Sentencia Social Nº 532/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 232/2014 de 27 de Febrero de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia nº 232/2014

RECURSO SUPLICACION - 000232/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MARÍA MERCEDES BORONAT TORMO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA DEL CARMEN LÓPEZ CARBONELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. AMPARO ESTEVE SEGARRA

En Valencia, a veintisiete de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 532/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000232/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 7 DE VALENCIA , en los autos 000890/2012, seguidos sobre Despido, a instancia de Eugenio , asistido por el Letrado D. Vicente Vicente Año contra LAFARGE CEMENTOS SAU, asistido por el Letrado D. Saturnino Palomo García y en los que es recurrente LAFARGE CEMENTOS SAU, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. MARÍA DEL CARMEN LÓPEZ CARBONELL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Se estima la demanda de Eugenio contra la empresa LAFARGE CEMENTOS SAU y se declara IMPROCEDENTE el despido de fecha de efectos 30.6.2012 y se condena a la empresa a la readmisión de dicho trabajador (con abono en este caso de los salarios de tramitación con la cuantía diaria de 104,61 euros) o al abono de la indemnización que luego se dirá, a opción de la empresa, que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, mediante escrito o comparecencia en la Secretaría de este Juzgado: Indemnización: 79.247,88 euros.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:PRIMERO.- El demandante, Eugenio , constituyó, junto con su madre, en fecha 4.5.1994, la sociedad Logyges SL, siendo designado él mismo como administrador único (documento 32 del actor).

Es socio de la misma también su padre Narciso , que había trabajado antes para ASLAND SA (hechos no controvertidos). Dicho demandante figura de alta en el RETA (informe de vida laboral aportado con la demanda). En enero de 2008 se inscribió en el Registro Mercantil ampliación de capital de Logyges SL (consta también otra ampliación anterior) (documento 19 de la demandada): el capital total suscrito es de 56.193 euros. SEGUNDO.- Logyges gestiona desde su constitución los servicios logísticos, operativos y administrativos de la demandada LAFARGE CEMENTOS SAU (CIF A08000424) (antes denominada LAFARGE ASLAND SA y, antes, ASLAND SA, que absorbió a ASLAND CATALUNYA Y DEL MEDITERRANEO SA), cuya actividad económica es la fabricación y venta de cementos. Logyges desarrolla dicha gestión en el centro almacén de distribución de LAFARGE CEMENTOS en Ribarroja del Turia (Valencia), para mantenerlo en perfecto estado de funcionamiento y operatividad. Ambas partes suscribían al efecto contratos de prestación de servicios de duración semestral o trimestral. Los servicios contratados eran, en resumen: A) Servicios Logísticos y Operativos: recepción, almacenaje y carga de cementos a clientes en el interior del referido centro; atención a dichos clientes siguiendo las instrucciones de LAFARGE; devolución a LAFARGE de los palets, con inventario de los mismos; mantenimiento de locales y oficinas; B) Servicios Administrativos: gestión de venta, cobros y atención al cliente; entrega diaria a LAFARGE de toda la documentación comercial (albaranes, recibos, justificantes de ingresos en bancos, efectivo, letras, cheques, pagarés, derivados de operaciones de venta en el centro). También Logyges efectuaba transporte interno para la demandada. Logyges carece de camiones propios. (Documentos 1-31 del actor y 12-15 de la demandada; el hecho de que Logyges no es titular de camión alguno no fue controvertido por las partes). TERCERO.- La empresa demandada aportaba las instalaciones (el centro de trabajo es el de LAFARGE CEMENTOS -centro almacén de distribución en Ribarroja) y medios materiales necesarios y Logyges aportaba los recursos humanos para la gestión y realización de todos los servicios que dicha demandada ofrece a sus clientes a través del centro de Ribarroja (documento 34 del actor, apartado 'Introducción', no impugnado; anexos de los documentos 8, 11, 19, 22 del actor). El precio de los transportes que se efectuaban por Logyges para la demandada venía impuesto por dicha demandada (documento 36 del actor). Logyges tenía trabajadores en plantilla, pero su número lo decidía LAFARGE (el último año de la relación sólo consta un trabajador a tiempo parcial según resultó de las diligencias finales -TC2), lo mismo que su horario, impartiendo LAFARGE las instrucciones de trabajo (testifical de Felicisimo , ex trabajador de la demandada, responsable de distribución y transporte y punto 9, penúltimo párrafo, y anexo IV de los contratos aportados por el actor -documentos 1 y siguientes- así como documento 22 de la demandada). Entre los trabajadores que constaban como de Logyges estuvo en su momento el padre del actor, Narciso (hecho no controvertido). Logyges prestaba servicios en el centro de LAFARGE también para otras empresas o clientes que no eran de la demandada pero que dicha demandada proporcionaba para que se desarrollasen en su centro almacén (testifical de Felicisimo , ex trabajador de la demandada, responsable de distribución y transporte; documento 10 del actor; declaración de Narciso , padre del actor, corroborada por documentos 10 y 15-16 -estipulación quinta c) de los mismos-, documentos 29, 31, 38). CUARTO.- La demandada LAFARGE CEMENTOS SAU comunicó en fecha 30.6.2012 a Logyges SL que prescindía de sus servicios. QUINTO.- Desde esta fecha, la gestión del centro de logística de LAFARGE CEMENTOS la realiza el trabajador de ésta Pedro Antonio ; y el transporte lo ha contratado LAFARGE con Transportes Giner SA (empresa ésta que era la subcontratada antes por Logyges SL para dicho transporte). SEXTO.- Por razón de su trabajo en Logyges el demandante percibía mensualmente la cantidad de 5.256 euros (documento 1 -contrato, apartado 5. Precio- hecho no específicamente controvertido). En diligencias finales manifestó la parte actora que dicho precio oscilaba (en cuanto a lo realmente percibido por el actor). Según el Convenio Colectivo de LAFARGE, el salario anual con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras que corresponde al jefe de logística y distribución es de 37.662,40 euros (hecho aducido por el actor en diligencias finales y no controvertido). El mensual es de 3.138,53 euros. SEPTIMO.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC por despido el día 26.7.2012, se celebró el preceptivo acto conciliatorio el día 11.10.2012, con el resultado de 'sin avenencia'. Se presentó demanda el día 30.7.2012.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada LAFARGE CEMENTOS SAU, habiendo sido impugnadao por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Como cuestión previa la parte recurrente plantea la existencia de nulidad de la sentencia por considerar que resuelve sobre una ampliación indebida de la demanda inicial en la que nada se decía de la existencia de cesión ilegal de trabajadores, y por entender que adolecede incongruencia y falta de motivación

