicio definido en este pliego y el seguimiento de las actividades a realizar, pudiendo modificar las prioridades planificadas y marcar nuevas actividades no previstas. El adjudicatario designará una persona como Coordinador del Proyecto que asumirá las labores de interlocución con el Director Técnico ... Los recursos humanos se integrarán con el personal del Servicio de Informática de la Secretaría General Técnica, formando un equipo de trabajo unificado. Los trabajos podrán realizarse tanto en las oficinas de la empresa adjudicataria, como en las dependencias del Servicio de Informática de la Secretaría General Técnica de la Consejería en Santa Cruz de Tenerife, todo dependerá de las tareas a realizar en cada momento. No obstante, sin las circunstancias así lo requieren, podrá exigirse el desplazamiento a aquellos centros que necesiten temporalmente de sus servicios, de manera excepcional, dado que se recomienda el uso de herramientas de acceso remoto para evitar traslados. La jornada de realización de las asistencias será de 7:30 a 16:00 horas con la disponibilidad plena en intervenciones puntuales fuera del horario designado. El control horario del personal contratado se realizará por parte del Coordinador de la empresa y será documentado y entregado a la Consejería con el informe mensual. La empresa adjudicataria se comprometerá a establecer los posibles turnos de vacaciones que procedan en el período de este contrato, de las personas asignadas al proyecto, siempre asegurando el servicio pleno con el total de efectivos, en función de las necesidades de la administración en coordinación del equipo técnico de la CBSJV y siempre que garanticen la continuidad del servicio con perfiles de requisitos similares a los descritos en este pliego ...

10.3.2 Modificación en la composición del equipo de trabajo.

La autorización de cambios puntuales en la composición del mismo requerirá de las siguientes condiciones: - justificación escrita, detallada y suficiente, explicando el motivo.

- presentación de posibles candidatos con un perfil de cualificación técnica igual o superior al de la persona que se pretende sustituir.

- aceptación de alguno de los candidatos por parte del Director Técnico.

La valoración final de la productividad y calidad de los trabajos de las personas que realizan la asistencia corresponde al Director Técnico, siendo potestad suya solicitar el cambio de cualquiera de los componentes del equipo de trabajo, con un preaviso de siete días, por otro de igual categoría, si existen razones justificadas que lo aconsejen. Si la empresa adjudicataria propusiera el cambio de una de las personas del equipo de trabajo, se deberá solicitar por escrito con quince días de antelación, exponiendo las razones que obligan a la propuesta. Se deberá incorporar el sustituto propuesto antes de su marcha para el traspaso de funciones y conocimiento. En su caso, el cambio deberá ser aprobado por el Director Técnico correspondiente. Si el desarrollo real de las actividades previstas en el presente pliego exigiera en algún caso una contribución neta de los recursos humanos inferior a la ofertada, el adjudicatario se compromete a aportar los recursos sobrantes para el empleo por parte de la Consejería en proyectos para los que se precise una preparación y experiencias similares. El equipo Director por parte de la Consejería podrá solicitar la sustitución de aquellas personas o grupos de trabajo que técnicamente no demuestren el adecuado nivel de conocimientos y productividad requeridos.

10.4. Material y equipamiento utilizado La empresa adjudicataria proporcionará todos los medios informáticos y materiales necesarios para que su personal pueda llevar a cabo las funciones descritas en este pliego. De modo que el personal debe poseer equipos informáticos que tengan instaladas herramientas necesarias y en las últimas versiones compatibles con la estructura implantada. Para la realización de los trabajos de este servicio en las dependencias de la Consejería, hay un dominio del entorno CAU para que acceda el personal técnico de este servicio. Utilizarán el correo genérico del CAU para el soporte de este servicio. Y cada técnico ha de tener correo electrónico de la empresa adjudicataria así como la telefonía movil que será requisito para el perfil de coordinador y aquellos que estén en los turnos primero y último; también dispondrán de móviles los operadores cuando se desplacen, para asegurar que están localizados y poder atender estas incidencias. 10.5 Seguimiento y control. El seguimiento y control del proyecto se efectuará sobre las siguientes bases: - seguimiento continuo y concomitante de evolución del proyecto por el Director Técnico y aquellos técnicos de CBSJV que en cada caso considere necesario el director. - reuniones de seguimiento y revisiones técnicas, con periodicidad quincenal, en un principio y tras el arranque inicial, se trasladará a seguimiento cada tres semanas. Se reunirán el equipo designado y formado por el Director Técnico, por parte de la Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda; y del Coordinador del Proyecto, por parte del adjudicatario. Podrá asistir otros técnicos de manera puntual si se considera de interés para el caso en cuestión. - su función tendrá como objeto principal, examinar el grado de cumplimiento de los objetivos, las reasignaciones y variaciones de efectivos de personal dedicado al proyecto, las especificaciones funcionales de cada uno de los objetivos y la validación de las programaciones de actividades realizadas. Además se ha de revisar las incidencias más destacadas, aquellas otras de difícil resoluciones y las retrasadas. - tras las revisiones técnicas, de las que se levantará acta, y el equipo Director de CBSJV podrá rechazar en todo o en parte, los trabajos realizados en la medida que no respondan a lo acordado, o que no superasen los controles de calidad. - el Coordinador del Proyecto de la empresa adjudicataria ha de entregar quincenalmente descripción de las tareas realizadas y un balance respecto a la planificación prevista (...). Séptimo.- El personal de la entidad, Mnemo Evolution & Integration Services, S.A., adscrito al CAU, estaba integrado por un técnico supervisor, cuatro operadores on- line (agentes) y dos programadores junior (véase, Pliego de Prescripciones, folio 48). Octavo.- El 3 de noviembre de 2011, la Consejería de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias y la Unión temporal de empresas, denominada Indra Sistemas, S.A.- Mnemo Evolution & Integration Services, S.A., formalizaron contrato administrativo del servicio de mantenimiento de los sistemas de información del área de políticas sociales de la Consejería de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Vivienda, por un plazo de duración inicial, de 27 meses. De acuerdo con el Pliego de cláusulas administrativas, el objeto del contrato sería la realización del mantenimiento de los sistemas de información del área de políticas sociales de la Consejería, con el fin de un correcto funcionamiento de los proyectos que dan soporte a dicha área. En materia de ejecución de contrato, el Pliego contempla, entre otras, cláusulas, las siguientes: (...) IV Ejecución del contrato. 21.- Responsable Supervisor de los trabajos objeto del contrato. El órgano de contratación podrá designar una persona física o jurídica, vinculada al ente contratante o ajena a él, como responsable del trabajo, quien supervisará la ejecución del mismo, comprobando que su realización se ajusta a lo establecido en el contrato, y cursará al contratista las órdenes e instrucciones del órgano de contratación. (...) 22.3.- La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista ...

