Sentencia SOCIAL Nº 539/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 585/2021 de 14 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

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Sección: FBA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000585/2021

NIG: 3803844420200001720

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000539/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000222/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Leovigildo; Abogado: TERESA PEREA MONTES

Recurrido: RYANAIR DAC; Abogado: MATTIA ANTONELLO CARDINALI

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

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SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de septiembre de 2022.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 585/2021, interpuesto por D. Leovigildo, frente a la Sentencia 89/2021, de 1 de marzo, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 222/2020, sobre impugnación individual de despido colectivo. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Leovigildo se presentó el día 25 de febrero de 2020 demanda frente a 'Ryanair Limited Company' y 'Ryanair Designated Activity Company', en la cual alegaba que trabajaba para la demandada desde el 1 de noviembre de 2015, que en lo que procediera era aplicable a su relación laboral el acuerdo suscrito entre la Ryanair y su Sección Sindical del Sindicato Español de Pilotos de Líneas Aéreas de fecha 24 de octubre de 2018, estando el actor adscrito al centro de trabajo de Tenerife y con salario anual de 139.089,13 euros, hasta que procedió a su despido en enero de 2020, en el marco de un despido colectivo. El actor alegaba que el despido colectivo había finalizado sin acuerdo, imputando la demanda irregularidades graves al procedimiento de negociación, por las cuales consideraba que el despido había de declararse nulo; como pretensión subsidiaria, entendía que el despido había de declararse improcedente por inexistencia de las causas organizativas y productivas invocadas por la empresa, por insuficiencia de la carta de despido, por haberse abonado una indemnización inferior a la legal al no haberse tenido en cuenta la antigüedad real del actor, y por haberse producido un preaviso inferior al de tres meses pactado en el contrato de trabajo, pidiendo, de forma subsidiaria, para el caso de no estimarse tampoco la improcedencia del despido, el abono de la cantidad que el actor considera correcta en concepto de preaviso (que no se liquidaba en la demanda). Terminaba la demanda solicitando el dictado de sentencia por la que 'se declare la nulidad del despido practicado en la persona del actor y proceda a su readmisión con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido, o subsidiariamente, reconozca la improcedencia del despido y a su opción, se readmita al actor en su puesto de trabajo con los salarios dejados de percibir desde la fecha de la extinción o se le abone la indemnización legal correspondiente por despido improcedente, así como el preaviso por extinción de su contrato de trabajo de los tres meses pactados'.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife, autos 222/2020, el señalamiento del juicio quedó suspendido a la espera de que se resolviera la impugnación colectiva del despido, de la cual estaba conociendo la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, autos 288/2019.

TERCERO.- El 22 de junio de 2020 la parte actora presentó escrito en el cual alegaba que la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional había dictado el 17 de abril de 2020 sentencia en los autos 288/2019, declarando la nulidad del despido colectivo, y que, siendo firme tal sentencia, interesaba el señalamiento de los actos de conciliación y juicio. Al escrito acompañaba copia de la sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de abril de 2020, en cuyo Fallo se declaraba la nulidad del despido acordado por 'Ryanair Designated Activity Company', 'con la reposición inmediata en el trabajo efectivo de su empresa, en las mismas condiciones de trabajo y en que venían desempeñando sus servicios antes del despido colectivo y con abono inmediato de los salarios dejados de percibir desde la extinción del contrato'.

CUARTO.- Señalado por el Juzgado de lo Social vista de juicio a consecuencia del anterior escrito, el 13 de julio de 2020 'Ryanair Designated Activity Company' presentó escrito solicitando el archivo de las actuaciones, alegando que con la sentencia firme de la Audiencia Nacional había quedado resuelta la petición contenida en la demanda rectora de los autos, que habría perdido su objeto.

QUINTO.- El Juzgado de lo Social acordó el 14 de julio de 2020 dar traslado a la parte actora de la solicitud de archivo, oponiéndose el actor planteando que pese a la sentencia declarando nulo el despido la demandada no había readmitido al actor ni le había pagado los salarios de tramitación, aparte de no haber tenido en cuenta la real antigüedad del actor y que se había producido una cesión ilegal, que según el demandante eran cuestiones que solo podían resolverse en el procedimiento individual de despido. A la vista de esta oposición del demandante, el Juzgado mantuvo el señalamiento de juicio, incluso tras haber pedido las partes de mutuo acuerdo la suspensión.