Efectivamente en la demanda inicial por despido la parte actora nada alegaba sobre la cesión ilegal de trabajadores, solicitando la declaración de despido improcedente,sobre la base de la laboralidad de su relación con la demandada. Con independencia de lo que resulte de la revisión fáctica y juridica de la sentencia entendemos que esta motiva suficientemente su fallo, en el que implictamente reconoce la laboralidad de la relación, sin que la discusión juridica sobrevenida acerca de la existencia de una cesión ilegal a efectos del alcance de la condena cause indefensión a la parte recurrente, la cual puede reproducir en via de recurso la censura juridica efectuada a dicho pronunciamiento. No hay que olvidar, al hilo de lo expuesto hasta el momento, que de acuerdo con una constante Doctrina Jurisprudencial manifestada, entre otras, en las SSTS de 13 marzo 1990 , 30 mayo 1991 y 22 junio 1992, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia , la declaración de nulidad de actuaciones debe abordarse con un criterio restrictivo, con el fin de evitar inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, tal y como establece la Sala IV en la STS 11-12-2003 (recurso 63/2003 ) 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; por lo tanto para que puedan apreciarse sus efectos y prosperar la reposición de autos ha de constar, siempre que sea posible, la previa protesta en el juicio oral de la parte perjudicada por la infracción que se denuncia; ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones genéricas, ha de justificarse la infracción denunciada, debe tratarse además de una norma adjetiva que sea relevante, por último la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones y no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

2. Sentado lo anterior, consideramos que en el presente caso no concurre causa de nulidad, pues como hemos adelantado y con independencia de la revisión del derecho aplicado, la sentencia dictada no causa indefensión alguna a la parte recurrente, quien ha podido disentir del fallo recaído y combatirlo en el recurso de suplicación, por lo que no procede declarar la nulidad de la sentencia, sin perjuicio de lo que se resuelva en relación con el derecho sustantivo aplicado.

SEGUNDO.-1. En los motivos primero a undécimodel recurso se solicita al amparo de lo dispuesto en el apartado b del artículo 193 de la LRJS , una amplia revisión del relato fáctico, que se concreta en las siguientes propuestas:

1ª. Adición al segundo párrafo del hecho probado segundo de un nuevo párrafo en el que se consigne parte del contenido del contrato suscrito por ambas mercantiles (documentos obrantes en los folios 295 a 314 del anexo documental que acompaña al expediente) se da por reproducido a efectos de la presente el citado contrato, que queda incorporado en su totalidad.

