Sentencia SOCIAL Nº 5345/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 467/2022 de 25 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 05345/2022

-

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:

Correo electrónico:

NIG:36057 44 4 2021 0002605

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

SECRETARIA SRA.IGLESIAS FUNGUEIRO

RSU RECURSO SUPLICACION 0000467 /2022-MFV

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000354 /2021

RECURRENTECONSELLERIA DE EDUCACION, UNIVERSIDADE E FORMACION PROFESIONAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD

RECURRIDO D: Saturnino

ABOGADA:CRISTINA PESQUEIRA GARCIA

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veinticinco de noviembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 467/2022, formalizado por la Letrada de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de la CONSELLERIA DE EDUCACION, UNIVERSIDADE E FORMACION PROFESIONAL, contra la sentencia número 592/2021 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 354/2021, seguidos a instancia de Saturnino frente a LA CONSELLERIA DE EDUCACION, UNIVERSIDADE E FORMACION PROFESIONAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Saturnino presentó demanda contra la CONSELLERIA DE EDUCACION, UNIVERSIDADE E FORMACION PROFESIONAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 592/2021, de fecha cuatro de noviembre de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ' 1.- El demandante Don Saturnino presta servicios como personal laboral fijo de la Xunta de Galicia, con la categoría profesional de oficial de 2ª cocina, incluido en el grupo IV, categoría 05, con destino en el CEIP de As Neves. 2.- Según la relación de puestos de trabajo, prestan servicio, además del demandante, tres auxiliares de cocina.3.- Tras obtener sentencia favorable del Juzgado de lo Social en la que se estimaban las diferencias salariales por desarrollar las funciones propias de la categoría profesional de oficial de primera (sentencia de suplicación del Tribunal Superior de Justicia de 10 de diciembre de 2013 y del Juzgado de lo Social 5 de 19 de mayo de 2015), la Jefatura Territorial de Educación requirió a la directora del centro en julio de 2015 para que el demandante dejara de desarrollar las labores de planificación y confección de los menús, elaboración de los pedidos diarios y recepción y control de mercancía. Recurrida una decisión similar del CEIP de Carrasqueira de Coruxo, en vía contencioso administrativa, tanto el Juzgado como el Tribunal Superior de Justicia de Galicia (de fecha 17 de enero de 2018) estimaron que tales labores no eran competencia de la directora del centro. 4.- El demandante desarrolla labores tales como la responsabilidad directa en los procesos de elaboración de los menús, aporta sugerencias oportunas en las raciones, colabora en los pedidos diarios y asume la preparación y condimentación de los alimentos sujetos a menús especiales, gestión de almacén realizando al encargado del comedor y a los proveedores los pedidos de mercancía y material, cumplimenta las fichas requeridas por la inspección de sanidad, organiza y coordina la actividad de los tres auxiliares, así como la recepción de pedidos, alimentación y limpieza. Y así consta en el informe emitido por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social el 28 de septiembre de 2021. 5.- Las diferencias salariales desde marzo de 2020 a abril de 2021, respecto a la categoría profesional de oficial de primera, ascienden a 3.520'50 €'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Don Saturnino, debo condenar y condeno a la Consellería de Cultura, Educación e Universidade de la Xunta de Galicia, a que le abone la cantidad de 3.520'50 € en concepto de diferencias salariales por el período comprendido entre marzo de 2020 y abril de 2021'.

CUARTO:Que con fecha 10 de noviembre de 2021 se dictó Auto de Aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DISPONGO: 1.- Estimar la solicitud de Saturnino de aclarar la sentencia nº 592/2021 dictada en este procedimiento con fecha 4 de noviembre de los corrientes, en el sentido de añadir al fallo el incremento del 10% de interés por mora respecto de la cantidad objeto de condena de la parte demandada. 2.- Incorporar esta resolución al Libro que corresponda y llevar testimonio a los autos principales'.

QUINTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia -aclarada por auto de 10 de noviembre de 2021- estimó la demanda, y condenó a la empleadora demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 3520,50 euros en concepto de diferencias salariales por desempeño de funciones de categoría superior entre marzo de 2020 y abril de 2021. Todo ello con el incremento del 10% de intereses por mora.