(...) 22.4.- El contratista deberá cumplir, bajo su exclusiva responsabilidad, las disposiciones vigentes en materia de laboral, de seguridad social y de seguridad e higiene en el trabajo, debiendo tener a su cargo al personal necesario para la realización del objeto del contrato, respecto del que ostentará, a todos los efectos, la condición de empresario ... (...) 1 Objeto. El objeto del presente expediente es la contratación de Servicios Técnicos para dar apoyo al Servicio de Sistemas y Nuevas Tecnologías de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Vivienda para llevar el Mantenimiento de los proyectos del área de Políticas Sociales del departamento ... Las tareas están relacionadas con el entorno de trabajo necesario para el correcto funcionamiento de las aplicaciones informáticas que darán soporte a los diferentes Centros Directivos de la Consejería en el área de Políticas Sociales ... (...) 4 Medios Personales a adscribir a la ejecución del contrato. La dirección de este proyecto se llevará desde el Servicio de Sistemas y Nuevas Tecnologías de la Secretaría General Técnica con personal propio, sin embargo, para asumir las tareas de mantenimiento de todos los sistemas y de la plataforma base sobre la que se sostienen procesos comunes, se requiere disponer de un servicio de apoyo técnico formando un equipo único de trabajo... Los perfiles que se requieren suponen un equipo de quince técnicos que se distribuyen en tres secciones independientes aunque coordinados: - área de Mantenimiento (1 analista experto, 2 analistas- programadores senior, 2 programadores senior visual, 4 programadores senior web) - área de Calidad (1 analista de Calidad, 1 programador y 1 técnico de apoyo) - área de OTTI ( Oficina técnica de Tecnología de Información), (1 analista experto y 2 programadores senior) ... El área de la OTTI cuya función consiste principalmente en el apoyo al Servicio de Sistemas y Nuevas Tecnologías para gestionar, controlar y realizar el seguimiento del mantenimiento e implantación de las aplicaciones y los módulos necesarios para realizar la interconexión de los diferentes sistemas con la plataforma Pléyades, que a su vez comunica con Platino. Se encarga de mejorar la tecnología actual creando nuevo código modular que permite hacer uso de las herramientas aprobadas por gobierno como gestor documental, firma, workflow... Tendrán que estudiar aquellas herramientas o soluciones, que se seleccionen para incorporar a los sistemas como mejoras en su procedimiento; así como aportar propuestas de creación a soluciones, mejoras e innovación (brainstorming): realizarán el asesoramiento que se les solicite acerca del área de Tecnologías de la Información ... (...) 8 Entorno para la realización de los trabajos. 8.1 Entornos de trabajo. La plataforma sobre la que se trabajará con los sistemas de información será una réplica de la situación real, y se compone de una serie de servidores y los puestos de trabajo técnicos. Es importante destacar que los medios personales que adscriba el contratista a la ejecución del contrato no ha de trabajar en tareas de sistemas, servidores, etc ... Se dispondrá de un entorno de desarrollo, otro de pruebas y otro de explotación y se pasará de uno a otro siguiendo el ciclo de vida de los S.I. Básicamente, tenemos la infraestructura siguiente, en todo caso, el equipo de técnicos de este contrato no intervendrá en el área de Sistemas, sí podrán aportar mejoras tecnológicas que se estudiarán y se aprobarán, si procede: Servidor de bases de datos en cluster: SQL Server 2008 Servidor de aplicaciones Terminal Server: Microsoft Windows 2000 Advanced Server Microsoft Terminal Server 5.0 y 6.0 Servidor de aplicaciones web: Plataforma Net 3.5 Microsoft Windows 2008 ISS 7.0 8.2 Entorno de comunicación. Los sistemas de información funcionan sobre la Red Corporativa del Gobierno de Canarias.