2ª.Adición al tercer párrafo del hecho segundo de un nuevo texto cuya literalidad damos por reproducida y en el que se hace referencia a las manifestaciones efectuadas por el actor en el citado contrato, (documento obrante en el folio 295) cuyo contenido integro hemos dado por reproducido por lo que no resulta necesario acceder a dicha adición.

3ª Modificación de los párrafos cuarto y quinto del hecho probado segundo, para hacer constar que el trasporte interno que la empresa Logynes efectuaba para la demandada era ocasinal y que tales servicios no se contenian en el contrato mercantil suscrito por ambas empresas y se cobraba aparte, así como que el trasporte se hacia con medios ajenos a ambas empresas. (documentos 1 a 11 del ramo de prueba de la demandada y documentos 1 a 13 de la actora)

Inadmitimos esta adición por considerar que no se apoya en el error de valoración de la prueba documental de referencia ( STS 11/12/2003 recurso 63/2003 , STS 17/01/11 recurso 75/10 ; STS 18/01/11 recurso 98/09 STS 20/01/11 recurso 93/2010 y la mas reciente STS 17/05/2011 recurso 147/2010 )

4ª Modificación del primer párrafo del hecho probado tercero, para sustituir el texto de la sentencia por el que la parte propone y en el que pretende se haga constar que ambas mercantiles compartian instalaciones y gastos (documentos 33 y 34 del ramo de prueba del actor) El texto propuesto no se desprende de forma manifiesta de los documentos de referencia que contienen una clausula adicional al contrato suscrito por ambas mercantiles el 1 de mayo de 2002 en el que acuerdan compartir el pago de la factura electrica de las instalaciones de Ribarroja (documento33) y un documento interno de funcionamiento (documento34) por lo que entendemos que la pretensión excede del ámbito de aplicación de la norma procesal invocada y debe ser desestimada.

5ª Modificación del segundo párrafo del hecho probado tercero en el que se manifiesta que el precio del trasporte que efectuaba logyges para la demandada venía impuesto por esta última según documento 36 de la parte actora, para que se haga constar el precio real pactado de acuerdo con las facturas emitidas por este concepto (documentos 12 a 15 del ramo de prueba de la demandada). Efectivamente se aprecia error en la valoración del documento 36 que contiene un cuadro de tarifas marco que nada indica sobre el precio real abonado que es el que consta en las facturas aportadas por la demandada, por lo que se accede a incorporar los datos objetivos contenidos en las mismas y a dejar sin efecto la redacción actual.

6ª Modificación del tercer párrafo del hecho probado tercero para sustituirlo por el texto literal que se propone y que parte de la impugnación de la declaración testifical de Don Felicisimo por lo que no podemos acceder a tenor de los criterios mantenidos por esta Sala en aplicación de la Doctrina Jurisprudencial referenciada anteriormente y en la que se establecen los criterios que operan para acceder a la revisión factica.

7º Supresión del párrafo cuarto del hecho probado tercero en el que consta que el padre del actor fue trabajador de la mercantil Logyges por considerar que no resulta acreditado y que se trata de un hecho irrelvante. No procede acceder a lo solicitado al no concurrir los presupuestos de aplicación previstos para la revisión fáctica, no basandose la propuesta en error manifiesto de valoración de prueba y careciendo la supresión de trascendencia a efectos de combatir el fallo de la sentencia.

8º Modificación del párrafo quinto del hecho tercro para hacer constar que los otros clientes de Logyges nada tenían que ver con la demandad y para hacer constar las tarifas que percibía la mercantil por los servicios prestados para terceros. Tal modificación no puede properar pues de nuevo la parte se apoya en la impugnación de la prueba testifical y en la valoración conjunta, distinta a la efectuada por el magistrado de instancia, de un conjunto de documentos , de los que no se desprende error manifiesto en su tratamiento que justifique la modificación pretendida.

9ª Rectificación del hecho cuarto para adicionar un texto en el que se expedifica que la comunicación de extinción respondía a las previsiones del contrato mercantil suscrito por ambas partes y renovado anualmente y que el citado contrato expiró el 30/06/2012 sin que existiera una comunicación formal. No procede acceder a lo solicitado pues los términos del ultimo contrato de próroga y su expiración temporal ya constan incorporados tras la modificación admitida en el hecho probado segundo y la modificación propuesta acreca de como la comunicación de cese de servicios no se apoya en el erro de valoración de prueba documental.

10ª Supresión por inexactitud del hecho probado quinto. Rechazamos la propuesta pues a tenor de los criterios de revisión que venimos reiterando la misma excede del ámbito de aplicación de la norma procesal invocada.

