Sentencia SOCIAL Nº 540/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 287/2021 de 14 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección: CO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000287/2021

NIG: 3803844420200001320

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000540/2021

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000158/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Luis Pedro; Abogado: MARIA DEL MAR ROPERO CAMPOS

Recurrente: RYANAIR DAC; Abogado: JUAN JOSÉ HITA FERNÁNDEZ

Recurrido: BROOKFIELD AVIATION INTERNATIONAL LTD.

Recurrido: MCGINGLEY AVIATION; Abogado: JUAN CARLOS CARRIL RODRIGUEZ

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de julio de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000287/2021, interpuesto por D. Luis Pedro y RYANAIR DAC, frente a Sentencia 000304/2020 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000158/2020-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Luis Pedro, en reclamación de Despido siendo demandado RYANAIR DAC, BROOKFIELD AVIATION INTERNATIONAL LTD., MCGINGLEY AVIATION y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 22 de octubre de 2020, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- D. Luis Pedro, con DNI NUM000, es socio y director de la sociedad Pratney, LTD de la cual ostenta el 33% de sus participaciones, con domicilio en Irlanda, (folio 267 a 268, -certificado de la entidad-). SEGUNDO.- D. Luis Pedro, está inscrito en el régimen de trabajadores autónomos desde el 01/12/2010 al 31/08/2017. Durante dicho periodo, la sociedad Pratney, LTD, suscribió un contrato de prestación de servicios de Capitán con Brookfield Aviation International LTD (en adelante Brookfield), el día 27/09/2010 para prestar servicios D. Luis Pedro, como piloto de un avión Boieng 737-800 titularidad de la empresa Ryanair. En los términos y condiciones del contrato se indica: Que la Agencia de Empleo (Pratney) procurará un sustituto para realizar el trabajo cuando el representante de la empresa (el actor) no pueda efectuar el trabajo, siempre que el sustituto tenga la experiencia necesaria, posea los títulos o certificaciones necesarias y que se acepte tanto por el contratista (Brookfield) como el empleador (Ryanair). La empresa de servicios asegurará que el representante de la empresa opera de acuerdo con los manuales y directrices de programación del empleador. El contrato se regirá de conformidad con la legislación inglesa sometiéndose a exclusivamente a los tribunales ingleses. La programación se realizará de acuerdo con la parte A del manual de operaciones del tomador. El representante de la compañía (actor) está sujeto a la política de empleador (Ryanair) en lo que respeta a las pruebas de alcohol y drogas. La remuneración por hora de bloque programada es de:

Capitán 130 euros.

RLTC 4 euros.

LTC, 12 euros.

TRI 6 euros.

TRE, 12 euros.

