Sentencia SOCIAL Nº 542/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2111/2021 de 17 de Marzo de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2111/2021

NIG PV 48.04.4-20/001903

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0001903

SENTENCIA N.º: 542/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 17 de marzo de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jose Miguel contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Bilbao de fecha 28 de julio de 2021, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Jose Miguel frente a SERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A., EUSKAL IRRATI TELEBISTA - RADIO TELEVISION VASCA - EITB -, CERTIOREM S.A., SISTEMAS INFORMATICOS DESINOR DATA S.A. y UTE CERTIOREM-DESINOR-SERIKAT.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO: El demandante viene prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa SERIKAT CONSULTORÍA E INFORMÁTICA SA, con una antigüedad de 23 de octubre de 2005, categoría profesional de Área 3-C-I y salario bruto mensual de 2.196,13 euros incluida la prorrata de pagas extras.

Entre el 2 de agosto de 2004 y el 30 de septiembre de 2005 prestó servicios para EITB como programador microinformática C mediante contratos de sustitución.

SEGUNDO: Con fechas de 4 de abril de 2005, de 2 de abril de 2008, de 14 de mayo de 2011, de 14 de julio de 2014 y de 30 de abril de 2018, EITB y la UTE codemandada suscribieron contratos para la prestación de servicios de mantenimiento y desarrollo de aplicaciones en entorno Visual Basic 6.0. ASP, PHP y Visual Estudio 2010 sobre base de datos Oracle, contratos cuyo contenido se da por reproducido.

TERCERO: El trabajador demandante prestaba servicios en las instalaciones de EITB, hasta que, como consecuencia de la pandemia del COVID 19, inició la prestación laboral en la modalidad de teletrabajo.

La prestación laboral se realiza en las instalaciones de EITB porque el trabajador en su desempeño maneja información sensible protegida por la Ley de Protección de Datos; dentro de EITB dispone de una mesa y teléfono; tarjeta de acceso a las instalaciones y una cuenta de correo electrónico.

CUARTO: Los elementos necesarios para su prestación laboral: ordenador, software, licencias etc. son puestos a disposición por su empleadora SERIKAT.

El equipo informático con el que el trabajador actualmente presta servicios desde su domicilio ha sido puesto a su disposición por SETIKAT.

La decisión de prestar servicios en la modalidad de teletrabajo ha sido adoptada por SERTIKAT. Los trabajadores de plantilla de EITB no están teletrabajando sino que acuden físicamente a las instalaciones de EITB.

QUINTO: El trabajador demandante se dirige a SERIKAT para la fijación del disfrute de los días de vacaciones, permisos, licencias etc.

EITB no impone al trabajador ningún horario concreto, ni le somete a ningún tipo de control horario.

SERIKAT proporciona formación, lleva a cabo reconocimientos médicos del trabajador y evalúa su desempeño.

SEXTO: El trabajo del actor es de programación informática; en la plantilla de EITB no existe ningún programador.

Juan Pedro trabajador de EITB en la sección de sistemas detecta las necesidades y solicita su codificación y desarrollo informático, que se lleva a cabo por el demandante.

SEPTIMO: SERIKAT es una empresa real con organización y entidad empresarial; cuenta con una plantilla de 370 trabajadores, aproximadamente 190 en la provincia de Bizkaia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMETE la demanda presentada por Jose Miguel frente a SERIKAT CONSULTORÍA E INFORMÁTICA SA, EUSKAL IRRATI TELEBISTA-RADIO TELEVISIÓN VASCA-EITB-, CERTIOREM SA, SISTEMAS INFORMÁTICOS DESINOR DATA SA, actualmente IZERTIS SA y UTE CERTIOREM-DESINOR-SERIKAT, debo declarar y declaro que no existe cesión ilegal de trabajadores, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las partes contrarias.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, de fecha 28 de julio de 2.021, que desestima su demanda al no apreciar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores entre SERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A. y el grupo EUSKAL IRRATI TELBISTA RADIO TELEVISION VASCA, (en adelante EITB), absolviendo a los codemandados, CERTIOREM SA, SISTEMAS INFORMATICOS DESINOR DATA S.A, actualmente IZERTIS S.A. y UTE CERTIOREM DESINOR SERIKAT.

