Sentencia Social Nº 53/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1610/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20120012284

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1610/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 946/2012

Recurrente: Alejo

Representante: GLORIA CAMPOS GARCIA

Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, OBRAS Y CONSTRUCCIONES INTERREGIONALES S.L., MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, GESTION TECNICA DE CANTERAS S.L. y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante: Balbino y Carlos

Recurso de Suplicación número 1610/2015

Sentencia número 53/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a catorce de enero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 15 de mayo de 2015 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Alejo , representado y dirigido técnicamente por la letrada doña Gloria Campos García. Y como partes recurridas, FRATERNIDAD-MUPRESPA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 275, por el letrado don Balbino ; EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, OBRAS Y CONSTRUCCIONES INTERREGIONALES, S.L., y GESTIÓN TÉCNICA DE CANTERAS, S.L.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 1 de octubre de 2012, don Alejo presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, posteriormente ampliada contra la Tesorería General de la Seguridad Social,Fraternidad-Muprespa , Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 275; Obras y Construcciones Interregionales, S.L., y Gestión Técnica de Carreteras, S.L., en la que definitivamente suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de albañil, montador de estructuras metálicas, derivada alternativamente de enfermedad profesional o accidente de trabajo, o subsidiariamente, de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.

SEGUNDO.- Dicha demanda se turnó al Juzgado de lo Social número once de Málaga, incoándose el proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 946/2012 , en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 2 de septiembre de 2013, se celebró el juicio correspondiente el 13 de abril de 2015.

TERCERO.- El 15 de mayo de 2015 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Alejo , absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, empresas Obras y Construcciones Interregionales S.L., Gestión Técnica de Canteras S.L, y Mutua Fraternidad Muprespa, de las pretensiones deducidas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada.

CUARTO.- En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes:

1º.- El demandante, D. Alejo , nacido el NUM000 /1945 se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General NUM001 , siendo su profesión habitual oficial albañil, montador de estructuras metálicas.

2º.- En informe médico de evaluación de la incapacidad laboral de fecha 29 de abril de 2012 se consideró que el demandante padecía, contingencia enfermedad común, síndrome subacromial en hombro izquierdo. Artrosis cervical. Cataratas. Limitación: omalgia izqueirda de tipo mecánico; concluyendo que podía presentar limitaciones para desarrollar actividades de carga mecánica intensa en hombro izquierdo.(folio 31 y 32).

3º.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 8/05/2012, acogiendo las mismas lesiones, se denegó el reconocimiento en situación de incapacidad permanente por no reunir el período mínimo de cotización para causar pensión, por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la prestación.(fol.24).

4º.- Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa el 31/05/2012 en la que invocaba el origen de las lesiones por enfermedad profesional y estar abonando las cuotas adeudadas a la Seguridad Social; reclamación que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 03/07/2012. (fol.10).

5º.- el demandante padece las dolencias y secuelas recogidas en el informe sobre incapacidad laboral.

6º.- La base reguladora mensual por enfermedad común asciende a 644,18€.

7º.- La base reguladora en cómputo mensual por accidente de trabajo/enfermedad común asciende a 17.493€.(base mensual 1458€)

8º.- A fecha 24/02/2012 el actor acredita cotizados 3.282 días (incluidos los días asimilados) de los cuales 845 días en los 10 años anteriores al hecho causante, habiéndose computado cotizaciones del Régimen General y Régimen Especial de Autónomos, al resultar insuficientes las cotizaciones acreditadas exclusivamente en el Régimen General 1.849 días.

9º.- El actor a fecha 15 de junio de 2012 mantendría una deuda con la Seguridad Social ascendente a 31.446,33€.

El actor no estaría al corriente en el abono de las cuotas del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos entre 1/96 a 2/03 y 7/03 a 1/06. (ST JS1 255 Y 256- Informe URE 05 folio 57 vuelto).

10º.- El actor sufrió lesiones por Accidente de Tráfico acaecido el 16/08/2009 por contusión de rodilla, herida contusa de rodilla y artrosis de rodilla. Contusión en hombro y brazo superior. En período de IT desde la fecha hasta el 1/03/2010 por contusión de hombro y brazo superior por contingencia común.