Este se compone de una serie de redes locales unidas entre sí. El protocolo de comunicaciones es TPC/IP y los medios físicos que lo soportan son líneas punto a punto, ADSL, RDSI, fibra óptica, anillo gigabyte y radioenlaces. Los servidores del departamento se encuentran localizados en 2 CPD's y están interconectados entre sí mediante la Red Corporativa del Gobierno de Canarias ... (...) 9.1.1 Software de base y herramientas de desarrollo. Para el desarrollo de las actividades definidas en el presente Pliego de Prescripciones Técnicas, habrá de tenerse en cuenta el empleo del software de base y de las herramientas informáticas de ayuda al desarrollo; así como los estándares de programación adoptados por la Consejería que son los siguientes: - Platina: plataforma de interoperabilidad de Gobierno - Pléyades: plataforma base de CCDPSV - Lenguaje de programación: Microsoft Visual. Net, Java, C - Gestor de base de datos: Oracle, SQL Server y MySQL - Lenguaje de programación web: ASP. Net, JavaScript, Ajax, CSS - Generador de informes: Cristal Reports y Adobe Acrobat Writer - Herramienta de planificación: Microsoft Project - Herramienta para gestión de proyectos y seguimiento de errores: TRAC - Herramienta de control de versiones: CVS y Subversión - Herramienta de generación de tesis: JMeter y JWebUnit - Herramienta ofimática: Microsoft Office, OpenOffice - Gestor documental: Alfresco, propia de CCDPSV - Herramienta de workflow: Bonita, propia de CCDPSV - Gestor de calidad: mejores prácticas usando ITIL ( information Technology infrastructure Library- Biblioteca de infraestructura de tecnología de información).

Se podrán incorporar o sustituir herramientas que se determinen como estándares siguiendo instrucciones y/o recomendaciones de la Dirección General de Telecomunicaciones y Nuevas Tecnologías (Platino).

11 Ejecución y gestión del proyecto.

11.1 Dirección.

La Consejería de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Vivienda nombrará como Director Técnico a un perfil especializado en tecnologías de la información del Servicio de Sistemas y Nuevas Tecnologías, cuya función principal será la de asegurar el uso de los estándares informáticos definidos en este pliego de prescripciones técnicas y el seguimiento y control de las actividades a realizar. De igual manera, será designado como responsable de gestión, el correspondiente Jefe de Servicio del área respectiva que soporta el aplicativo o persona que ésta delegue para esta actividad, con el objeto de realizar el apoyo necesario en sus procedimientos administrativos, debiendo asesorar en dudas jurídicas de su competencia. El adjudicatario designará una persona como Coordinador del Proyecto que asumirá las labores de interlocución con el Director Técnico. Este perfil será el técnico de apoyo en calidad y desarrollará funciones específicas y aquellas otras actividades de coordinación, administrativas, informes, documentación, incidencias del equipo, gestiones, control del equipo, horarios, etc... además de ser enlace para tareas determinadas con otros equipos de trabajo del Servicio, por ejemplo, CAU, Sistemas, Oficina de Modernización, ... siempre en conocimiento del Director Técnico ... Corresponde a la Consejería de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Vivienda la supervisión, control y aprobación de los mismos así como determinar las correcciones que se estimen oportunas ... ... 11.2 Equipo de Trabajo. Los técnicos de la empresa se integrarán con el personal del Servicio de Sistemas y Nuevas Tecnologías de la Secretaría General Técnica, formando un equipo de trabajo unificado.

Los trabajos correspondientes a los técnicos con los perfiles de analistas expertos, analistas- programadores, programadores y técnicos de calidad, se realizarán tanto en las oficinas de la empresa adjudicataria, como en las dependencias del Servicio de Sistemas y Nuevas Tecnologías de la Secretaría General Técnica de la Consejería en Santa Cruz de Tenerife, todo dependerá de las tareas a realizar en cada momento, aunque básicamente serán las dependencias de esta unidad administrativa donde se integre con el personal propio de CCDPSV para formar el equipo de trabajo global. No obstante, si las circunstancias así lo requieren, podrá exigirse el desplazamiento a aquellos centros que necesiten temporalmente de sus servicios. La jornada de realización de las asistencias será de 7:30 a 15:30 horas (40 semanales) con la disponibilidad plena en intervenciones puntuales fuera del horario designado. En estos casos, las tareas se realizarán en mayor frecuencia en las oficinas de la empresa adjudicataria. El control horario del personal contratado se realizará por parte del Coordinador de la empresa y será documentado y entregado a la Consejería con el informe mensual. La empresa adjudicataria se comprometerá a establecer los turnos de vacaciones que procedan en el período de este contrato, de las personas asignadas al proyecto, siempre que garanticen la continuidad del servicio con la totalidad de los perfiles y efectivos descritos en este pliego... ... 11.2.2 Modificación en la composición del equipo de trabajo. La autorización de cambios puntuales en la composición del mismo requerirá de las siguientes condiciones: justificación escrita, detallada y suficiente, explicando el motivo; presentación de posibles candidatos con un perfil de cualificación técnica igual o superior al de la persona que se pretende sustituir; aceptación de alguno de los candidatos por parte del Director Técnico. La valoración final de la productividad y calidad de los trabajos de las personas que realizan el servicio corresponde al Director Técnico, siendo potestad suya solicitar el cambio de cualquiera de los componentes del equipo de trabajo, con un preaviso de siete días, por otro de igual categoría, si existen razones justificadas que lo aconsejen. Si la firma adjudicataria propusiera el cambio de una de las personas del equipo de trabajo, se deberá solicitar por escrito con quince días de antelación, exponiendo las razones que obligan a la propuesta. Se deberá incorporar el sustituto propuesto antes de su marcha para el traspaso de funciones y conocimiento. 11..3 Material y equipamiento utilizado. La empresa adjudicataria proporcionará todos los medios informáticos y materiales necesarios para que su personal pueda llevar a cabo las funciones descritas en este pliego. De modo que el personal debe poseer equipos informáticos que tengan instaladas las herramientas necesarias y en las últimas versiones compatibles con la estructura implantada. Para la realización de los trabajos de implementación y revisiones periódicas en las dependencias de la Consejería, se definirá un dominio para que el personal pueda conectar al servidor de desarrollo, no teniendo acceso a la intranet del departamento ni a los servicios de mensajería, ni correos propios. Utilizarán el correo electrónico de la empresa adjudicataria, así como la telefonía que será cuenta de la compañía adjudicada. Nota: una vez realizada la adjudicación, la empresa deberá disponer de oficinas físicas en la Comunidad Canaria con el objeto de realizar seguimiento constante del proyecto con disponibilidad completa y permitir mantener reuniones con el equipo de trabajo en cualquier momento durante el tiempo que dure este contrato y, además en el período de garantía del mismo.