(folios 137 a 209, -contrato de trabajo-; folio 29 a 31, -vida laboral-). TERCERO.- D. Luis Pedro, por medio de la sociedad Pratney, LTD,3 suscribió sin solución de continuidad, nuevo contrato de prestación de servicios de Capitán con Brookfield Aviation International LTD (en adelante Brookfield), el día 06/02/2012 para prestar servicios D. Luis Pedro, como piloto de un avión Boieng 737-800 titularidad de la empresa Ryanair, en similares términos y condiciones del anterior contrato suscrito entre las partes, (folio 210 a 231, -contrato-). CUARTO.- D. Luis Pedro, por medio de la sociedad Pratney, LTD, suscribió sin solución de continuidad, nuevo contrato de prestación de servicios de Capitán con McGinley Aviation, el día 20/12/2016 para prestar servicios D. Luis Pedro, con efectos desde el 06/02/2017, como piloto de un avión Boieng 737-800 titularidad de la empresa Ryanair, en similares términos y condiciones del anterior contrato suscrito entre Brookfield y el actor, (folio 232 a 250, -contrato-). QUINTO.- Con fecha 12/07/2017 se suscribe contrato entre Ryanair y el actor, para prestar servicios por cuenta ajena como piloto de un avión Boieng 737-800 titularidad de la empresa Ryanair, con efectos desde el 01/09/2017, fecha en la que cursa alta en el Régimen General de la Seguridad Social, (folio 534 a 546, -contrato de trabajo-; folio 29 a 31, -vida laboral-). SEXTO.- Con fecha 08/01/2020, la compañía Ryanair entrega al actor carta de despido colectivo por causas objetivas con efectos del mismo día, reconociendo una indemnización de 15.350,43 euros que fue transferida a la cuenta del demandante el día 08/01/2020, así como el preaviso por valor de 3.022,52 euros, el día 09/01/2020, (folio 16 a 24, -carta de despido-; folio 584 y 586, -transferencias-). SÉPTIMO.- Por sentencia firme de la Audiencia Nacional de fecha 17/04/2020 seguido en el procedimiento de despido colectivo núm. 288/2019 se declara NULO el despido colectivo realizado por la compañía Ryanair, con obligación de reposición de forma inmediata en el trabajo efectivo, y en las mismas condiciones, (folio 74 a 99, -sentencia-). OCTAVO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la representación de los trabajadores, (hecho conforme). NOVENO.- El actor dispone de una tarjeta identificativa de la compañía aérea Ryanair, como empleado de esta, con la categoría de Capitán, contratado por Ryanair, y válido del 31/12/2010 al 29/12/2015, (folio 251 y 252, -tarjeta-). DÉCIMO.- La compañía Ryanair certificó que el actor como comandante ha realizado con la entidad desde el 27/09/2010 al 07/01/2020 un total de 7.670:06 horas de vuelo, (folio 253 y 254). DÉCIMO PRIMERO.- La compañía Ryanair certificó, a fecha 27/09/2010 que el actor finalizó la formación sobre la legislación aeronáutica de Irlanda satisfactoriamente, de conformidad con la versión vigente del Manuel de Operaciones de Ryanair, (folio 259 y 260). DÉCIMO SEGUNDO.- La compañía Ryanair certificó, a fecha 27/09/2010 que el actor finalizó la formación de ops/fcl satisfactoriamente, de conformidad con la versión vigente del Manuel de Operaciones de Ryanair, (folio 251 y 262). DÉCIMO TERCERO.- La compañía Ryanair entregaba el plan individual de vuelo al actor con los trayectos y horarios de los vuelos, desde el año 2011 al 2019, (folio 313 a 462, -plan del periodo indicado-). DÉCIMO CUARTO.- Los pilotos en caso de no poder cubrir la programación de vuelo, debía comunicarlo a la empresa Contratante, y en caso de ser inferior a las 24 horas, debía ponerse en contacto directamente con control de la compañía Ryanair. Ryanair realizaba un proceso de contratación de los pilotos, como el actor, y evalúan su capacidad. Los pilotos, como el actor, utilizaban el acceso web de la compañía Ryanair, previa obtención de credenciales, para obtener la información de los vuelos programados, así como la obtención de los manuales de operaciones. Cualquier piloto de la compañía Ryanair, están incursos en la estructuración y organización del a compañía, así como en materia de normas de seguridad. (testifical de D. Lorenzo, Gestor directivo de pilotos en cualquier parte de Europa del Compañía Ryanair-). DÉCIMO QUINTO.