El recurso contiene tres motivos de revisión de hechos probados y un único motivo de censura jurídica, y termina suplicando que se estime la demanda, y se declare la existencia de cesión ilegal entre SERIKAT y EITB, optando por se integrado como indefinido no fijo en esta última, condenando a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración.

Los codemandados CERTIOREM SA, IZERTIS S.A.,SERIKAT y EITB, han impugnado el recurso, defendiendo los argumentos de la sentencia recurrida, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los tres primeros motivos del recurso de la parte actora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por el recurrente la modificación del relato fáctico.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se solicita adición de un hecho probado nuevo, que sería el octavo, que recoja: ' punto quinto del pliego de contratación del año 2017'.

Esta propuesta de novación fáctica debe ser rechazada por innecesaria. El hecho probado segundo de la sentencia ya tiene por reproducido el contenido de los contratos suscritos entre SERIKAT y la EITB para el servicio de mantenimiento del entorno visual, sobre base de datos de Oracla. Por consiguiente, se trata de datos de los que ya debe partir esta Sala a la hora de resolver este recurso.

2º.- Se solicita adición de un hecho probado nuevo, que recoja: ' que se efectuaron actuaciones inspectoras por parte de la ITSS proponiendo la imposición de una sanción infracción muy grave en grado mínimo, que fue anulada por la Directora del Departamento de trabajo del GV por defecto de fora en fecha 30 de julio de 2021'.

Debemos rechazar esta adición fáctica por irrelevante. Como la parte recurrente reconoce el acta de infracción ha sido anulada, por lo que nada puede aportar de cara a la pretendida alteración del fallo de la sentencia.

Hay que tener presente que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS en las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

3º.- Se solicita adición de un hecho probado nuevo, que recoja: ' que es habitual la interlocución directa entre el personal de EITB y el Sr. Jose Miguel, mediante el email corporativo de EITB, a fin de solventar las incidencias que surgen en el servicio'.

Debemos rechazar esta novación fáctica, igualmente, por innecesaria. La existencia de una interlocución entre personal de EITB, - el Sr. Juan Pedro-, y el actor ya figura en el HP sexto de la sentencia. La juzgadora explica y valora esta interlocución entre el Sr. Juan Pedro y el actor en el FD tercero, por lo que se trata de datos que ya constan en la sentencia, y que huelga reiterar.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

Se alega en el único motivo del recurso de censura jurídica, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción del artículo 43 del ET, así como del artículo 25 de la Ley 23/2015, de 21 de julio; alegando que nos hallamos ante una cesión ilegal del actor; que el actor realizaba una contumaz interlocución directa con el personal de EITB, sin ninguna intervención del personal de SERIKAT; y que la presunción de veracidad del acta de la ITSS no ha quedado destruida.

Las codemandadas impugnan el recurso, alegando que todos los elementos que el actor invoca para probar la cesión ilegal han sido desacreditados tal y como se explica en la sentencia; y que no es posible en suplicación una nueva valoración de toda la prueba practicada; que cada una de las empresas integrantes en la UTE acomete una parte del servicio con sus propios medio y recursos, por lo que tanto la UTE como las otras dos empresas son ajenas a la pretensión del actor; que no estamos ante un recurso de apelación; y que no existe error alguno en la valoración de la juzgadora; que EITB no contra el horario, ni facilita medios materiales al actor; y que esta Sala ha rechazado la cesión ilegal en casos equivalentes, STSJPV nº 1640/2020 de 15 de diciembre, recurso 1504/2020, entre otras; y que el actor nunca ha prestado servicios para SISTEMAS INFORMATICOS DESINOR S.A., y mucho menos para IZERTIS S.A.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el motivo ha de ser estimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y convicción de la sentencia recurrida.