11.4 Seguimiento y control. El seguimiento y control del proyecto se efectuará sobre las siguientes bases: - seguimiento continuo y concomitante de la evolución del proyecto por el equipo formado por el Director de Gestión y el Director Técnico - reuniones de seguimiento y revisiones técnicas, con periodicidad quincenal, en un principio y tras el arranque inicial, se trasladará a seguimiento cada tres semanas. Se reunirán el equipo designado y formado por el Director de Gestión y el Director Técnico, por parte de la Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda; y del Coordinador del Proyecto, por parte del adjudicatario. - su función tendrá como objeto principal, examinar el grado de cumplimiento de los objetivos, las reasignaciones y variaciones de efectivos de personal dedicado al proyecto, las especificaciones funcionales de cada uno de los objetivos y la validación de las programaciones de actividades realizadas. - tras las revisiones técnicas, de las que se levantará acta, y los Directores de la Consejería podrán rechazar en todo o en parte, los trabajos realizados en la medida que no respondan a lo acordado, o que no superasen los controles de calidad. - el coordinador del proyecto de la empresa adjudicataria ha de entregar semanalmente descripción de las tareas realizadas y un balance respecto a la planificación prevista (...). Noveno.- Mediante Orden de 21 de enero de 2014, se autorizó la prórroga del referido contrato administrativo, desde el 4 de febrero de 2014 hasta el 3 de febrero de 2015; posteriormente, desde el 4 de febrero al 3 de abril de 2015 y, finalmente, del 4 de abril al 31 de diciembre de 2015, sin perjuicio de que el contrato administrativo perdiera, definitivamente, su vigencia, el día 3 de febrero de 2016 (véase, expediente administrativo- folios 64 a 128, no existiendo controversia entre las partes en cuanto a la finalización del contrato administrativo, en la fecha señalada, 3 de febrero de 2016). así como documentos 12 a 15 del ramo de prueba de la empresa, Mnemo Evolution & Integration Services, S.A.). Décimo.- El trabajador ha venido prestando sus servicios, en el Edificio Andrea, con material de titularidad de la Consejería, a excepción del equipo informático. En el desarrollo de sus funciones, ha estado adscrito, en un principio, al Centro de Atención de usuarios y, posteriormente, al Área de Proyectos o Desarrollo. En la primera, el citado trabajador ha recibido instrucciones del personal de la Consejería y, posteriormente, en el Área de Desarrollo, de don Cosme , primero, en su condición de programador de la Consejería y, posteriormente, de administrador de base de datos; por tanto, don Jeronimo formaba parte de un equipo de otros tres trabajadores más, doña Victoria , don Esteban y doña Ofelia (véase, declaraciones de don Cosme y don Esteban así como correo electrónico de 3 de julio de 2014, remitido por don Cosme a dichos trabajadores, a los fines de comunicar que tanto don Jeronimo como los otros tres, quedaban adscritos al equipo de personas que atendería las incidencias de Pnc al tiempo que les daba las instrucciones correspondientes en orden a organizar el trabajo, durante su período de vacaciones, mes de agosto de 2014, clasificándolas en incidencias urgentes y normales, véase, folio 27 del ramo de prueba del trabajador). Undécimo.- Don Jeronimo desempeñaba sus funciones en el mismo horario de trabajo que el personal adscrito a la Consejería. El personal de la Consejería fichaba en el sistema Sitges y, el trabajador, mediante otro sistema (tarjeta), situados ambos, en el área de Seguridad. Para el disfrute de las vacaciones, el trabajador había de coordinarse con el personal de informática de la Consejería (véase, declaraciones de don Cosme y don Esteban ). Duodécimo.- La empresa, Mnemo Evolution & Integration Services, S.A., ha nombrado como coordinadora entre dicha entidad y la Administración, a doña Angelina quien, finalmente, firma las vacaciones de don Jeronimo , siendo el personal de la Consejería (jefe de servicio) el que realiza el control relativo a la ejecución del trabajo, con facultad para corregir al trabajador (véase, declaraciones de don Cosme y don Esteban ). Décimo-tercero.- La entidad, Mnemo Evolution & Integration Services, S.A., ha venido formalizando contratos de trabajo con otros trabajadores, con la categoría de programadores; así y, entre otros, don Pascual , formalizó contrato con la indicada entidad, el 4 de mayo de 2010, contrato para obra o servicio determinado, para prestar servicios en dicha categoría y con el siguiente objeto 'Ute Mnemo- PW para el proyecto de desarrollo, mantenimiento e implantación de la ventanilla única en la Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda del Gobierno de Canarias'. Dicho contrato finalizó el 9 de noviembre de 2011; igualmente, un segundo contrato de 10 de noviembre de 2011, para obra o servicio determinado, para prestar servicios como programador, con objeto 'mantenimiento de los sistemas de informatización del área de Políticas Sociales de la Consejería de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias', vigente, en la actualidad. Por su parte, don Romulo , formalizó con la misma entidad, Mnemo Evolution & Integration Services, S.A., el 2 de mayo de 2008, para el proyecto de desarrollo, mantenimiento e implantación de la ventanilla única en la Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda del Gobierno de Canarias, con vigencia hasta el 9 de noviembre de 2011 y, el 10 de noviembre de 2011, contrato para obra o servicio determinado, para prestar servicios como programador, con objeto 'mantenimiento de los sistemas de informatización del área de Políticas Sociales de la Consejería de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias', con vigencia, en la actualidad. Y finalmente, don Tomás , contrato de obra o servicio determinado consistente en el mantenimiento de los sistemas de informatización del área de Políticas Sociales de la Consejería de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias, de 3 de noviembre de 2011, vigente, en la actualidad. Todos y cada uno de los indicados trabajadores han presentado demanda frente a la Consejería de Políticas Sociales y Mnemo Evolution & Integration Services, S.A. a fin de que se declarara la existencia de cesión ilegal, dictándose sentencias favorables a sus pretensiones; así, sentencia de 19 de septiembre de 2014, del Juzgado de lo Social número 5 de Santa Cruz de Tenerife (autos 521/2014) y de 31 de marzo y 18 de mayo de 2015, ambas, del Juzgado de lo Social número 3 de Santa Cruz de Tenerife (autos 1.040/2014 y 24/2015 , respectivamente, dándose por reproducido su contenido)- véase, copia de las sentencias aportadas por el actor. Asimismo, don Esteban , trabajador que fue contratado por Mnemo Evolution & Integration Services, S.A., programador informático y que estuvo trabajando junto a don Jeronimo durante dos años, también ha logrado el reconocimiento de tal derecho, en virtud de sentencia judicial, siendo dado de alta en la Seguridad Social, por la Consejería, con fecha de efectos, de 4 de febrero de 2016- véase, su declaración, en calidad de testigo. Décimo-cuarto.- La entidad, Mnemo Evolution & Integration Services, S.A., fue constituída por tiempo indefinido, mediante escritura de 29 de marzo de 2001, tiene su domicilio en el Paseo de la Castellana, número 135, Madrid. Su número de Cif es A-82958075. Por su parte, la entidad, Consulting Informático Canarias, S.A., se constituyó el 28 de mayo de 1984, por tiempo indefinido, estando domiciliada en la calle Luis Doreste Silva, número 7, Edificio Aguadulce, primera planta, oficinas B y E, Gran Canaria. Su número de Cif- A38042453 (véase, copia de las escrituras públicas de apoderamiento a Letrado, obrante en autos). Décimo-quinto.- Finalmente, don Jeronimo presentó reclamación administrativa previa, el 28 de agosto de 2014; igualmente, papeleta de conciliación frente a las empresas, Mnemo Evolution & Integration Services, S.A. y Consulting Informático Canarias, S.A., en la misma fecha, celebrándose el acto, el día 24 de septiembre de 2014, resultando sin efecto, ante la incomparecencia de Mnemo Evolution & Integration Services, S.A. que, pese a estar citada, no compareció y en relación a la otra entidad, por resultar desconocida su dirección. Finalmente, se presentó la demanda que ha dado origen al presente procedimiento, el día 30 de septiembre de 2014 (véase, testimonio del acta, acompañada a la demanda y el escrito de demanda).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Se estima, parcialmente, la demanda presentada por don Jeronimo frente a la entidades, Mnemo Evolution & Integration Services, S.A., Consulting Informático Canarias, S.A. y la Consejería de Políticas Sociales, Juventud, Deporte y Vivienda del Gobierno de Canarias y, en consecuencia, se declara su derecho a tener la consideración de personal laboral por tiempo indefinido en la Consejería de Políticas Sociales, Juventud, Deporte y Vivienda del Gobierno de Canarias, con la antigüedad de 18 de junio de 2012, condenando, de manera solidaria, a la entidad, Consulting Informático Canarias, S.A. y la Consejería de Políticas Sociales, Juventud, Deporte y Vivienda del Gobierno de Canarias a que abonen la cantidad, en concepto de diferencias salariales, de 15.587,37 euros. Todo ello con la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial, en los términos y límites legalmente previstos.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte de la CONSEJERIA DE CULTURA DEPORTES POLITICAS SOCIALES Y VIVIENDA DEL GOBIERNO DE CANARIAS, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 17 de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La Consejería recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Señala que la sentencia de instancia ha desestimado la excepción planteada de pérdida sobrevenida de objeto. Indica que si bien el actor presentó una reclamación previa el 28 de agosto de 2014 existe una variación sustancial en la situación del trabajador pues en noviembre de 2015 solicitó una excedencia voluntaria que le es concedida por Consulting Informático de Canarias por lo que desaparece la situación de cesión ilegal ya que el demandante se encontraba en excedencia en una empresa que no era parte en el contrato, que igualmente se había extinguido el contrato administrativo en el que se intenta justificar la cesión el 3 de febrero de 2016 y el trabajador no accionó por despido por lo que debió considerarse roto el vínculo contractual que no puede ser suplido por la acción de cesión ilegal. El recurrente alega que la cesión ilegal produce efectos ex tunc retrotrayendo la situación jurídica a ese estado anterior debería quedar limitado el reconocimiento de la condición de personal laboral de la consejería desde el fecha de la celebración del contrato hasta la fecha de situación de excedencia que es anterior a la finalización del contrato administrativo.