SEXTO.- En fecha 24 de febrero de 2021 se celebró juicio en el cual se aclaró que 'Ryanair Designated Activity Company' era la actual denominación de 'Ryanair Limited Company'.

- La parte actora modificó el importe del salario regulador que consideraba correcto, alegando que ascendía a 142.063,70 euros y que por ello el importe del preaviso debido sería de 35.515,92 euros.

- La parte demandada se opuso a la demanda, alegando que concurría litispendencia con el procedimiento de ejecución colectiva que se estaba tramitando en la Audiencia Nacional y en la cual estaba incluido el demandante; que la sentencia de la Audiencia Nacional había declarado nulo el despido, y el preaviso que se reclamaba por el actor lo vinculaba a la declaración de improcedencia o procedencia del despido, no procediendo el pago de preaviso si el despido se había declarado nulo; que había inadecuación del procedimiento si lo único que pretendía el actor era el cobro del preaviso; que con la sentencia de la Audiencia Nacional y su procedimiento de ejecución el procedimiento individual carecía de objeto, porque en la ejecución colectiva también se estaba planteando cual era el salario y antigüedad que había de reconocerse al actor; que el actor estaba variando sustancialmente su demanda al cambiar el importe del salario regulador; subsidiariamente, reconoció la antigüedad y categoría indicados en la demanda, y tras explicar la estructura del salario del demandante, y que se le abonaba conceptos no salariales, por lo que entendía que la cantidad que tenía que tenerse en cuenta era el de 139.089,13 euros; defendió que se había pagado al actor la indemnización correcta, porque la indemnización estaba sujeta a retenciones tributarias, aunque esto careciera de objeto al haberse declarado nulo el despido; tras ser interrumpido el demandado en su contestación por la Juzgadora, que le manifestó que no iba a hacer constar en hechos probados nada de lo que estaba planteando, indicó que no procedía condenar al pago de diferencias en el preaviso, por considerar que tal cantidad era indebida y el actor solo la pedía en caso de declararse improcedente o procedente el despido, insistió en que había de suspenderse el procedimiento hasta que se resolviera la ejecución colectiva, y que con el cierre de las bases en Canarias la readmisión era imposible, por lo que entendía que la sentencia debía extinguir el contrato de trabajo dada esa imposibilidad de readmisión.

- La juzgadora indicó a las partes, tanto antes de dar traslado para contestar las excepciones procesales, como antes de dar trámite de conclusiones, que solo iba a pronunciarse sobre cual era el salario regulador del despido, sin que ninguna de las partes formulara protesta.

SÉPTIMO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 1 de marzo de 2021 sentencia con el siguiente Fallo: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por don Leovigildo contra Ryanair LTD y Ryanair DAC, declarando que el salario anual del trabajador, a efectos de despido, asciende a 139.089,13 euros.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal del FOGASA en los supuestos legalmente establecidos'.

OCTAVO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'Primero.- El 17 de abril de 2020 se dictó sentencia 33/2020 por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en procedimiento de despido colectivo 288/2019, por la que se declaraba la nulidad del despido colectivo efectuada por Ryanair, habiendo sido afectado el aquí demandante, don Leovigildo.

Se dan por reproducidos todos sus hechos probados y fundamentación jurídica.

Folios 87 y siguientes de las actuaciones.

Segundo.- Don Leovigildo ha prestado servicios para la demandada, Ryanair DAC (tras cambiar su denominación de Ryanair LTD), desde el 1 de noviembre de 2015, con la categoría profesional de comandante.

Reconocimiento de la demandada.

Tercero.- El salario del demandante es de 139.962,70 euros.

Nóminas en folios 244 a 256 y 323 a 334 de las actuaciones.

Cuarto.- Ryanair no concedió plazo de preaviso a don Leovigildo, pero le abonó el salario correspondiente a los 15 días que le corresponderían.

Folio 267 de las actuaciones'.

NOVENO.- Por parte de D. Leovigildo se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por 'Ryanair Designated Activity Company'.