El demandante viene prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa SERIKAT CONSULTORÍA E INFORMÁTICA SA, con una antigüedad de 23 de octubre de 2005, categoría profesional de Área 3-C-I y salario bruto mensual de 2.196,13 euros incluida la prorrata de pagas extras.

Entre el 2 de agosto de 2004 y el 30 de septiembre de 2005 prestó servicios para EITB como programador microinformática C mediante contratos de sustitución.

Con fechas de 4 de abril de 2005, de 2 de abril de 2008, de 14 de mayo de 2011, de 14 de julio de 2014 y de 30 de abril de 2018, EITB y la UTE codemandada suscribieron contratos para la prestación de servicios de mantenimiento y desarrollo de aplicaciones en entorno Visual Basic 6.0. ASP, PHP y Visual Estudio 2010 sobre base de datos Oracle, contratos cuyo contenido se da por reproducido.

El trabajador demandante prestaba servicios en las instalaciones de EITB, hasta que, como consecuencia de la pandemia del COVID 19, inició la prestación laboral en la modalidad de teletrabajo.

La prestación laboral se realiza en las instalaciones de EITB porque el trabajador en su desempeño maneja información sensible protegida por la Ley de Protección de Datos; dentro de EITB dispone de una mesa y teléfono; tarjeta de acceso a las instalaciones y una cuenta de correo electrónico.

Los elementos necesarios para su prestación laboral: ordenador, software, licencias etc. son puestos a disposición por su empleadora SERIKAT.

El equipo informático con el que el trabajador actualmente presta servicios desde su domicilio ha sido puesto a su disposición por SETIKAT.

La decisión de prestar servicios en la modalidad de teletrabajo ha sido adoptada por SERTIKAT. Los trabajadores de plantilla de EITB no están teletrabajando sino que acuden físicamente a las instalaciones de EITB.

El trabajador demandante se dirige a SERIKAT para la fijación del disfrute de los días de vacaciones, permisos, licencias etc.

EITB no impone al trabajador ningún horario concreto, ni le somete a ningún tipo de control horario.

SERIKAT proporciona formación, lleva a cabo reconocimientos médicos del trabajador y evalúa su desempeño.

El trabajo del actor es de programación informática; en la plantilla de EITB no existe ningún programador.

Juan Pedro trabajador de EITB en la sección de sistemas detecta las necesidades y solicita su codificación y desarrollo informático, que se lleva a cabo por el demandante.

SERIKAT es una empresa real con organización y entidad empresarial; cuenta con una plantilla de 370 trabajadores, aproximadamente 190 en la provincia de Bizkaia.

La sentencia recurrida considera que no concurre cesión ilegal de este trabajador; que EITB externalizó lícitamente este servicio hace años; que EITB emite instrucciones exclusivamente de carácter técnico, pero no delimita el contenido de la prestación de servicios del actor; que SERIKAT resuelve todos los temas de vacaciones, licencias, retribuciones, etc...; y que la empresa subcontratada ha puesto en juego su propia organización, con independencia de que los trabajadores presten sus servicios en las instalaciones del cliente.

B.- Normativa de aplicación y jurisprudencia en esta materia.

Dispone el artículo 43 ET:

1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

Como ha señalado la jurisprudencia en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2006 (Rec. 66/2005) EDJ 2006/37440, con cita de la de 14 de septiembre de 2001 EDJ 2001/70649, 'lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados:

1) Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial.

2) Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador.

3) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 . Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21 de marzo de 1997 EDJ 1997/3148 y 3 de febrero de 2000 EDJ 2000/1028 , que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios'. Continúan diciendo aquellas sentencias que 'el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 EDJ 1988/1930 ), el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 EDJ 1988/6944 , 16 de febrero de 1989 EDJ 1989/1655 , 17 de enero de 1991 EDJ 1991/374 y 19 de enero de 1994 EDJ 1994/242 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando 'la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 EDJ 1993/8907 , que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal'. Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevante, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 EDJ 1997/10605 y en el auto de 28 de septiembre de 1999 EDJ 1999/41229. La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal'.

C.- Aplicación al caso concreto. Existencia de cesión ilegal.

Tal y como afirma la parte recurrente nos hallamos ante un supuesto de cesión ilegal de este trabajador. La sentencia no aplica correctamente el artículo 43 ET al desestimar la demanda.

Debemos partir de que SERIKAT es una empresa real, que cuenta con una estructura y organización propias, (370 trabajadores, HP 7º), por lo que, 'prima facie', no nos hallamos ante una empresa ficticia con una mera apariencia empresarial. Dicho esto, debemos afirmar que, del conjunto de los hechos probados en la instancia, (inalterados en esta suplicación), alcanzamos la conclusión de que esa estructura y organización empresarial no se ha puesto en funcionamiento con respecto al actor, frente a lo resuelto por la Magistrada a quoen la sentencia recurrida.

Es cierto que las vacaciones, permisos y licencias son gestionados por SERIKAT, y que le proporciona formación y reconocimientos médicos, (HP 5º). Además le ha facilitado un ordenador con software y licencia para la prestación de los servicios de mantenimiento y desarrollo de aplicaciones en el entorno visual y la base de datos de EITB. Hasta aquí no se aprecia dejación de funciones por parte de SERIKAT, ni se constata ningún fraude o perjuicio para los derechos del trabajador por la actuación de su empleadora.

Ahora bien, consta acreditado que SERIKAT se ha limitado a poner mano de obra a disposición de EITB, en este caso un programador informático, (al que simplemente se le facilita un ordenador), y por ello se ha producido una cesión ilegal de trabajadores proscrita por el artículo 43 ET.

El trabajador, pese a ser formalmente empleado de SERIKAT, ha estado prestando servicios durante 15 años largos años en las propias instalaciones de la EITB. (desde el año 2005 hasta el año 2020). Incluso, con anterioridad, en el año 2004, este trabajador ya era el programador informático de EITB, contratado directamente por ella mediante contratos de sustitución, - HP 1º-. El hecho de que el actor lleve 16 años siendo el único programador informático de EITB, primero contratado directamente por esta última, y desde el año 2005 a través de SERIKAT, evidencia que este concreto trabajador en realidad está en plantilla de EITB desde hace más de una década y media.

El hecho de que los servicios se hayan prestado hasta el año 2020 en las propias instalaciones de la empresa EITB no es algo baladí. La presencia física del informático en las instalaciones de EITB, de manera continuada, es un indicio de la existencia de una relación laboral directa con esta persona. EITB ha tenido al trabajador en sus instalaciones, cada día, durante una década y media, lo que apunta la condición de empleadora de aquélla. Es cierto que EITB no imponía un horario a este trabajador, pero esta flexibilidad, no implica que el actor no estuviera cada día, (salvo permisos y vacaciones), dentro del ámbito de organización y dirección de EITB. La presencia física del trabajador en las dependencias de EITB permite a esta última un control inmediato de su empleado, y un acceso instantáneo a sus servicios, lo cual es propio de una relación empresa/trabajador; y así durante una década y media. El manejo de información sensible por parte del trabajador, - HP 3º-, no disipa la apariencia de laboralidad inherente a la presencia física continuada del trabajador en el centro de trabajo durante años. Por otro lado, el dato de que con la llegada de la pandemia el trabajador haya pasado a prestar servicios en su domicilio, teletrabajando, no altera la conclusión de la existencia de cesión ilegal. Hay que tener presente que esta demanda se presentó en febrero de 2020, con anterioridad al estallido de la pandemia, por lo que lo acontecido con posterioridad no debe tomarse en consideración. Debemos atenernos al modo en que se ha desarrollado la relación laboral durante los últimos quince años, hasta la presentación de esta demanda, y ello denota la existencia de un vínculo laboral entre el actor y EITB.