11ª Rectificación del párrafo primero del hecho probado sexto, para establecer matizaciones acerca del preciopactado, que resultan innecesarias a la vista de la incorporación al relato fáctico del texto literal del contrato que en el apartado 5 refleja de forma objetiva las condiciones y características de la retribución pactada entre ambas mercantiles.

TERCERO.- En los motivos duodécimo y siguientes la parte recurrente efectúa la censura jurídica de la sentencia con amparo procesal en el apartado c del artículo 193 de la LRJS . Sostiene la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículos 218 y 4 de la LEC , artículo 43 del ET asícomo la doctrina Jurisprudencial que desarrolla la figura de la cesión ilegal. Entiende en definitiva que la sentencia resuelve de forma indebida una cuestión que no se había planteado en la demanda por despido y que en ningún caso concurren los requisitos que determinan la existencia de una cesión Ilegal.

La sentencia de instancia inicia su argumentación jurídica citando el artículo 43.2 del ET y asocia el hecho de que el actor prestara servicios bajo la dirección de la empresa demandada para entender que nos encontramos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores. Entiende que existía relación laboral bajo la apariencia de un contrato mercantil y que la empresa demandada no acredita causa de extinción de dicha relación por lo que declara la existencia de un despido improcedente que asocia a las consecuencias legales previstas para el mismo.

De los hechos declarados probados en la sentencia, incluidas las modificaciones admitidas por esta Sala, no resulta acreditada la existencia de relación laboral entre el actor y la empresa demandada. La relación entre ambas empresas se instrumenta a través de un contrato mercantil de servicios consistente en la prestación de servicios logísticos , operativos y administrativos, en el que interviene el actor en su calidad de Director y administrador único de la empresa contratista,y finaliza por expiración del tiempo convenido en la clausula 4º el día 30/06/2012.El citado contrato define las funciones del actor Sr. Eugenio que asume la dirección ejecutiva de la contratista. (clausula 15.2), no existen por otro lado elementos facticos en la sentencia que permitan constatar las notas de dependencia y ajeneidad en la prestación de dichos servicios, pues aunque constan datos relativos a la relación de dependencia entre las dos mercantiles y en relación a la existencia de trabajadores contratados por una, nada se hace constar respecto de la prestación de servicios del actor quien era ademas el responsable de una de las dos empresas. La única nota objetiva que podría vincularse a la dependencia es la retribución consignada en el hecho quinto, sin embargo dicha retribución coincide con el precio de la contrata fijado en el contrato mercantil, y por lo tanto no puede equiparase a una retribución salarial, mas aun cuando no existe recibo de nomina que así lo justifique y cuando tal como consta en el citado hecho no se trataba de una cantidad fija sino variable. El actor realizaba su actividad por cuenta propia se encontraba cotizando en el Regimen Especial de Trabajadores Autonomos y prestaba servicios desde sus dependencias para terceras empresas. El hecho de que careciese de flota automovilistica no implica necesariamente que careciera de infraestructura suficiente para realizar sus funciones, en cualquier caso y de entender que los trabajadores contratados por Logynes SL para prestar servicios en la contrata de Lafarge Cementos SAU , era aparente y que estos trabajaban directamente para la segunda, los efectos de la cesión ilegal no alcanzarian en ningun caso al administrador de la empresa empleadora que sería coparticipe de la utilización fraudulenta de la misma.

Por otro lado en su demanda inicial el actor alegaba la utilización fraudulenta de la sociedad mercantil con responsabilidad limitada para encubrir una relación laboral, lo que necesariamente requiere la convivencia de ambas partes , pues la constitución de una sociedad limitada constituye un acto voluntario cuya finalidad principal es limitar la responsabilidad de sus socios por lo que quien alega vicio en la constitución de la misma debe acreditar tal extremo.

Los argumentos expuestos nos llevan necesariamente a la estimación del presente recurso y a la absolución de la empresa recurrente en cuanto consideramos que la relación que unía a las partes no era laboral, que la finalización del contrato suscrito por ambas mercantiles no constituye en ningún caso una acto de despido y que no existe cesión ilegal respecto del actor quien actuaba en su condición de administrador único y director de la mercantil LOGYGES SL para quien prestaba servicios.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 de la LJS se acuerda que una vez firme la presente sentencia, se proceda a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de LAFARGE CEMENTOS SAU contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º siete de los de Valencia y su provincia, de fecha 29/11/2013 , en virtud de demandas presentada a instancia de Eugenio y en consecuencia revocamos la sentencia recurrida y absolvemos a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra.

Se acuerda que una vez firma la presente resolución se proceda a la devolución de las cantidades consignadas o en su caso, la cancelación de los aseguramientos prestados y del depósito constituido para recurrir

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0232 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.