DÉCIMO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 5 de mayo de 2021, los mismos fueron turnados en junio de 2022, por reasignación, al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 13 de septiembre de 2022.

UNDÉCIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 4º, pasa a decir: 'Ryanair no concedió plazo de preaviso a don Leovigildo, pero le abonó el salario correspondiente a 15 días.

Folio 267 de las actuaciones'.

- Se añade un nuevo hecho probado, con el ordinal 5º y el siguiente texto: 'La empresa abonó en concepto de preaviso la cantidad de 5.838,25 €'.

SEGUNDO.- El demandante prestaba servicios como piloto para Ryanair, que es despedido en enero de 2020 en el marco de un despido colectivo. En la demanda, presentada en febrero de 2020, pedía con carácter principal la nulidad del despido y subsidiariamente la improcedencia, que fundamentaba tanto en inexistencia de las causas como en defectos formales (insuficiencia de la carta, insuficiencia de la indemnización, insuficiencia del preaviso), planteando que el preaviso aplicable era de 3 meses conforme a lo pactado en el contrato de trabajo, y para el caso de declararse la procedencia del despido, pedía que se le pagara el preaviso que consideraba correcto. El procedimiento se suspendió hasta la resolución de la impugnación del despido colectivo en la Audiencia Nacional, y luego el juzgado denegó una nueva suspensión del procedimiento, que las partes habían pedido hasta que se resolviera la ejecución colectiva (en la que estaba incluido el demandante). En juicio el actor modificó el salario reclamado, elevando al alza el importe que consideraba debido en concepto de preaviso. La demandada se opuso a la variación del salario, insistió en la existencia de litispendencia con la ejecución colectiva, e indicó que no se debía al actor el preaviso, sobre todo cuando el despido había sido declarado nulo y el actor solo lo reclamaba para el caso de declararse improcedente o improcedente el despido; igualmente planteó que la readmisión del actor era imposible, por cierre de las bases de la empresa en Canarias. La sentencia de instancia considera que lo único que han de examinarse en este caso son las características individuales de la relación laboral de cada trabajador; rechaza la existencia de litispendencia; mantiene el salario que se reclamaba en la demanda, y concluye que en lo único que considera que se ha de pronunciar es sobre el salario, fijando el que se reclamaba en la demanda, sin hacer en el Fallo ni calificación del despido, ni condena al pago de absolutamente nada en materia de salarios de tramitación o sobre extinción de la relación laboral, o sobre los salarios de preaviso. Disconforme con esta sentencia, la recurre en suplicación el trabajador demandante pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime sus pretensiones en materia de abono de los salarios de preaviso, deduciendo a este fin tres revisiones de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y un motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- Interesa en primer lugar el trabajador recurrente la inclusión de un nuevo hecho probado, con el ordinal 3º bis, en la que se reproduzca la traducción al español de la cláusula 32 del contrato de trabajo suscrito entre las partes, aportado por el actor como documento 1, y proponiendo el siguiente texto: 'El contrato de trabajo firmado entre Ryanair y D. Leovigildo determina en su cláusula:

32.1 Durante el periodo de prueba, la compañía podría rescindir su contrato de trabajo, dándole el preaviso legal antes del final del periodo de prueba. La compañía puede rescindir su contratación en cualquier momento después del periodo de prueba, dándole tres meses de preaviso o un pago en lugar del mismo.

32.2. Puede finalizar su contratación en cualquier momento dando un preaviso de tres meses por escrito a la Compañía.

32.3. La Compañía se reserva el derecho de no requerirle para que trabaje durante cualquier parte de su preaviso, pero alternativamente hacer un pago en lugar del preaviso o rescisión de la contratación.

32.4. La Compañía tiene derecho a rescindir su contratación sin preaviso si incumple los términos y condiciones de su contratación y/o en caso de falta grave. El procedimiento disciplinario de la Compañía contiene una lista no exhaustiva de ejemplos de faltas graves'.