También resulta relevante que EITB proporcionó al trabajador una mesa, un teléfono, una tarjeta de acceso a las instalaciones y una cuenta de correo electrónico para el desempeño de su actividad Con ello se pone de manifiesto que una parte de los medios materiales para el desarrollo de la actividad ha sido puesta a disposición del actor por EITB, lo que constituye una actuación propia de un empresario real.

Pero no solo existe la entrega de parte de medios materiales por parte de EITB y la presencia física continuada del actor en sus instalaciones. Además, la sentencia aporta un dato esencial que nos lleva a calificar la situación de cesión ilegal.Don Juan Pedro, trabajador de EITB, es la persona que detecta las necesidades y solicita su codificación y desarrollo informático directamente al demandante, - HP 6º-. El Sr. Juan Pedro es quien emite órdenes de servicio e instrucciones relativas a los proyectos, - FD 3º, con valor fáctico-, dirigidas al demandante. Es decir, no existe ninguna persona de SERIKAT encargada de dirigir o controlar la prestación de servicios del actor, sino que este último recibe las órdenes y las instrucciones directamente de un empleado de EITB. Esta circunstancia, reiterada durante una década y media, es reveladora de la desafección por parte de SERIKAT frente a quien dice ser su empleado. No consta ninguna orden ni comunicación relativa a la prestación de servicios durante todo este tiempo entre SERIKAT y el actor, (más allá de los permisos o vacaciones). Siendo así, debemos afirmar que la verdadera empleadora de la actora es EITB, puesto que es su trabajador el encargado de ordenar y dirigir en todo momento el trabajo del demandante. Es decir, el poder de dirección y organización lo ejercía EITB a través del Sr. Juan Pedro. . Con estos datos, debemos colegir que la dirección y organización del trabajo ni se hacía ni se hace por parte de personal de SERIKAT, lo que evidencia que esta última se desentiende del trabajador, y no desempeña un cometido realmente empresarial, más allá de la gestión de permisos o vacaciones y facilitarle un ordenador, lo cual no empece la calificación de cesión ilegal..

La sentencia de la Sala 4º del TS de 27 de enero de 2011, recurso 1784/2010, se ha pronunciado acerca de lacesión ilegalde trabajadores en los siguientes términos :

'Como es bien sabido, la jurisprudencia de esta Sala Cuarta en la materia es extensísima y puede resumirse así. Existecesión ilegalde trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que lacesión ilegalno exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de lacesión ilegalel que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente.'Por su parte la sentencia de 4 de marzo de 2011, recurso 3463/2010 , ha examinado la existencia decesión ilegalentre unAyuntamientoy una empresa, razonando lo siguiente:'Como se dice, sintetizando esa doctrina, en la última de las sentencias citadas, ' ... para que exista la cesión de trabajadores no es preciso que la empresa cedente sea una empresa aparente, pues, a estos efectos, basta que se produzca un fenómeno interpositorio, en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición. De esta forma, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio que no pone en juego su organización empresarial. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores'. 'En el caso decidido es claro que lo que ha existido es una cesión del contrato de trabajo que no puede ampararse en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores en el marco de una descentralización productiva lícita, pues las tareas realizadas por la actora se han ejercido al margen de cualquier aportación o dirección empresarial por parte de la empresa que aparece formalmente como contratista, la cual no ha puesto en juego para el cumplimiento de la contrata ni su organización productiva, ni su gestión empresarial. Esa gestión ha sido la meramente interpositoria de asumir formalmente las obligaciones empresariales. La prestación de servicios se ha realizado en los locales del ente público cesionario, bajo las instrucciones del personal de aquél y utilizando sus medios. Por ello, es irrelevante que no se haya acreditado el carácter ficticio de la empresa contratista, pues la interposición existe por el mero de hecho sustituir esa empresa al empleador real -elAyuntamiento- en el contrato de trabajo suscrito'.'Frente a ello no cabe alegar los términos del contrato administrativo entre elAyuntamientoy la empresa cedente, en orden a exonerar al primero de sus responsabilidades, pues es obvio que tales cláusulas ni pueden obligar a terceros ( art. 1257 del Código Civil ), ni pueden vulnerar preceptos legales imperativos. Por otra parte, no cabe confundir las denominadas prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos y, en concreto, las facultades de dar instrucciones al contratista ( art. 213 y 281 de la Ley de Contratos del Sector Público ) y de vigilar la ejecución del contrato (arts. 232 y 255 de la cita Ley) con lo que aquí se ha producido: la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo por elAyuntamientorecurrente'.