- El actor junto con la tripulación de Ryanair, disponen de un cuarto en el aeropuerto de Tenerife Sur, así como taquillas personales. La estructuración y organización de los vuelos se realiza desde Irlanda por la empresa Ryanair y se comunica al actor por programación interna. Ryanair factura a Brookfield y Mcginley, siendo ésta empresa la que distribuye los salarios entre los pilotos. Todas las instrucciones, entrega de manual de operaciones, de base de capitán son emitidos y entregados por Ryanair. Ryanair se encarga de acreditar la profesionalidad de los pilotos y efectúa las simulaciones de vuelo. Ryanair gestiona y entrega las tarjetas identificativas, así como para el pase por seguridad, e uniformes con el logo de la compañía. El departamento de Recursos Humanos de Ryanair era el que tramitaba las quejas o amonestaciones a los trabajadores. Para poder prestar servicios para Ryanair, era requisito indispensable que el piloto constituyera una sociedad para suscribir el contrato de prestación de servicios como piloto de un avión titularidad de la empresa Ryanair con el bróker, ya sea Brookfield como McGinley. (testifical de D. Paulino, compañero de trabajo del actor-). DÉCIMO SEXTO.- Al actor se le incluyó en la nómina de 28/01/2020 el importe de 5.812,53€ en concepto de Pay in Liu (preaviso bruto), 11.690€ en concepto de Ex Gratia (indemnización exenta), 7.039,28€ en concepto de Ex Gratia Taxable (indemnización sujeta), y se le descontó el importe de 18.372,95€ en concepto de Advance (anticipo), (folio 281 o 562, -nómina-). DÉCIMO OCTAVO.- Conforme al art. 15.3 del Convenio entre España e Irlanda para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y las ganancias de capital, publicado en el BOE 309 de 27/12/1994, se establece que las5 remuneraciones obtenidas por razón de un empleo ejercido a bordo de un buque o aeronave explotado en tráfico internacional puede someterse a la imposición en el estado contratante en el que está situada la sede de dirección efectivo de la empresa, (folios 589 a 605, -BOE-) DÉCIMO NOVENO.- El actor tiene un salario mensual bruto prorrateado de 11.786,53€, (folio 548 a 559, -nóminas último año 2019-). VIGÉSIMO.- En fecha 04/02/2020 la actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC por el procedimiento de despido, (folio 42).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Estimo parcialmente la demanda presentada por D. Luis Pedro, y, en consecuencia, declaro: PRIMERO: Declaro NULO el despido de D. Luis Pedro, llevado a cabo por la RYANAIR, DAC, con efectos de 8 de enero de 2020.SEGUNDO.- Condeno a la RYANAIR, DAC a readmitir al actor y a abonarle una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir en la cuantía diaria de 387,50 euros desde la fecha del despido hasta la de su readmisión, y descontando las cantidades que haya podido percibir al haber trabajado para otras empresas o por prestaciones de desempleo, sin perjuicio, en este último caso, de la obligación empresarial de reintegrarlas al Servicio Público de Empleo Estatal, así como la devolución por parte del actor a la compañía Ryanair, el importe de 15.350,43 euros en concepto de indemnización por despido colectivo al haber sido declarado nulo y haberse percibido, como del importe de 3.022,52 euros en concepto de preaviso, que también consta percibido por el actor. - TERCERO.- Declaro que la relación que unía a D. Luis Pedro y la empresa RYANAIR, DAC, del 27/09/2010 al 08/01/2020 era de naturaleza laboral. CUARTO.- Condeno a RYANAIR, DAC, la empresa BROOKFIELD AVIATION INTERNACIONAL, y la empresa McGINLEY AVIATION, a estar y pasar por dicha declaración. QUINTO.- Se desestiman el resto de pretensiones formuladas. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponderle al FOGASA, en los términos establecidos legalmente. CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Luis Pedro y RYANAIR DAC, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 29 de junio de 2021.