SEXTO.- Dejando aparte que la traducción del inglés al español no parece especialmente correcta en lo que se refiere a la segunda frase de la cláusula 32.1 (el original dice 'The company can terminate your employment at any time by giving you three months notice or payment in lieu thereof', y no hace referencia alguna a 'después del periodo de prueba'), el principal problema para admitir la propuesta es que la misma es claramente sesgada, al limitarse a recoger una muy concreta cláusula del contrato de trabajo, que regula las causas de extinción del mismo, omitiendo que, si el contrato original estaba redactado en inglés, fue porque se suscribió en Irlanda, con expresa sujeción a la legislación laboral y jurisdicción de los Tribunales de la República de Irlanda (cláusula 35), hasta el punto de que en esa citada cláusula 35 se preveía la nulidad total del contrato de trabajo para el caso de que tal sometimiento a la legislación y jurisdicción irlandesa deviniese inaplicable. El concreto contexto en el que se celebró el contrato de trabajo, en particular la legislación laboral que se pactó como aplicable, es un elemento esencial para la interpretación del contrato y sus cláusulas, lo que unido a que, a raíz del acuerdo laboral entre 'Ryanair' y el Sindicato Español de Pilotos de Líneas Aéreas suscrito el 24 de octubre de 2018, mencionado en la demanda y destacado en el escrito de impgnación, se pactó el sometimiento pleno del contrato de trabajo del demandante a la legislación laboral española (extremo que la propuesta de revisión fáctica también soslaya) determinaría que lo que en realidad aparece pactado en la cláusula 32.1 del contrato de trabajo no es una simple mejora del plazo de preaviso para los despidos objetivos, como pretende el recurrente, sino la posibilidad de resolución del contrato por desistimiento del empleador, sin necesidad de causa justificada, y con la sola necesidad de dar un preaviso de tres meses o su equivalente en metálico, causa de extinción del contrato que en Derecho laboral español es en principio inaplicable a una relación laboral común. El carácter sesgado y descontextualizado de la propuesta, en definitiva, impide acoger la misma, porque no se aportan todos los elementos de hechos necesarios para valorar el verdadero significado de lo que se pactó en el contrato de trabajo y determinar si esa cláusula seguía o no siendo aplicable a la fecha del despido del demandante.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, el recurrente pretende que en el hecho probado 4º se supriman las palabras 'que le correspondían', al considerar que es una valoración jurídica predenterminante del Fallo, porque uno de los objeto de controversia era precisamente si el preaviso tenía que ser de 15 días o más. Propone ante ello que el hecho probado 4º pase a decir lo siguiente: 'Ryanair no concedió plazo de preaviso a don Leovigildo, pero le abonó el salario correspondiente a 15 días.

Folio 267 de las actuaciones'.

OCTAVO.- Efectivamente, la forma en la que la juzgadora ha redactado el hecho probado 4º es predeterminante del Fallo, porque uno de los extremos que fueron controvertidos entre las partes -aunque la juzgadora limitara, de manera manifiestamente indebida pero sin protesta de las partes, el objeto de su pronunciamiento a cual era el salario regulador del despido- era, precisamente, a cuantos días debía ascender el preaviso a que tenía derecho el demandante en caso de despido objetivo, por lo que la juzgadora, en modo alguno, podía decir en hechos probados que los 15 días eran los que correspondían al demandante, porque eso supone resolver la controversia no en su sede correcta de la fundamentación jurídica -en la que la juzgadora ni siquiera entra a resolver sobre el preaviso-, sino en hechos probados, en el que no es posible consignar, ni de forma implícita ni explícita, ese tipo de valoraciones jurídicas sobre extremos controvertidos. Procede por tanto estimar el motivo.

NOVENO.- En el tercer y último motivo de revisión fáctica el demandante pretende que se añada un nuevo hecho probado, el 5º, en el que se refleje el concreto importe que le fue pagado en concepto de salarios de preaviso omitido, amparándose en la nómina de liquidación aportada como documento 2 del ramo de prueba del demandante. El texto que propone diría lo siguiente: 'La empresa abonó en concepto de preaviso la cantidad de 5.838,25 €'.