La empleadora demandada recurre en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, solicitando que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda en su día presentada; o, subsidiariamente, se reconozcan las diferencias retributivas únicamente por el período que media entre el 4 de septiembre de 2020 y abril de 2021.

La parte actora impugnó el recurso, interesando su desestimación.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS

La empleadora demandada, en su escrito de recurso, discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La parte actora, en su impugnación, se opone a la revisión interesada, por no reunir los requisitos para que pueda prosperar.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los Tribunales Superiores, interpretando el precepto citado, han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:

(1) Que tal revisión se funde en un medio de prueba hábil. Con el art. 193. b) LRJS ha de tratarse de la prueba documental y de la pericial. No se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, si existe una total y absoluta falta de prueba al respecto - STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998-.

(2) No se han incluido dentro de la prueba documental o pericial los informes de investigadores privados ( STS 24 febrero 1992). Tampoco los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido ( STS 16 junio 2011), pero el Tribunal Supremo ha matizado o precisado su jurisprudencia en la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), que citamos en parte, dada su relevancia:

'Hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas ( art. 299.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en adelante LEC). La LEC sanciona el carácter de númerus apertus de las fuentes de prueba, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC. La controversia radica en determinar si la concisa regulación de estos medios probatorios establecida en la LEC (arts. 299.2 y 382 a 384 ) configura unos medios de prueba autónomos, es decir, unos complejos normativos completos, o si dichas normas no constituyen medios de prueba independientes sino que deben ponerse en relación con la prueba documental.

3. La LEC contiene preceptos favorables al concepto amplio de prueba documental: arts. 326.3 , 327 , 333 y 812.1.1º. A juicio de este Tribunal, la LEC no regula dos medios de prueba nuevos sino únicamente unas fuentes de prueba. Los arts. 299.2 , 382.1 y 384.1 de la LEC se limitan a enumerar diferentes instrumentos y actividades. Se trata de una regulación brevísima: la LEC se ha limitado a establecer las peculiaridades de estas fuentes de prueba porque, a diferencia de los documentos escritos, no basta con dar traslado de estas pruebas a la parte contraria sino que normalmente es preciso proceder al visionado del vídeo, a la escucha del audio o al examen del instrumento de archivo. Pero los medios de prueba son los enumerados en el art. 299.1 de la LEC , los cuales constituyen un númerus clausus. (...)

El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia.'

(3) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. Fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba - SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91, 22-5-93, 16-12-93 y 10-3-94-. Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

En tal sentido, ha señalado la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación con ello que: 'En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas).'

(4) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, - SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 (Rec. 261/13); y 25-05-14 (Rec. 276/13)-. En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(5) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'- STS 14-6-2018 (Rec. 189/2017)-.

(6) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS, que afectan directamente al motivo de revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 (Rec. 1353/14); 12-06-15 (Rec. 4364/13); 14-05-15 (Rec. 4385/13); 09-03-15 (Rec. 3395/13); 11-02-15 (Rec. 970/13); 20-01-15 (Rec 3950/14)-.

(7) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (Rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

En concreto, pretende la parte recurrente la revisión del hecho probado quinto, para que pase a tener el tenor literal recogido en la página primera del escrito de recurso.

A tal efecto, invoca los cálculos sobre diferencias salariales efectuados por la propia parte recurrente, y obrantes en los folios 28 y 29 de autos.

No ha lugar a la revisión propuesta, puesto que la misma se funda en unos cálculos unilateralmente elaborados por la parte actora, tal y como la misma indica. Además, en todo caso, la inclusión del tenor literal propuesto exige una valoración jurídica, que además sería predeterminante del fallo; y ello en tanto que, como señala la propia recurrente, el tenor literal propuesto parte de la aplicación de las correspondientes órdenes de confección de nóminas que la recurrente invoca.