Fundamentos

PRIMERO -La parte demandada recurre recurre al amparo del artículo 193.a) de la LRJS, alega la vulneración de los artículos 1 a 10 del Reglamento CE n 1393 /2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de noviembre de 2007 relativo a la notificación y traslado en los estados miembros de documentos judiciales extrajudiciales en materia civil o mercantil y por el que se deroga el Reglamento Ce n 1348 /2000 del Consejo y del artículo 177 de la Ley de enjuiciamiento civil.Indica que la demandada fue remitida por los servicios postales a las codemandadas sin ninguna traducción y sin observarse la normativa comunitaria , por lo que dichas mercantiles esencialmente recibieron una carta que no sabían qué decía .

De conformidad con la jurisprudencia la indefensión es una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales ( STC 64/1986), sin que coincida necesariamente una indefensión relevante constitucionalmente con un concepto meramente jurídico procesal ( STC 70/1984), así como tampoco se produce por cualquier infracción de las reglas procesales ( STC 48/1986), consistiendo en el impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, en la privación de la potestad de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses por la parte, para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias ( STC 89/1986, Y 98/1987).En el presente supuesto no se ha producido efectivo y real menoscabo del derecho de defensa de la empresa recurrente que compareció en el proceso y pudo realizar todas las alegaciones y practicar todos los medios de prueba que estimó oportunos para hacer valer sus pretensiones. Tampoco se razona en el recurso en qué medida los invocados defectos en la citación de las codemandadas, que en ningún caso han recurrido la sentencia, le han podido ocasionar indefensión efectiva a la empresa recurrente, por lo que el motivo debe ser desestimado .

SEGUNDO.- La parte demandada recurre al amparo del artículo 193.a) de la LRJS alegando la vulneración del artículo 26 de la LRJS y jurisprudencia establecida en STS de 8 de julio de 2003 , 12 de febrero de 2008 , 7 de mayo de 2010 . Indica que la acumulación de despido y la de cesión ilegal de trabajadores solo es legítima si la cesión existía en el momento del despido , señala que el despido se produce en fecha 8 de enero de 2020 y la fecha de efectos del contrato laboral suscrito entre el actor y Ryanair fue el 1 de septiembre de 2017 , por lo que de haber existido una cesión ilegal entre la empresa recurrente y las codemandadas habría quedado extinguida en fecha 1 de septiembre de 2017 , por lo que la acción de cesión no sería acumulable a la de despido.

La doctrina jurisprudencial ha señalado que el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión', de modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquélla haya sido ilegal. Sin embargo , cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, puede el trabajador al accionar frente a aquél, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido .También se precisa que esta limitación temporal ha de excluirse cuando lo que se pretende no es propiamente ejercitar la elección de fijeza que autoriza el artículo 43.4ET, sino derivar de ese prestamismo laboral producido con anterioridad determinadas consecuencias que afectan a la empresa para la que se continúan prestando servicios; y, entre otras que a la trabajadora se le reconozca -a efectos de antigüedad- el tiempo de servicios prestados para su actual empresa como empleado cedido ilegalmente por una tercera empleadora ( SSTS 17 de mayo de 2018 y 19 de mayo de 2020 ) .

En el presente supuesto por lo tanto la única acción ejercitada es la de despido , el debate sobre la cesión ilegal es preciso para determinar el tiempo de servicios del trabajador demandante para la empresa a los efectos de determinar en su caso las conscuencias del despido, pero ello no supone el ejercicio conjunto de dos acciones distintas, por lo que el recurso debe ser desestimado .

TERCERO.- La parte demandanda recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos probados . Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes :a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La demandada solicita que se añada un nuevo hecho probado vigésimo primero , con el contenido siguiente : 'En fecha 23 de abril de 2013 la subdirección general de afiliación cotización y gestión del sistema red de la TGSS del Ministerio de empleo y seguridad social emitió oficio por el que establecía 'Usted el sr Luis Pedro presta servicios para la empresa irlandesa Partney limited de la cual es director y posee el 33,33 por cien del capital .Como representante del Partney limited y mediante un acuerdo con la empresa británica Brokfield aviation internacional LTd trabaja como piloto para la empresa Ryanair PCL con base asignada en España desde el 23 de octubre de 2020 pero sin tener ninguna relación de empleo con Ryanair Pcl '. Se basa en el documento 15 de la actora , folios 309 y 310 que es un oficio de la Tesoreria , no procede la modificación , si bien consta dicha comunicación , no tiene trascendencia para modificar el sentido del fallo, pues la juzgadora de la valoración de los distintos elementos probatorios ha llegado a distintas conclusiones.