El Tribunal Supremo señala que la exigencia de que la cesión ilegal esté presente en el momento de la presentación de la demanda es una exigencia jurisprudencial que se proyecta sobre los casos en los que la pretensión del trabajador se dirige a la reclamación de su situación de fijeza, tal como prevé el artículo 43.2 ET y así se indica: ' el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el artículo 43.2 ET no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues en ese momento, tal y como disponen los artículos 410 , 411 y 413.1 LEC cuando se producen los efectos de la litispendencia.Y al respecto razonaba la citada sentencia que «si es el momento en que procesalmente se ejercita de forma hábil la pretensión a través de la demanda en el que se produce la litispendencia - art. 411 LEC - de ello se desprende que no se ha producido la pérdida sobrevenida de objeto a que se refiere el artículo 22 de la misma norma cuando hay alteraciones posteriores, como ocurrió en el caso presente, puesto que, según se dice en el número 1 de aquél precepto, no cabe 'que se tengan en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas'. Lo que equivale a que, fijados los términos de la litis en el momento de la demanda, ha de analizarse si en ese momento concurren los elementos de hecho que conducirían a la declaración de la existencia de tal cesión ilegal, de la que habrá de desprenderse también la pretensión de fijeza que se postula por los demandantes, en este caso a ser fijos en la empresa cesionaria, como consecuencia de esa situación de cesión ilegal, cuya realidad corresponde analizar desde el momento en que se pide, teniendo en cuenta también que el artículo 43.2 ET dice que se entiende que concurre esa cesión ilegal cuando se produzca alguna de las circunstancias previstas en el precepto, de lo que no cabe desprende que esa situación descrita en presente de indicativo, que ha de referirse al momento en que se ejercita la acción, haya de tener una proyección de futuro suficiente como para alcanzar el acto de juicio oral o el momento en que se dicta la sentencia' ( SSTS de 7 de mayo de 2010 , 29 de octubre de 2012 , 5 de octubre de 2016 , 31 de mayo y 14 de diciembre de 2017 ).