TERCERO.- Motivos del art. 193 c) LRJS

La parte demandada recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-. A tal efecto, articula los siguientes motivos de recurso, que exponemos y pasamos a resolver:

1º) En primer lugar, alega la infracción del art. 39 ET, en relación con el art. 15 del V Convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia. En especial, se señala que el apartado quinto establece que el simple desempeño de una categoría superior ' no consolidará el salario ni la categoría superior'. Además, se indica que, para que prosperen las diferencias salariales, es requisito que la actora realice las funciones o tareas que integran el núcleo central de la categoría superior, según criterio reiterado de esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia. También se señala que la parte carecía de la preceptiva autorización del órgano competente para poder realizar las tareas de categoría superior, además de que, en la RPT, no está previsto el puesto de oficial de primera.

Vamos a desestimar el recurso dado que, en primer lugar, ha de jugar el efecto positivo de cosa juzgada, en tanto que existen sentencias cuya firmeza no se discute -hecho probado tercero- que, respecto de períodos previos al aquí controvertido, tuvieron por acreditada la realización de funciones de la categoría superior de oficial de primera.

Tales sentencias determinan que haya de entenderse que sigue realizando, en el período ahora discutido, las funciones de superior categoría pretendidas, a falta de nuevos hechos probados que conduzcan a otra conclusión; y, por lo tanto, han de serle abonadas, con arreglo al art. 15 del convenio colectivo invocado por la recurrente, las diferencias salariales.

En este sentido, si bien consta que existió un requerimiento de la administración a la directora del centro para que la parte actora dejara de desarrollar determinadas tareas -hecho probado tercero-, la sentencia de instancia tiene sin embargo por acreditada la ' realización continuada' por parte del demandante de las tareas de superior categoría (oficial de primera)'-fundamento jurídico segundo, con valor de hecho probado-. Por tanto, el citado requerimiento no merma el efecto positivo de cosa juzgada que aquí apreciamos.

Además, en todo caso, en el hecho probado cuarto -reproducido en los antecedentes de hecho de la presente sentencia- constan las labores realizadas por el actor, que coinciden sustancialmente con las apreciadas por esta Sala de lo Social, en ocasiones anteriores, como propias de la categoría superior de oficial de primera de cocina.

Así la STSJ de Galicia de 17 de marzo de 2022 (rec: 2943/2021), señaló:

'Al amparo del art. 193.c LJS, en un segundo motivo denuncia el recurrente aplicación incorrecta del Anexo II del Convenio Colectivo de Educación Especial Dependiente del Ministerio de Educación y Ciencia de 1987 , en relación con la definición de las categorías de oficial de primera y oficial de segunda, sosteniendo en síntesis que como el actor participa con la encargada en la confección de los menús y coordina a los ayudantes y dirige la actividad de la cocina, realiza funciones de Oficial de primera, teniendo en cuenta además que en la Relación de puestos de trabajo no existe puesto de jefe de cocina ni oficial de primera.

El motivo y con él el recurso debe ser estimado, siguiendo doctrina reiterada de esta Sala, vgr. la STSJ Galicia 16 octubre 2020, rec. 868/2020, citada por el recurrente , o la de 12 abril 2013, rec. 3751/2010 ' siguiendo el criterio de esta Sala al resolver los RSU 5598-09 y 2624-10, pues las funciones efectivamente realizadas por la actora que se recogen en el hecho probado segundo de la sentencia objeto de recurso se corresponden con las principales funciones de un oficial 1ª de cocina según descripción del convenio colectivo de origen, básicamente las que se refieren a la elaboración de los menús recepción y control de mercancía, pedidos diarios y la efectiva correspondencia entre lo entregado con lo que refleja los albaranes de entrega, aportar sugerencia para racionado, condimentación etc., lo que excede claramente de las funciones de un oficial de 2ª cocina que se limita a la condimentación de los servicios y ejecución propiamente dicha de los menús sin perjuicio de que además, lleva a cabo otras que son, además, comunes con ambas categorías, esto es, lo que se refiere a la colaboración en las tareas de limpieza de la maquinaria, utensilios y accesorios de cocina. Por último señalar que el hecho de que en la RPT no exista la categoría de oficial de 1ª de cocina no es óbice puesto que la categoría existe en el convenio sin que pueda quedar a la decisión de la parte empleadora la creación o no de la plaza adecuada al servicio demandado del trabajador de modo que pudiera atender el servicio con personal menos cualificado y retribuido de forma inferior para la ejecución de un trabajo de mayor complejidad, exigencia o responsabilidad [...] , criterio ya expuesto en virtud aplicando la doctrina sostenida por STS 31/1/2005 según la cual 'tanto el art. 15 del III Convenio colectivo del personal de la Xunta, como el 39.4 del Estatuto de los Trabajadores establecen claramente el derecho del trabajador que realiza esas labores superiores a exigir el pago de la retribución propia de la labor realizada, aunque la obtención de la categoría se subordine al éxito en las correspondientes pruebas de acceso. Y no condicionan los preceptos referidos el devengo de esas cantidades a la existencia de plazas en plantilla, o a que alguna de ellas esté servida por otros trabajadores que sí ostenten esa categoría. Subordinar el devengo de la retribución superior, a la existencia de plaza servida por trabajador de la categoría superior, además de ser una imposición no establecida legalmente, conduciría a la instauración de un auténtico fraude, cuál sería la cobertura de una necesidad de trabajo con trabajador menos cualificado y con una retribución inferior'.