DÉCIMO.- El texto resulta directamente del documento y, cuestionándose si la cantidad abonada al trabajador en concepto de preaviso era o no correcta (porque no solo se discutía el número de días de preaviso, sino cual era el salario regulador), resultaba absolutamente inexcusable que en los hechos probados se recogiera no solo que al actor se le pagaron 15 días de preaviso, sino a cuanto ascendió la cantidad abonada en ese concepto, extremo que resultaba directamente y sin especial dificultad de la documental aportada y cuya omisión en el relato fáctico de la sentencia de instancia revela un error patente y especialmente grave, que ha de ser corregido estimando la adición solicitada por el recurrente.

UNDÉCIMO.- En el único motivo de censura jurídica planteado en el recurso, el trabajador denuncia infracción de los artículos 3, 1256, 1281 y 1283 del Código Civil, alegando que en su contrato de trabajo se pactó que la empresa en caso de resolución del contrato, habría de dar un preaviso de tres meses o su equivalente en salario, salvo las resoluciones producidas antes de la finalización del periodo de prueba o derivadas de un incumplimiento del régimen disciplinario, no estando expresamente excluida de la aplicación de tal preaviso de tres meses los casos de despido objetivo, por lo cual el demandante, en aplicación de las normas de interpretación de los contratos que invoca en el motivo, considera que la empresa demandada no podía limitarse a abonarle 15 días de salario en compensación al preaviso omitido, sino que tal preaviso, o su equivalente en metálico, tendría que haber sido de tres meses, sin que la declaración de improcedencia o nulidad del despido puedan provocar la pérdida del derecho al preaviso. Como corolario de lo anterior, el demandante, partiendo del salario anual de 139.962,70 euros fijado en la sentencia, calcula que los tres meses de preaviso ascenderían a 34.990,67 euros, y, habiendo la demandada pagado solamente 5.838,25 euros por ese mismo concepto, restarían 29.152,42 euros y 'Por lo tanto, la cuantía reclamada en concepto de preaviso omitido asciende a 28.458,05 euros, cuantía a la que deberá ser condenada a la empresa con admisión del presente motivo de suplicación'.

DUODÉCIMO.- Con carácter previo a resolver sobre la censura jurídica planteada, la Sala ha de señalar que la acción individual de impugnación del despido colectivo se debería considerar íntegramente desestimada en la sentencia de instancia recurrida, porque la juzgadora se ha limitado a realizar un inútil pronunciamiento sobre el salario regulador, y ha omitido palmariamente los pronunciamientos obligatorios en este tipo de acciones de despido, como son la calificación del despido, que en este caso sería la nulidad por efecto positivo de cosa juzgada de la sentencia colectiva, y la condena de la empresa demandada a readmitir y a abonar al demandante los salarios dejados de percibir desde el despido, así como, en su caso, pronunciarse si la readmisión era o no posible, como planteó la demandada en juicio, y declarar la extinción del contrato de trabajo, liquidando los importes debidos en concepto de indemnización y salarios de trámite, si se apreciara tal imposibilidad de readmitir. Que ante la verdadera aberración llevada a cabo por la juzgadora el trabajador recurrente se limite a pedir en suplicación la condena al pago de diferencias en los salarios del periodo de preaviso, dejando intacta la desestimación por incongruencia omisiva de su acción de despido, confirma que, como planteó la empresa demandada en juicio, y ya se ha apreciado por esta Sala de lo Social en otros asuntos semejantes, en este caso concurre litispendencia con la ejecución colectiva conocida por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que el actor ha optado por ser incluido y que, evidentemente, le interesa mucho más que la impugnación individual de su despido que fue turnada al Juzgado de lo Social número 1, a la vista de su pasividad ante la indebida restricción del objeto del proceso llevado a cabo por la juzgadora de instancia tanto en juicio como en sentencia.

DECIMOTERCERO.- La indicada litispendencia deriva de lo previsto en el artículo 247 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que regula la ejecución de conflictos colectivos, en procedimiento ejecutivo que es aplicable igualmente, según su apartado 2, para ejecutar títulos ejecutivos judiciales 'en los supuestos de despido colectivo en los que la decisión empresarial colectiva haya sido declarada nula', lo cual es, precisamente, el caso de la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 17 de abril de 2020, autos 288/2019, que declaró nulo el despido colectivo que afectó al demandante, y en base a la cual la citada Sala de lo Social inició el procedimiento de ejecución colectiva en el cual el actor ha optado por incluirse, habiéndose dictado auto de extinción de su relación laboral por la Audiencia Nacional, y estando aparentemente pendiente la liquidación de cantidades debidas en concepto de indemnización y salarios de trámite.