Aplicando esta doctrina al presente supuesto la demanda se presenta el 30 de septiembre de 2014, por lo que no se ha producido la pérdida sobrevenida de objeto por hechos posteriores, acaecidos en 2015 y 2016 ,pues lo que ha de analizarse es si en el momento de presentación de la demanda concurrían los elementos de hecho que determinaban la existencia de tal cesión ilegal, por lo que el motivo debe ser desestimado.



SEGUNDO.- La Consejería recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Alega la vulneración del artículo 43 del ET sobre la cesión ilegal y jurisprudencia establecida en STS de 25 de octubre de 1999 , 16 de junio de 2003 , 2 de junio de 2011 y 5 de noviembre de 2012 entre otras. Señala que no existe cesión ilegal sino válida contrata para un servicio diferenciado y especifico realizado por una empresa real y no ficticia que pone en juego su organización y dirección empresarial y que no se limita pues a suministrar ilegalmente y traficar con mano de obra. El recurrente indica que ello se deduce de la autonomía y justificación de la contrata, existiendo un contrato para la prestación del servicio e mantenimiento de los sistemas de información del área de políticas sociales de la consejería. Pone de manifiesto el recurso que la realidad social eminentemente informatizada exige unos servicios informáticos óptimos que permite el desarrollo de las funciones públicas que tiene encomendada las administración en las condiciones más favorables. Se contrata a una entidad real y no aparente con infraestructura y que pone en juego su organización y su poder empresarial. Se trata del desarrollo de un proyecto puntual y no de actividad permanente u ordinaria de la administración, que tiene fecha determinada de inicio y conclusión, con sustantividad y autonomía de las funciones con respecto a la actividad normal de la administración y la consejería carecía de medios personales y materiales para su desempeño lo que justifica la búsqueda de medios externos. El control horario difiere del personal de la consejería, así como la jornada que no era coincidente con el personal al servicio de da administración. Los turnos y licencias se solicitaban Nnemo y no eran autorizados por la Consejería; añade que la sentencia de instancia se refiere a la supervisión del personal de la Consejería, pero ello no es más que potestades administrativas en materia de contratación. La prestación de servicios si bien se realiza en la sede de la Consejería se efectúa en dependencias distintas del servicio de informática y los medios materiales eran de cargo de la empresa adjudicataria por lo que no concurren los requisitos de la cesión ilegal.

Como pone de relieve el Tribunal Supremo el ámbito de la cesión del art. 43 ET es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el art. 43 ET es - un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.Apreciándose la existencia de cesión si la prestación de servicios se ha realizado en los locales del ente público cesionario, utilizando sus medios y bajo las órdenes de personas de este , sin que proceda alegar los términos del contrato administrativo entre la administración y la empresa cedente, en orden a exonerar al primero de sus responsabilidades, pues tales cláusulas ni pueden obligar a terceros ( art. 1257 Código Civil ), ni pueden vulnerar preceptos legales imperativos, y sin que se pueda e confundir las denominadas prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos y, en concreto, las facultades de dar instrucciones al contratista y de vigilar la ejecución del contrato con la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo por el la administración , sin que pueda hablarse de una justificación técnica de la contrata cuando lo único que ha habido es un mero suministro de mano de obra.

En este sentido las STS de 19 de junio de 2012 señala: 'La doctrina de esta Sala en aplicación del precepto es muy copiosa y ceñida siempre al caso concreto que se resuelve, pues son muy distintas las situaciones que en la práctica, incluso en situaciones próximas, pueden darse.Esa doctrina se recoge, entre otras, en las sentencias de 19 de enero de 1994 , 12 de diciembre de 1997 , 14 de diciembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de junio de 2003 , 3 de octubre de 2005 , 20 de julio de 2007 , 4 de marzo de 2008 y 25 de junio de 2009 . Establecen estas sentencias que 'la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores , se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita'.