En virtud de ello procede estimar el recurso interpuesto y resolviendo el debate, declarar que el actor realiza las funciones propias de un oficial de 1ª de cocina...'

Por todo ello, procede concluir que el actor sí realizaba funciones de categoría superior, tanto fruto del efecto positivo de cosa juzgada ya expuesto, como por desarrollar ' de hecho' la jefatura de cocina -fundamento jurídico segundo, con valor de hecho probado-, con control y responsabilidad directa en los procesos de elaboración de los menús, realización y recepción de pedidos, y coordinación de los tres auxiliares -hecho probado cuarto en relación con el fundamento jurídico segundo, con valor de hecho probado-, que son las funciones propias de la categoría superior de oficial de primera de cocina.

Además, por los mismos motivos ya expresados en la sentencia citada, no es óbice a la estimación de la demanda el que no estuviera contemplado en la RPT un puesto de oficial de primera.

Por lo demás, como se señaló en la segunda de las sentencias de esta Sala antes referidas, de 16 de octubre de 2020:

'Tal como hemos declarado ( STSJ Galicia 14-2-2019/r. 3769-2018 , 20-12-2019/r. 2639-2019 ), la falta de autorización administrativa para realizar labores de categoría superior, que prevé el artículo 15.3 de Convenio Xunta de Galicia , es un requisito formal que ha de ceder ante la práctica efectiva de las tareas correspondientes a dicha categoría, como ahora acontece.'

2º) En segundo lugar, alega la parte recurrente la infracción de los arts. 218 LEC y 97 LRJS. Indica que la sentencia reconoce las diferencias salariales de marzo de 2020 a abril de 2021, cuando en el suplico de la demanda se ejercitaba una pretensión de diferencias entre mayo de 2020 a abril de 2021.

Además, se indica que, en todo caso, no procedería el abono de diferencias entre el 14 de marzo y el 3 de septiembre de 2020, pues no funcionó el comedor escolar por el estado de alarma. Por lo que la cuantía debería verse reducida, y ser fijada en los importes que indica la recurrente.

Vamos a desestimar también el citado motivo de recurso. En primer lugar, debemos señalar que la incongruencia de la sentencia debió articularse por la vía del art. 193 a) LRJS. En todo caso, reconducimos tal alegación por el citado motivo, pero no vamos a estimarla. Y ello dado que en el hecho undécimo de la demanda se detallan las cantidades reclamadas y los períodos, constando los mismos desde marzo de 2020 y no desde mayo de 2020; y siendo además el importe de 3.520,50 euros objeto de condena en la instancia, el mismo establecido en el suplico de la demanda. Por tanto, cabe entender que en el suplico lo que se produce al indicar los meses entre los que media el importe reclamado, es un mero error material manifiesto. No apreciamos, por tanto, incongruencia.