DECIMOCUARTO.- Como hemos señalado en nuestras sentencias de 22 de abril y 17 de mayo de 2022, recursos de suplicación 1144 y 1221/2021, resolviendo precisamente si concurría o no litispendencia entre la acción individual de impugnación del despido, y la ejecución colectiva del mismo despido colectivo, 'si bien de acuerdo con el artículo 124.13.b) el trabajador afectado por el despido colectivo impugnado por el cauce de ese artículo 124 puede presentar su demanda de impugnación individual en el plazo de caducidad de 20 días desde la firmeza de la sentencia resolviendo la impugnación colectiva, también cabe la posibilidad de que dicho trabajador opte por incluirse en la ejecución colectiva de la sentencia que declaró la nulidad del despido, en los términos previstos en el artículo 247.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (apartados a y b). Pero, aunque desde el punto de vista positivo la cuestión no está resuelta con toda la claridad deseable, no hay motivo para pensar que legalmente es admisible compatibilizar el procedimiento declarativo individual y la inclusión en la ejecución colectiva, para intentar satisfacer idénticas pretensiones de la parte actora. A este respecto, el artículo 247.1.j) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que 'Los sujetos que, pudiendo resultar beneficiados por el título ejecutivo, no quieran ejercitar su acción en el proceso de ejecución colectivo, podrán, en su caso, formularla individualmente a través del proceso declarativo que corresponda', de lo cual queda claro que ejercicio de la acción en el procedimiento de ejecución colectiva es potestativa para el trabajador, y la misma acción puede ejercitarse, de forma alternativa, en un procedimiento declarativo (en este caso, una demanda individual de impugnación de despido, por el cauce de los artículos 120 a 123 y 124.13.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), pero de ahí no se deriva que ambos procedimientos, ejecutivo colectivo y declarativo individual, puedan ejercitarse de forma simultánea; más bien se deduce que son incompatibles entre sí'; que 'entre la demanda individual de despido archivada por el Juzgado de lo Social, y la ejecución colectiva conocida por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional no concurre solamente perfecta identidad subjetiva, sino también perfecta identidad objetiva y causal, ya que también los hechos y las pretensiones son las mismas en ambos procedimientos; y, por otro lado, el objeto del auto de 5 de marzo de 2021 no era, en absoluto, simplemente fijar una condena genérica cuya concreción pecuniaria se reservaba a procedimientos declarativos individuales', y ello porque la 'Si en el auto de 5 de marzo de 2021 no se liquidan de forma concreta los salarios y las indemnizaciones que corresponden a cada trabajador, ello no es porque tal liquidación haya de realizarse en demandas declarativas individuales (nada de esto se dice en ese auto ni en ninguna otra resolución que se ha aportado del procedimiento ejecutivo), sino porque tal liquidación se realiza en la forma prevista en las letras c) a g) del artículo 247.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Esto es, primero se da plazo a la ejecutada para que cuantifique la deuda correspondiente a cada trabajador y formule una propuesta de pago; luego se da traslado de tal propuesta a los ejecutantes para que manifiesten si están o no conformes; y en caso de disconformidad, previa la celebración de comparecencia de incidente de ejecución y práctica de prueba, se dictará auto fijando el importe líquido individualmente reconocido cada uno de los trabajadores sobre los que exista controversia (.) Y es esa tramitación de cuantificación de la condena pecuniaria individual la que consta que se está siguiendo por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, pues como se refleja en el antecedente de hecho 11º, el demandante ha presentado copia del escrito de 'Ryanair Designated Activity Company' en el procedimiento de ejecución colectiva conteniendo el listado con el cálculo de las indemnizaciones, así como escrito del sindicato 'Sepla' (representante procesal del actor en ese procedimiento de ejecución colectiva) oponiéndose al cálculo de la indemnización llevada a cabo por al empresa respecto al actor y otros pilotos ejecutantes y haciendo un cálculo alternativo (...) todo denota que esa controversia está tramitándose por la Audiencia Nacional conforme a lo que prevén las letras f) y g) del artículo 247.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin que en modo alguno conste que la Audiencia Nacional haya rehusado entrar a conocer sobre la controversia relativa a la antigüedad real de los pilotos ejecutantes y, menos aún, que haya remitido a esos ejecutantes a acciones declarativas individuales para hacer valer sus pretensiones, remisión que carecería de apoyo legal alguno, pues precisamente el artículo 247.1.g obliga al tribunal ejecutante a resolver expresamente, a falta de acuerdo entre las partes, sobre la individualización de la condena a favor de cada sujeto beneficiado por el título ejecutivo'.