Se trata de una doctrina jurisprudencial perfectamente aplicable a nuestro caso, en el que la empresa EITB es en realidad la que organiza y dirige el trabajo del demandante en sus propias instalaciones, y le proporciona, cuando menos, parte de los medios necesarios para ello.

La codemandada SERIKAT se desentiende de cualquier cometido organizativo y de dirección, más allá de la tramitación de permisos o vacaciones. Se ha acreditado un vaciamiento de tareas organizativas por parte de SERIKAT.

Ya hemos explicado ' ut supra'que el teletrabajo posterior a la presentación de la demanda no puede ser valorado a la hora de resolver este procedimiento, por ser posterior a la demanda. No obstante, a mero efectos dialécticos, queremos añadir que ese hecho no permite rechazar la existencia de cesión ilegal, pues los datos son contundentes y evidencian que EITB ha sido la encargada de organizar y dirigir el trabajo del actor durante una década y media, lo cual no puede ser desconocido simplemente por el inicio de una situación de teletrabajo, regulado actualmente por la Ley 10/21 del trabajo a distancia.

Como resume didácticamente la STS de 10 de junio de 2020, recurso 237/2018, explicando el fenómeno de cesión ilegal de trabajadores:

'Como acabamos de exponer, lo verdaderamente determinante para establecer la eventual existencia de una cesión ilegal es analizar si las empresas subcontratadas han puesto verdaderamente en juego su propia infraestructura empresarial, o se han limitado simplemente a poner mano de obra a disposición del empresario principal bajo cuyo ámbito de organización y dirección se hubiere desarrollado la actividad de tales trabajadores.

Para despejar esa incógnita habrá que analizar las particulares circunstancias concurrentes en cada caso concreto, con el pormenorizado análisis de los datos de juicio aportados por cada una de las partes y su adecuada valoración conforme a las reglas que rigen en materia de distribución de la carga de la prueba.

Teniendo en cuenta que la puesta en juego de tal infraestructura supone, tanto la aportación de los medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad, como de la estructura organizativa y de dirección que conlleva el mantenimiento de las facultades de organización y mando sobre los trabajadores que prestan servicios en la contrata.

El primero de estos elementos, que podríamos calificar como objetivo, supone la real y efectiva aportación por la subcontratada de los medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad: vehículos, herramientas, maquinarias, locales, infraestructura física, etc. Con una precisión, cualquiera que sea el título que permita a la subcontratada la utilización y disposición de esos medios, debe corresponder necesariamente a un negocio jurídico real y conforme a derecho, ajeno a cualquier intento de simulación o fraude con la utilización de subterfugios mediante los que se pretenda atribuir a la empresa subcontratada una titularidad dispositiva sobre tales recursos que no se ajusta a la realidad de las cosas, dirigida a encubrir la mera y simple cesión gratuita de esos medios materiales por parte de la empresa principal, o de terceras empresas interpuestas con esa misma finalidad defraudatoria.