Por lo demás, también entendemos que la parte tiene derecho a percibir las diferencias salariales reclamadas durante el período de estado de alarma en el que no hubo actividad de comedor. Y ello según ya resolvimos, en un caso análogo, en la STSJ de Galicia de 8 de septiembre de 2022 (rec: 5690/2021), donde señalamos al respecto:

'Entiende la recurrente que, la sentencia impugnada infringe la normativa citada al declarar que el actor tiene derecho a percibir las diferencias salariales reclamadas correspondientes a la categoría superior incluyendo el periodo correspondiente al cierre del centro acordado como medida preventiva frente al Covid 19. Periodo en el cual no desempeñó de forma efectiva las funciones de categoría superior que reclama.

Y así planteado el recurso merece ser desestimado. Por cuanto si bien es cierto que durante el periodo correspondiente al cierre del centro acordado como medida preventiva frente al Covid 19, no se prestaron servicios por la demandante, también lo es que no resulta acreditado que de haberse sido lectivo no se llevasen a efecto. Y se obtiene de los hechos probados de la resolución de instancia, que se formuló demanda anterior en fecha 28/9/17 en la que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminaba suplicando que se dicte sentencia en la que, con estimación de aquella, se solicitaba el reconocimiento de que el demandante realizaba funciones de categoría 65, grupo III del V Convenio colectivo para el personal laboral de la Xunta de Galicia y el derecho a que perciba las retribuciones de dicha categoría con los atrasos correspondientes a la anualidad no prescrita, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar la cantidad de 2.890,98 euros o la que legalmente corresponda en concepto de diferencias retributivas existentes entre la categoría de oficial de 2ª de cocina y oficial de 1ª de cocina, correspondientes a la anualidad no prescrita inmediatamente anterior a la reclamación formulada, más interés moratorio del artículo 29.3 del ET (Estatuto de los trabajadores ) y los legales y procesales que correspondan Dicha demanda dio lugar a los autos PO nº 688/2017, en los que recayó sentencia estimatoria de fecha 01/03/2019 . Y posteriormente en fecha 5-10-2018 presentó nueva demanda de procedimiento ordinario dando lugar a los autos nº 723/2018, y en la que, tras hacer las alegaciones de hecho y de derecho que tuvo por oportunas, se solicitaba el reconocimiento de que el demandante realizaba funciones de categoría 65, grupo III del V Convenio colectivo para el personal laboral de la Xunta de Galicia y el derecho a que perciba las retribuciones de dicha categoría con los atrasos correspondientes a la anualidad no prescrita, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar la cantidad de 2.956,47 euros o la que legalmente corresponda en concepto de diferencias retributivas existentes entre la categoría de oficial de 2ª de cocina y oficial de 1ª de cocina, correspondientes a la anualidad no prescrita inmediatamente anterior a la reclamación formulada, más interés moratorio del artículo 29.3 del ET (Estatuto de los trabajadores ) y los legales y procesales que correspondan. Recayendo sentencia estimatoria de fecha 18/06/2019 .

Lo cual determina que al menos desde el año 2017, el actor venía realizando las funciones de categoría 65, grupo III del V Convenio colectivo para el personal laboral de la Xunta de Galicia, habiéndosele reconocido el derecho a que perciba las retribuciones de dicha categoría con los atrasos correspondientes a la anualidad no prescrita. Por lo que no existe razón alguna para hacer descuento de cantidades, por el periodo no lectivo, en el que de haber sido otra la situación, (Covid 19) generaría el cobro reclamado, por la realización de funciones de superior categoría. Como así lo vino haciendo al menos durante los dos años anteriores.'

Tales argumentos son también aplicables al caso de autos, en el que ya señalamos que la parte actora venía realizando, según se reconoció en sentencias previas -hecho probado tercero-, las funciones de superior categoría cuyas diferencias reclama ahora en un período posterior.

No apreciándose la censura jurídica, se desestima el recurso.

CUARTO.-Costas del recurso

Desestimado el recurso procede condenar en costas a la parte recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/a o del graduado/a social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o en representación técnica en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS-.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de suplicacióninterpuesto por la Sra. Letrada de la Xunta de Galicia frente a la sentencia de 4 de noviembre de 2021 del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, dictada en los autos nº 354/2021, seguidos a instancia de D. Saturnino, que confirmamos.

2º.-Todo ello condenando en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/a o del graduado/a social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o en representación técnica en el importe de 601 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.