DECIMOQUINTO.- Así pues, la juzgadora de instancia tendría que haberse abstenido de resolver sobre la acción individual de impugnación del despido por concurrir litispendencia, pues tanto la cuantificación del salario regulador -que es lo único sobre lo que se ha pronunciado la sentencia recurrida-, como el pronunciamiento relativo a si la readmisión era o no posible, y de ser imposible, si se debía declarar extinguida la relación laboral y condenar a la empresa al pago de una indemnización como la de un despido improcedente, más los salarios de tramitación, cuantificando una y otros, son todos ellos extremos planteados y que están algunos ya resueltos -la extinción de los contratos por imposibilidad de readmisión-, y otros pendientes de resolverse -la liquidación del importe a que ha de ascender, para cada trabajador, la indemnización por extinción de contrato y los salarios de tramitación- en la ejecución colectiva conocida por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la cual, de acuerdo con la documental aportada por el recurrente, está incluido el demandante. Esto determina que hayan de revocarse tanto el pronunciamiento expreso de instancia fijando el salario regulador del despido, como el pronunciamiento implícito desestimatorio de la acción individual de despido, al concurrir en uno y otro litispendencia con la ejecución colectiva, y tener que ser sobreseída esa acción individual, en aplicación del artículo 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 247 y 124.13.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al ser la litispendencia una cuestión de orden público procesal apreciable incluso de oficio. Pronunciamiento que afecta no solo a la calificación del despido, sino también a las pretensiones actoras de condena al pago de una indemnización y salarios de tramitación por tal despido, ya que la fijación y liquidación de esa indemnización y salarios de trámite se está resolviendo en la ejecución colectiva.

DECIMOSEXTO.- En el único extremo en el que no puede entenderse que concurra litispendencia es en el relativo a si al actor le corresponde un importe superior en concepto de salarios de preaviso al que le fue reconocido y pagado por su empleadora en el momento del despido, pues no consta que en la ejecución colectiva se estén planteando cuestiones sobre si han de pagarse o no salarios de preaviso, ni puede considerarse que esos salarios de preaviso estén comprendidos, ni siquiera implícita o indirectamente, en el título ejecutivo, la sentencia firme de la Sala de lo Social que declaró las nulidad del despido colectivo.

DECIMOSÉPTIMO.- El fracaso de la revisión de hechos probados planteada por el demandante, dirigida a incluir el texto de la concreta cláusula del contrato de trabajo que establecía el reclamado preaviso de tres meses, impediría, por sí solo, estimar el motivo, porque si en hechos probados no consta que en el contrato de trabajo se pactó una mejora del preaviso legalmente previsto para el despido por causas objetivas, difícilmente puede la Sala estimar que el demandante tenía derecho a más cantidad en concepto de preaviso que la que le fue pagada por la empresa.

DECIMOCTAVO.- También ha de señalarse que, como denuncia la recurrida en su impugnación, en la demanda se reclamaba específicamente la diferencia en los salarios de preaviso solo para el caso de que el despido se declarase procedente o improcedente, pero sin hacer petición específica al respecto para el supuesto de declaración de nulidad (que era la pretensión principal del actor, y que quedó estimada con la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, en cuya ejecución colectiva decidió participar el demandante). Así como que en este caso más que una desestimación expresa de las pretensiones actoras sobre los salarios de preaviso, lo que se ha producido es una manifiesta incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, incongruencia que, técnicamente, debería haber sido denunciada por el cauce procesal correcto de un motivo de nulidad de actuaciones de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, más que por censura jurídica del 193.c, motivo de nulidad que, seguramente, y vistas las peregrinas pero expresas y terminantes manifestaciones de la juzgadora en juicio limitando el objeto de pronunciamiento a la cuantificación del salario regulador del despido, posiblemente hubiera exigido, para poder ser estimado, que la parte recurrente hubiera formulado protesta en juicio tras haber manifestado la juzgadora que no tenía la menor intención de resolver sobre ninguna cuestión que no fuera el salario regulador del despido.