Por ello, se recuerda en aquéllas SSTS, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señala que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, 'aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria'.

El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 , y más recientemente en una serie de SSTS relacionadas con la cesión ilegal estimada en la prestación de servicios para un Ayuntamiento, de las que a título de ejemplo se citan las de 27 de enero de 2.011 rec. 1813/2010 , y 2 de junio de 2.011, rec.

1812/2010 .

En todas ellas se destaca la relevancia de la actuación empresarial en el marco de la contrata como factor esencial para la calificación de la situación resultante, de manera que, en definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores. ' En dichos supuestos se tuvo en consideración que la demandante llevaba a cabo su actividad en las dependencias de la Consejería junto con el personal funcionario, todos ellos mezclados, realizando la demandante idénticas tareas que desarrollaban los funcionarios de la Consejería, lo que revelaba la insuficiencia de plantilla,era el jefe de la sección de la Consejería el que controlaba el quehacer diario, líneas de trabajo y dirección real y supervisión de todo el personal de la sección y los puestos de trabajo se encontraban mezclados con los del personal funcionario, con total confusión de plantillas en la sección, sin que existiese información en materia de coordinación de actividades empresariales en un mismo centro de trabajo, y desempeñándose el trabajo con medios materiales propios de la Consejería, salvo pequeñas excepciones. Concluyéndose que realmente la actividad de la actora se producía únicamente desde el punto de vista formal para la empresa de la que percibía el salario y le concedía las vacaciones, pero en realidad todas las funciones que llevaba a cabo, eran dirigidas, orientadas, examinadas y en realidad aprobadas finalmente por la Administración, que realmente era la destinataria de su actividad profesional. Resultando que la cesión ilícita no es realmente que la empresa cedente sea capaz de tomar por sí decisiones que afecten al ámbito de actuación de la cesionaria, sino que realmente la actividad del personal cedido se confunda y alcance una identidad básica con el que llevan a cabo los trabajadores, los funcionarios de la Administración, más allá además de los términos de la contrata, pues afirmar lo contrario impediría aplicar las previsiones del artículo 43 del ET a las Administraciones Públicas, cuyo ámbito de decisión en las materias que son de su competencia exclusiva -como es el caso- no cabe contratarlo con terceros.

Igualmente la STS de 12 de noviembre de 2012 señala: 'En suma, las condiciones jurídicamente relevantes en que desarrolla su trabajo el actor -y que, como hemos dicho anteriormente, coinciden en lo sustancial con las de la demandante en el caso de la sentencia de contraste- son también aquí determinantes de la existencia de una cesión ilegal (..) sin que a ello sean óbice suficiente otros datos que aparecen en el caso, como que pueda ser(...) quien abone los salarios y quien controle la asistencia al trabajo de los actores, y sus permisos, licencias y vacaciones, pues, como igualmente dijimos en la tan repetida sentencia de 27 de enero de 2011 , ' éstas son las típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra; ni tampoco otros poco significativos, como que le proporcione el vestuario, lo cual no es, en definitiva, sino una parte de salario en especie '.

En el presente supuesto, y atendiendo al relato de hechos probados de la sentencia de instancia donde se refleja que el demandante prestaba servicios en la Consejería con el material proporcionado por ésta, salvo los ordenadores (hecho probado décimo), con el mismo horario de trabajo que el personal de la consejería y coordinando sus vacaciones con el personal de la Consejería demandada, (hecho probado duodécimo) recibiendo instrucciones y órdenes del personal de la consejería y realizando su actividad con el personal de la misma integrada con el personal del servicio de informática de la Consejería formando un equipo de trabajo unificado (hechos probado décimo y duodécimo), aplicando la doctrina expuesta el recurso ha de desestimarse.

En esta línea y en supuestos similares se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 11 de diciembre y 29 de diciembre de 2015 , que señalan literalmente:' La cuestión planteada en el presente recurso, la posible existencia de cesión ilegal de trabajadores entre las codemandadas y sus consecuencias en la relación laboral de la trabajadora afectada por la misma, ya ha sido abordada y resuelta por esta Sala respecto de otra trabajadora de la misma empresa que se encontraba en idéntica situación, en su sentencia de 11 de diciembre de 2015 (recurso de suplicación 675/2015 ), en la que textualmente se señalaba que: 'La Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2011, recurso 791/2010 señala que 'Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos - esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente'. Y, por su parte, que la empresa cesionaria abone los salarios, gestione los permisos, bajas y vacaciones e incluso controle la asistencia al trabajo de la parte actora, como indica la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2011, recurso 1784/2010 , no implica el efectivo desempeño de facultades empresariales ni excluye la cesión ilegal, pues son típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra, que actúa como un simple gestor de personal y no como un empresario asumiendo el riesgo y ventura de la explotación.