CUARTO .- La parte demandada recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS alega la infracción del artículo 59.1 en relación con el artículo 43 del Estatuto. Señala que se debió estimar la excepción de prescripción al haber transcurrido casi dos años desde la fecha en que se extinguió la cesión ilegal y la fecha en que se presentó la papeleta de conciliación .Dichas alegaciones deben ser desestimadas , como ya se ha expuesto no se ejercita en el presente supuesto la acción de fijeza , sino que sele reconozca ,a efectos de antigüedad el tiempo de servicios prestados para la empresa como empleado cedido ilegalmente por una tercera empleadora , por lo que no habia transcurrido el plazo de prescripción invocado ( SSTS 17 de mayo de 2018 y 19 de mayo de 2020) .

QUINTO.- .- La parte demandada recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193 .c) de la LRJS alega la vulneración del artículo 1.1 , 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores . Señala que no existió relación laboral entre el actor y la empresa con anterioridad al 1 de septiembre de 2017 .Indica que contrariamente alos que se prevé en cualquier contrato laboral ordinario el actor podía ser sustituido en la prestación de servicios , la voluntariedad en el compromiso de trabajar es un indicio común en la relación mercantil y laboral, si e bien el actor debía utilizar un uniforme identificativo obedecía a cuestiones de seguridad , al igual que el uso de manual de operaciones y el manual de capitán, la tarjeta de tripulante se expide a cualquier persona que presente sus servicios en el recinto aeroportuario, , el objeto del contrato no es indicio suficiente pues constituye un elemento esencial en la prestación de servicios que se tiene necesariamente que proyectar sobre una infraestructura aeronáutica , la sala de tripulación no es un centro de trabajo , sino de un espacio en el que se debe presentar para entregar las programaciones de los vuelos .Tampoco concurre la ajenidad de los resultados pues el actor participa en los beneficios y en las pérdidas de su compañía. Alega que tampoco había inserción en el circulo rector , pues la empresa como contratista debe dar formación incluso los profesionales externos por razón de seguridad .No no existí retribución salarial , pues su compensación era de carácter variable y no fijo y no percibía cada mes los mismos importes , sino que atendía a los servicios prestados .

Igualmente indica que debe diferenciarse la cesión ilegal de trabajadores y la subcontratación de obras y servicios que regula el artículo 42 , las entidades codemandadas suscribieron los contratos mercantiles , el actor facturaba a sus servicios a través de su compaña de la cual ostentaba la tercera parte de las participaciones sobre las que tenia poderes de representación , y que la propia TGSS reconoció que el actor prestan servicio para ellos y no tenía ninguna relación de empleo con Ryanair .

Esta Sala en sentencia de 2 de septiembre de 2019 en relación a una supuesto similar ha señalado, con cita de la STS de 10 de julio de 2007:'1) La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto [ SsTS, entre otras muchas, 11-12-1989 y 29-12-1999 ].2) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil, no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho 'al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente' [ STS 7-6-1986 ]: en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.3)Tantoladependenciacomola ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.4) los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [ STS 23-10-1989 ], compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20-9-1995 ], la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SsTS 8-10-1992 y 22-4-1996 ], y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.5) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS 31-3-1997 ], la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ STS 15-4-1990 y 29-12-1999 ], el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20-9-1995 ], y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23-10-1989 ].6) En el caso de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas [ STS 15-4-1990 y 3-4-1992 ] o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes [ STS 22-1-2001 ]; en cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del paciente sino de la entidad de asistencia sanitaria en función de una tarifa predeterminada por actos médicos realizados [ STS 7-6-1986 ] o de un coeficiente por el número de asegurados atendidos o atendibles, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena [ STS 20-9-1995 ].7) No está de más señalar, por último, que tanto en la profesión médica como en general en las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas [ STS 11-12-1989 ].

.- En cuanto al carácter personalísimo del trabajo, afirma RAYNAIR que el actor podía ser sustituido comunicándolo con cuatro semanas de antelación y que no tenía carácter personalísimo la relación por cuanto era relación mercantil entre empresas, RAYNAIR DAC y FRANYLEE.