DECIMONOVENO.- Pero, en cualquier caso, si el relato de hechos probados se hubiera podido completar en debida forma, recogiendo no solo la cláusula 32 del contrato de trabajo, sino también que el mismo estaba sometido expresamente a la legislación laboral de la República de Irlanda, y que posteriormente, en 2018, en un acuerdo de negociación colectiva se acordó el sometimiento del contrato de trabajo del demandante a la legislación laboral española, las pretensiones actoras no podrían ser estimadas, porque en definitiva lo que persigue el recurrente, como se denuncia en el escrito de impugnación, es un espigueo de normas. Y ello porque, como se ha señalado al resolver el primer motivo de revisión de hechos probados, lo que se refleja en la cláusula 32.1 del contrato de trabajo, en especial en su segunda frase, es la posibilidad de que la empresa resolviera unilateralmente el contrato de trabajo, sin necesidad de causa justificada para ello, sin más sujeción que otorgar al trabajador un plazo de preaviso de tres meses, o el salario equivalente, sin ninguna otra indemnización adicional. Una resolución del contrato de trabajo por mero desistimiento del empleador con única sujeción a un plazo de preaviso puede ser lícita en la legislación laboral irlandesa, a la que se remitía el contrato de trabajo, pero en la legislación laboral española es, en principio, inadmisible salvo para determinadas relaciones laborales especiales (como alta dirección o servicio del hogar familiar), entre las cuales no se puede incluir la del demandante, cuya relación laboral es común. De tal manera que, una vez sometido en su integridad el contrato de trabajo del demandante a la legislación laboral española, en cumplimiento del acuerdo colectivo de octubre de 2018, todas las cláusulas del contrato de trabajo que fueran contrarias a normas imperativas de Derecho necesario español devenían nulas e inaplicables, entre ellas la que permitía a la empresa resolver unilateralmente y sin causa el contrato dando un preaviso de tres meses. Sin que se pueda pretender conservar ese preaviso de tres meses como mejora del preaviso legalmente establecido en el artículo 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, porque eso no era, evidentemente, la finalidad pactada en la cláusula, en la que se daban tres meses de preaviso porque la empresa no tenía que abonar ninguna otra indemnización ni someterse a ninguna otra formalidad, al contrario de lo que ocurre en un despido objetivo, en el que aparte del preaviso legal de 15 días la empresa tiene que pagar una indemnización mínima de 20 días de salario por año de servicio. Sin que conste que, en el sometimiento del contrato de trabajo a la legislación laboral española, se pactara expresamente la mejora del preaviso de los despidos objetivos. Todo lo expuesto ha de conducir a desestimar el motivo, y con él el recurso.

VIGÉSIMO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.

Fallo

PRIMERO: Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Leovigildo, frente a la Sentencia 89/2021, de 1 de marzo, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 222/2020, sobre impugnación individual de despido colectivo.

SEGUNDO: Apreciamos de oficio la existencia de litispendencia entre la acción de impugnación individual del despido colectivo y el procedimiento de ejecución colectiva del mismo despido colectivo conocido por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, autos de ejecución 5/2020, en la cual el demandante ha optado por ser incluido; en consecuencia, revocamos totalmente el Fallo de instancia, y en lugar del mismo:

1.- Declaramos el sobreseimiento, por litispendencia, de la acción de impugnación individual de despido planteada por el demandante D. Leovigildo.

2.- Desestimamos íntegramente la acción acumulada de reclamación de cantidad por diferencias en los salarios del periodo de preaviso planteada por el actor, absolviendo a la demandada 'Ryanair Designated Activity Company' de tal pretensión.

TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0585 21, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.