A la vista del intacto relato de hechos probados, como señala la sentencia recurrida el punto más dudoso en el presente caso es que 'Mnemo Evolution & Integration Services, Sociedad Anónima' proporcionó algunos medios materiales para la ejecución de los trabajos, en concreto material informático físico, que es esencial para el trabajo de programador. Pero, y como también razona la sentencia de instancia, esos elementos materiales no enervan que, en el caso del actor, su actividad está totalmente integrada y es interdependiente con la de personal propio de la Consejería, desde el momento en que la actividad realizada por el mismo se traducía en materializar o dar forma, dentro del código fuente, a los proyectos que diseñaban los analistas de sistema de la Consejería (hecho probado 10º), lo cual estima la sentencia de instancia, y es criterio que se comparte por la Sala, no consiste en dar unas simples instrucciones generales que luego el programador desarrollara con más o menos libertad, sino que también es precisa y esencial una continua comunicación entre analista (personal de la Consejería, hecho probado 11º) y programador (el actor, al no existir programadores en la Consejería que actúen como tales, hecho probado 11º) en el proceso de programación, para comprobar si el proyecto se está realizando dentro de lo que el analista tenía pensado.

(,,,) El demandante, en consecuencia, actúa de forma conjunta con el personal de la Consejería para la consecución de objetivos comunes; o, en los términos que expresamente usan los pliegos de prescripciones técnicas (hecho probado 4º-, ambos se integran formando un único equipo de trabajo, con la finalidad - actualmente- de conseguir el mantenimiento de los sistemas de información del área de Políticas Sociales de la Consejería. Es bastante significativo a este respecto que el propio pliego de prescripciones técnicas afirme que 'La dirección de este proyecto se llevará desde el Servicio de Sistemas y Nuevas Tecnologías de la Secretaría General Técnica con personal propio, sin embargo para asumir las tareas de mantenimiento de todos los sistemas y de la plataforma base sobre la que se sostienen procesos comunes, se requiere disponer de un servicio de apoyo técnico formando un equipo único de trabajo'; o que 'Los técnicos de la empresa se integrarán con el personal del Servicio de Sistemas y Nuevas Tecnologías de la Secretaría General Técnica, formando un equipo de trabajo unificado'. Y la necesidad de tal integración deriva del hecho de que la Consejería carece de personal propio suficiente para desempeñar las mismas tareas que el actor, de programador, como se recoge expresamente en el Hecho Probado 11º, tareas que son esenciales para que los analistas puedan a su vez desempeñar las suyas.

(...).- Por tanto, la Sala comparte el criterio de la sentencia de instancia cuando afirma que no se ha contratado por las demandadas un objeto concreto, como pudiera ser la elaboración de un programa o aplicación informática, encargándose 'Mnemo Evolution & Integration Services, Sociedad Anónima' del diseño, desarrollo y mantenimiento del mismo a partir de las necesidades expuestas por el cliente, que lo que controla es, esencialmente, el resultado final. Sino que lo contratado es una actividad integrada dentro de la que es normal en el departamento de informática de la Consejería, actividad a desarrollar dentro del ámbito -'virtual', ya que no totalmente físico- del Servicio de Sistemas y Nuevas Tecnologías de la Secretaría General Técnica de la Consejería; y esto tiene incidencia en lo que se refiere al control del trabajo y ejercicio de las potestades empresariales, pues la Consejería no se ha limitado a un control de los resultados de la actividad, sino que verificaba un control de la actividad misma de los trabajadores de la contratista, el día a día de la actividad ejecutada por los trabajadores empleados en la contrata, pues la sentencia de instancia afirma que las comunicaciones habituales del actor en lo que se refiere al desempeño de su trabajo no tenían lugar con la empresa 'Mnemo Evolution & Integration Services, Sociedad Anónima', sino con el personal de la Consejería tal y como manifestaron los testigos; que era la Consejería quien proporcionaba al actor los proyectos que el mismo debía implementar, y se encargaba de controlar, de forma continuada que esa implementación se realizara según lo deseado.

(...)Se ha producido en definitiva tan estrecha integración del actor dentro de los equipos de trabajo del Servicio de Sistemas y Nuevas Tecnologías de la Secretaría General Técnica de la Consejería -lo cual explica la necesaria coordinación en materia de vacaciones y permisos, hecho probado 8º- que impide considerar que el objeto del contrato administrativo revista autonomía y sustantividad suficiente con respecto a la actividad ordinaria de la Consejería o que 'Mnemo Evolution & Integration Services, Sociedad Anónima' haya podido actuar, con respecto al demandante, como un verdadero empleador. Más bien se desprende que lo que interesaba a la administración era tener a alguien que realizara tareas de8 programador como si fuera personal propio de la Consejería, y eso es lo que le ha facilitado la empresa codemandada. Lo cual se integra dentro de la cesión ilegal de mano de obra, del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , y no obsta a ello que para la misma mercantil demandada existan sentencias de la Sala de lo Social de Las Palmas que hayan rechazado la existencia de cesión ilegal en contratos administrativos semejantes, pues esas sentencias no constituyen jurisprudencia, ni la situación de hecho es idéntica a la presente.

(...)- En conclusión, la sentencia recurrida ha aplicado correctamente al supuesto de autos el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia dictada en interpretación del mismo, pues ni la empresa cedente consta que hubiera ejercitado facultades empresariales sustanciales (ya que el mero hecho de realizar el control horario, habiendo sido la propia Consejería la que había impuesto tanto el horario como el lugar de trabajo, no equivale a actuar como verdadero empresario asumiendo el riesgo y ventura de la explotación), ni que las labores contratadas tuvieran suficiente autonomía con respecto a las ordinarias y habituales de la Consejería. Por lo que procede desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia'.



TERCERO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERIA DE CULTURA DEPORTES POLITICAS SOCIALES Y VIVIENDA DEL GOBIERNO DE CANARIAS contra la Sentencia 000433/2016 de 13 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife sobre Derechos- cantidad, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la Consejería al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso y que se fijan en 300 euros Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.