Difiere esta Sala de dichas conclusiones. En primer lugar, porque si se tratara de un contrato mercantil entre empresas y dado que FRANYLEE no era sólo del actor, el cuál sólo poseía el 33% de sus participaciones, la prestación del servicio se podía realizar por cualquier piloto que proporcionara FRANYLEE a RAYNAIR, y no sólo exclusivamente por don Augusto. Si RAYNAIR DAC hubiera tenido voluntad contractual de adquirir15 los servicios de pilotos a través de una empresa y no de contratar sólo a don Augusto, la contratación no hubiera sido personal de él sino de una empresa que proporcionaría pilotos a RAYNAIR sin que fuera necesario que ésta supervisará la sustitución del actor con cuatro semanas de antelación.Y es que por más que RAYNAIR haya contratado a don Augusto a través de la sociedad Franylee, su voluntad era contratar exclusivamente la prestación de los servicios de capitán de base con don Augusto y no con cualquier otro piloto cualificado que hubiera proporcionado a RAYNAIR la empresa FRANYLEE.Qué interés contractual tenía, por tanto, para RAYNAIR, la contratación a través e FRANYLEE, y no directamente con don Augusto, sino puramente económica a nivel fiscal y laboral. No quería los servicios de una empresa, sino los servicios de don Augusto, máxime cuando la empresa no existía con anterioridad y fue exigencia de RAYNAIR su constitución.Es claro para esta Sala el carácter personalísimo que la prestación del servicio de capitán de base por don Augusto tenía para RAYNAIR, de ahí que no le servía cualquiera sino sólo el actor.

.- En lo que respecta a la ajenidad del trabajo.- No consta ninguna indicio de relación mercantil, en cuanto el actor sólo aportaba a la relación entre las partes sus conocimientos técnicos y profesionales, como cualquier trabajador por cuenta ajena, sin tener intervención alguna en la mayor operatividad de los vuelos de Raynair.

.- Y en el mismo sentido se limita a aplicar sus conocimientos técnicos y profesionales a los vuelos que se organizan y programan por RAYNAIR.

.- En cuanto a la remuneración.- es un nota característica de la relación laboral, la percepción de una cantidad fija por el trabajo prestado. Y aunque el actor percibía una cantidad mensual variable si era fija la cantidad percibida por hora de trabajo -hecho probado segundo.-; de tal manera que no dependía de las circunstancias del mercado ni del precio cobrado por RAYNAIR a sus clientes, la percepción por don Augusto de sus percepciones por hora. No asumía así riesgo alguno en su trabajo y tenía garantizado un salario fijo, que pudiera aumentar en función del número de horas, como cualquier trabajador por cuenta ajena que realiza horas extras, pero que en cualquier caso, era un mínimo de 8000 euros mensuales y no dependía del precio del billete en el mercado, siendo RAYNAIR al que asumía el riesgo y ventura de su actividad y garantizaba al actor una retribución fija por hora.Ninguna intervención tenía BROOKIFIELD en el precio de la hora trabajada del actor, era RAYNAIR la que decidía que horas le atribuía mensualmente al actor, y la que como reconoce, decidía las evaluaciones del actor en orden al cobro del suplemento de 18.000 euros y la prima de 7000 euros.La relación laboral es clara, desde el momento en que el actor presta servicios de forma personal, exclusiva y directa, bajo las órdenes e instrucciones de RAYNAIR y no asume ningún riesgo y ventura sobre el mismo, limitándose a aportar sus conocimientos y pericias profesionales y cumplir el horario e indicaciones de su real empleador.....