El segundo, de naturaleza más subjetiva e intangible, está referido al verdadero ejercicio del poder empresarial. El control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad.

Estos serían los parámetros esenciales para decidir sobre la eventual existencia de una cesión ilegal de trabajadores, teniendo siempre en consideración que hay muchas actividades productivas que pueden ser objeto lícito de subcontratación y no requieren la aportación una infraestructura material especialmente relevante, en términos cuantitativos o cualitativos; que la empresa subcontratada deberá atenerse, lógicamente, a las órdenes, instrucciones y directrices generales que establezca la empresa principal que ha contratado y retribuye sus servicios; así como el hecho de que la actividad subcontratada se ejecute en el centro de trabajo titularidad de la empresa principal, o fuera del mismo.

Sin olvidar algo tan relevante como la forma y modalidad del pago del servicio por parte de la empresa principal, de lo que sin duda pueden inferirse consecuencias jurídicas determinantes para discernir si tan solo se retribuye la mera cesión de mano de obra- a lo que puede apuntar, por ejemplo, el pago de un precio por hora de trabajo-, o ciertamente se abona el precio de un determinado servicio a tanto alzado y en su integridad'.

En nuestro supuestos tanto el elemento objetivo o material, (relativo a la entrega de medios materiales), como el subjetivo, (atinente al poder de dirección empresarial), evidencian que nos encontramos ante un fenómeno de cesión ilegal de la trabajadora demandante. La empresa EITB no solo aporta parte de los medios para que el trabajador pueda desarrollar su labor, sino que además organiza y dirige su trabajo a través de un trabajador suyo. La intervención de SERIKAT en todo el proceso es meramente residual, (mera entrega de un ordenador), carente del núcleo esencial propio de una verdadera empleadora.

Para finalizar, queremos hacer alguna mención a anteriores resoluciones de esta Sala en materia de cesión ilegal, alguna de ellas en relación a la ETB.

En la STSJPV de 15 de diciembre de 2020, recurso 1504/2020, afirmamos lo siguiente:

'Pues bien, los anteriores datos resultan insuficientes para considerar que se hubiera producido una cesión ilegal de mano de obra, en concreto del demandante, por parte de las productoras Grok Visual SL y Fase 3 SA a favor de ETB SA, puesto que, si bien es cierto que al elaborar el programa llegó a aprovechar eventualmente contenidos elaborados por redactores de ETB y alguna entradilla específica, no se ha llegado a acreditar que en su cometido siguiera directrices u órdenes de ETB, al contrario de lo que lo que ocurría con el personal de esta última empresa con la que llegó a compartir lugar de trabajo, que actuaban siguiendo las órdenes provenientes de sus directores en Durango y Miramón. Como señala la sentencia recurrida, el actor prestó sus servicios para las productoras gestionando el programa 'Navarra Directo' en paralelo a la gestión por ETB de su centro territorial en Navarra, faltando elementos para declarar interferencias constitutivas de una cesión de mano de obra ilegal. No se ha llegado a demostrar que las contratistas no ejercieran una actividad empresarial propia'.

Como se aprecia se trata de un supuesto diferente, toda vez que en nuestro caso sí que está acreditadas las órdenes e instrucciones constantes por parte del personal de EITB.

Como dijimos en la STSJPV 15 de septiembre de 2020, recurso 939/2020, en un asunto parangonable con el que ahora examinamos:

'Pero no solo existe entrega de medios materiales por parte de TESA y confusión del trabajador con su propio personal. Además, la sentencia parte de un dato esencial para calificar la situación de cesión ilegal. La supervisora desaparece de la plantilla de DIGITEX para formalizar su relación con TESA en julio de 2.019, (en virtud de sentencia por cesión ilegal), y el equipo en el que presta servicios la actora ' pierde la supervisión sobre el terreno' . Es decir, la propia supervisora del trabajo de la actora, que era la persona que le daba las órdenes operativas, (HP 2º), estaba sometida a una situación de cesión ilegal, siendo en realidad trabajadora de TESA. Siendo así, debemos afirmar que la verdadera empleadora de la actora es TESA, puesto que es su trabajadora la encargada de ordenar y controlar el trabajo del demandante. Es decir, el poder de dirección y organización lo ejercía TESA a través de la coordinadora doña Adriana., y desde julio de 2019 desaparece esa dirección, sin que exista ningún efectivo de DIGITEX realizando esa responsabilidad, reconociendo TESA como responsable a una persona que opera desde Barcelona. Con estos datos, debemos colegir que la dirección y organización del trabajo ni se hacía ni se hace por parte de personal de DIGITEX, lo que evidencia que esta última se desentiende del trabajador, y no desempeña un cometido realmente empresarial, más allá de la gestión de cuadrantes, permisos, etc, que no empece la calificación de cesión ilegal..'

Por último, en la STSJPV 18 de octubre de 2012, recurso 2120/2012 , aseveramos lo siguiente:

'De ahí que el hecho indirecto referido a los materiales propiedad de la empresa contratista, como equipos informáticos a mantener en prevención y corrección, y finalmente el uso de la tarjeta de acceso, no dejan de ser aspectos propios de exigencias de coordinación, técnica, operatividad y operabilidad en la prestación de servicios en circunstancias de arrendamiento informático donde la propiedad inexcusable de los equipos o las especificidades que pudieran citarse de tarjetas o credenciales solo comprueban una exigencia ordenada y técnica de la realización de la prestación de servicios de producción en una actividad y estructura empresarial bifronte, pero con una especialidad informática a coordinar que para nada conlleva una figura elusiva de ilegalidad en la cesión de mano de obra interpuesta que coincida con una realidad asumible por esta Sala.

Creemos que estamos ante una auténtica subcontratación con descentralización lícita, de unos servicios especificos concursados y públicos de carácter informático, con una realidad de organización y de gestión diferenciada que no desvirtua el recurrente.

En resumen, no hay elementos probatorios ni indiciarios que corraboren una ausencia de medios personales de control y supervisión o que supongan una utilización de medios materiales ajenos en desamparo de aportaciones y apariencias de suministro de fuerza de trabajo, que sean irregulares o distantes de la legalidad, por función de mera mención de testaferreo o interposición laboral que exigen inexcusablemente unos efectos y consecuencias que pide el recurrente. El contrato de arrendamiento de servicios como mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos informáticos de la empresarial IBERIA se prestaba efectivamente en las instalaciones de la misma con sus equipos y materiales cuando ella ordenaba la reparación, pero siempre por la empresa cliente y arrendataria, sin que se hubiese acreditado una sumisión a su ámbito rector y organizativo en todos los aspectos ya analizados.'

En el caso que hemos transcrito, la actividad de servicio de mantenimiento informático se hacía en condiciones diferentes a las del caso actual, sin medios de supervisión y control organizativo por parte de la empresa receptora del servicio.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser estimado, y revocada la sentencia recurrida, reconociendo la existencia de cesión ilegal, (único pronunciamiento impetrado por el recurrente); sin imposición de costas al trabajador: - artículo 235 LRJS-.

Respeto de los codemandados CERTIOREM SA, SISTEMAS INFORMATICOS DESINOR DATA S.A, actualmente IZERTIS S.A. , ninguna condena se solicita en el recurso, por lo que procede mantener su absolución.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación de don Jose Miguel, revocamos en parte la sentencia de fecha 28 de julio de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, en autos 185/2020; y declaramos la existencia de cesión ilegal entreSERIKAT CONSULTORIA E INFORMATICA S.A. yEUSKAL IRRATI TELEBISTA RADIO TELEVISION VASCA, y al actor trabajador indefinido no fijo en esta última; manteniendo la absolución de los codemandados CERTIOREM SA, e IZERTIS S.A.; sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2111-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2111-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.