...Ya esta Sala ha expresado el criterio que mantiene respecto a la cesión ilegal de trabajadores, en sentencia de 6 de junio de 2006 , que indica: 'Respecto a esa institución, ya la Sala ya indicado, siguiendo la jurisprudencia (STS 17.1.91 o 25.10.99 ) en Sentencias de este Tribunal como la de 6 de abril de 1.999 o la más reciente de 23 de mayo de 2006 , que cuando la actividad de la empresa se limita a suministrar mano de obra o fuerza de trabajo para el desarrollo de un servicio se está en un supuesto de cesión ilegal, llegándose a tal conclusión de conformidad con los criterios sentados en la STS de 19.1.94 en cuya virtud existe cesión ilegal, aun cuando la empresa adjudicataria tuviese una actividad y organización propia, no siendo ficticia, si esta organización empresarial no se pone en juego, limitando su actividad al suministro de fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo del servicio concebido y puesto en practica por la empresa contratante. En este orden de cosas se ha señalado que pese a la existencia de convenios o encomiendas que crean un marco jurídico formal, existe cesión ilegal cuando en el desarrollo de los trabajos la empresa no pone en juego su organización salvo en el único aspecto de suscribir los contratos, pagar las nóminas, y la Seguridad Social.

En esta línea, la jurisprudencia ha proclamado que existe cesión ilegal de trabajadores cuando en la prestación de servicios no se pone en juego la organización y medios propios, limitándose la actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo para el desarrollo del servicio. Por el contrario, estamos ante una contrata cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables y mantiene a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección. Y ha declarado que la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y17 de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo ( STS 11.7.86 , 17.7.93, 11.10.93 , 18.3.94 y 12.12.97 , entre otras), debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita ( STS 12.9.98 y 19.1.94 ).'En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en sus sentencias de 19 y 31 de enero de 2018 y 6 y 28 de febrero de 2018 , entre otras.

Afirma RAYNAIR que era la empresa BROOKFIELD la que mantenía su organización propia. No niega la instancia que BROOKIFIELD tuviera comunicaciones con FRANYLEE, al llevar la asesoría fiscal y ser por medio de ellas que se abonaba los servicios al actor.Ahora bien, qué intervención tenía BROOKFIELD o FRANYLEE en la prestación de sus servicios de piloto o capitán de base; la respuesta no puede ser otra que ninguna. Ninguna instrucción sobre la prestación de sus servicios recibía don Augusto de otras empresa que no fuera RAYNAIR, ésta le proporciona los medios materiales y la da todas las instrucciones e indicaciones para el desarrollo de sus funciones. La intervención de BROOKIFIELD o de FRANYLEE en la prestación de los servicios de capitán de base era ninguna e innecesaria, y sólo tenían una intervención a efectos fiscales, que nada tienen que ver con la prestación de su trabajo.'

En aplicación de estos criterios y conforme al relato factico ,el actor prestaba servicios de forma personal, exclusiva y directa, bajo las órdenes e instrucciones de RYANAIR y no asume ningún riesgo y ventura sobre el mismo, limitándose a aportar sus conocimientos y pericias profesionales y cumplir el horario e indicaciones de su real empleador.Efectivamente concurre la nota de dependencia: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario ( hecho probado décimo tercero decimoquinto y décimo cuarto ); el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones (hecho probado segundo y decimocuarto); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad (Hecho probado decimotercero y decimoquinto) ,imparte instrucciones y controla su desempeño (Hecho probado decimoquinto) ;Igualmente concurre la nota de ajenidad: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador delservicios realizado; la adopción por parte del empresario de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas ( hecho probado decimoquinto) ; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( hecho probado segundo ) se pacto una retribución por horas programadas , que se percibia con independencia de la marcha económica de la empresa demandada no dependía de las circunstancias del mercado ni del precio cobrado por la compañía aa sus clientes.

La ajeneidad y dependencia se aprecian cuando es la empresa la que dispone de la organización y bajo la misma se desarrolla la actividad contratada, sin que el trabajador aporte infraestructura o elementos materiales y así el actor desarrollaba su actividad a aplicando sus conocimientos técnicos y profesionales pilotando los vuelos que se organizaban y programaban por la empresa recurrente .Como señala la sentencia de instancia la dirección de la empresa, a través de su personal, es la que organizaba y programaba el trabajo del actor la estructuración y organización de los vuelos se realiza por la empresa Ryanair y se comunicabaal actor por programación interna (web) a la cual el actor tenía acceso son sus credenciales; todas las instrucciones, entrega de manual de operaciones, de base de capitán son emitidos y entregados por Ryanair al actor; Ryanair se encarga de acreditar la profesionalidad y capacidad delpiloto, realizaba la entrevista previa para valorar su capacidad, efectúa las simulaciones de vuelo, acreditaba la formación sobre la legislación aeronáutica de Irlanda así como de ops/fcl, entre otras cuestiones. Ryanair controlabala asistencia al centro de trabajo del actor y el lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario de vuelos impuesto por la empresa, imposibilitando al actor el rechazo de los vuelos programados. El trabajador estaba obligado avestir uniforme completo de la empresa Ryanair e identificación acreditativa de ser piloto de Ryanair en la que expresamente se indicaba indica que es empleado de Ryanair desde finales de 2010. el actor, como capitán de base, carecía de facultades disciplinarias las cuales estaban controladas por el departamento de Recursos Humados de Ryanair y el demandante no aportóuna organización empresarial y carecia de de medios de producción. Por lo tanto , no nos encontramos ante una relación mercantil entre empresas como se alega en el recurso que por lo tanto debe ser integramente desestimado .

SEXTO.- El actor recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193.c de la LRJS denunciando la vulneración del articulo 26 del Estatuto de los Trabajadores , señala que en la nómina de 28 de enero de 2020 se descuenta el concepto advance como adelanto ,y que una indemnización por despido ,ni es un adelanto del sueldo ni es un anticipo ni reúne ninguna de las condiciones que ontológicamente podrían representar a la palabra advance en castellano .Indica que carece de todo sentido abonar la indemnización y luego descontarla por cuanto no se está abonando indemnización alguna . En la nomina figura el bruto de la indemnización exenta , la no exenta y los 15 días de preaviso y luego se descuenta lo abonado en neto , y no hay una lógica matemática ni contable en dicha operación , indica que contablemente no tiene ninguna razón de ser lo operado en la nomina de 28 de enero de 2020 y ese descuento en concepto de advance no procede de ninguna forma y si efectivamente se abonó la indemnización el 8 de enero de 2020 era reiterativo e innecesario hacerlo constar en la nomina de 28 de enero de 2020 ya que contablemente debía figurar en la empresa , por lo tanto solicita que se condene a la empresa al abono del importe reclamado .

En el hecho probado decimo sexto de la resolución recurrida se refleja que en la nomina de 28 de enero de 2020 se incluyó el importe de 5812,53 en concepto de pay in liu , preaviso bruto , 11690 en concepto de ex gratia , indemnización exenta , 7039,28 en concepto de ex gratia taxable( indemnización sujeta) y se le descontó el importe de 18372,95 en concepto de advance , anticipo . La sentencia de instancia considera que una vez aplicada la retención derivada de la aplicación del artículo 15.3 del Convenio entre España e Irlanda para evitar la doble imposición , la cantidad objeto de abono resulto de 15350,43 en concepto de indemnización y 3022,52 euros en concepto de preaviso y la suma asciende a la cantidad neta de 18372,95 euros , importe que fue abonado por transferencia bancaria el día 8 de enero y el 9 de enero de 2020 y que en la nomina lo único que se refleja era el apunte contable , por lo cual se incluyó dicho concepto y se descontó porque ya estaba satisfecho . Por lo tanto en la nómina de 28 de enero de 2020 se detallan los distintos conceptos , y el descuento cuestionado se limita a reflejar en la nómina las cantidades ya abonadas al demandante , mediante transferencia el 8 y 9 de enero de 2020 , con anterioridad a la emisión de la nómina( hecho probado sexto ), tal y como razona la sentencia de instancia , por lo que el recurso de la actora debe ser desestimado .

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Luis Pedro y RYANAIR DAC contra la Sentencia 000304/2020 de 21 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la empresa recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 300 euros.Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.