En período de IT por intervención programada de catarata en ojo izquierdo (Informe Servicio Oftalmología Hospital Marítimo de Torremolinos de 25/10/2010 al folio 271) desde el 25/10/2010 hasta 18/06/2011, causando alta por Inspección Médica.

3/03/2011 el actor acudió a urgencias médicas por dolor hombro izquierdo de seis meses de evolución de tipo mecánico.

En período de IT iniciado el 14/07/2011 hasta el 8/01/2013-alta por vencimiento- lo fue por diagnóstico dolor articular hombro. Diagnóstico 719.41.

Consta proceso IT de fecha 24/07/2012 para intervención de hombro izquierdo por el diagnóstico dolor articular.

11º.- A los folios 262 y 263 RMN hombro derecho y hombro izquierdo de 12 de septiembre de 2014. -por reproducidos hallazgos y conclusiones-.

12º.- El actor estuvo prestando servicios desde el 2/03/2010 hasta el 4/11/201 para la empresa Obras y Construcciones interregionales S.L., con categoría profesional Oficial de 1ª montadores de estructuras con aseguramiento de la cobertura contingencias profesionales con la Mutua MUPRESPA.

Desde el 8/07/2011 hasta el 15/07/2011 para la empresa Gestión Técnica de Canteras S.L, grupo de cotización 05 Oficiales Administrativos -folio 283-, con aseguramiento de la Mutua Muprespa de la cobertura de la contingencia profesional.

13º.- El actor agotó el trámite de la reclamación previa.

QUINTO.- El 3 de junio de 2015, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba lo interesado en su demanda, y formularse impugnación por la mutua únicamente, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.- El 20 de octubre de 2015 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 14 de enero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de albañil, montador de estructuras metálicas, derivada alternativamente de enfermedad profesional o accidente de trabajo, o subsidiariamente, de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente, desestimación basada esencialmente en que no se acreditaba la existencia de accidente de trabajo; en que la etiología de la lesión no permitía su encaje dentro del listado de enfermedades profesionales; y, en todo caso, en que no se reunía el periodo mínimo de cotización exigido, en el caso de la contingencia de enfermedad común. Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación la finalidad de que se revocase dicha sentencia y se estimase su demanda en cuanto a las contingencias profesionales, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que únicamente ha sido impugnado por la entidad colaboradora, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa la revisión del hecho probado 10º en los siguientes términos:

Por un lado, para que se suprima el primer párrafo de dicho apartado, por entender que no guarda relación alguna con el objeto del pleito o, subsidiariamente, se le dé una nueva redacción, identificando en apoyo de tal modificación el informe médico de alta (folio 38) Y, ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa:

«... Erosión de brazo izquierdo y herida profunda en rodilla. En periodo de IT desde la fecha hasta el 1 de marzo de 2010 por erosión brazo superior y herida de rodilla, por contingencia común, accidente no laboral».

Y, por otro lado, para que se dé una nueva redacción a los restantes párrafos de dicho apartado 10º, identificando diversos documentos médicos, especialmente, el informe médico de evaluación de la incapacidad, emitido en el expediente (folio 31 vuelto), todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa:

«En periodo de IT por intervención quirúrgica no especificada inicialmente, así como por dolor en hombro izquierdo, desde el 25-10-2010 hasta el 18-06-2011 el actor acude a urgencias médicas por dolor hombro izquierdo de seis meses de evolución de tipo mecánico. El periodo de IT desde el 14 de julio de 2011 hasta el 13-07-2012, por dolor articulación hombro, que se acumula al anterior de 25-10-2010, mediante resolución del INSS de fecha 18 de noviembre de 2011 (folio 44 y 158), siendo alta por vencimiento del plazo. Consta proceso de IT de fecha 24 de julio de 2012 para intervención de hombro izquierdo por el diagnostico dolor articulación».

La parte recurrida impugna dicho motivo, señalando que la mención a un antecedente no debía ser suprimida y que porque la modificación pedida no se basa en error u omisión alguna de la magistrada sentenciadora.

TERCERO.- La denominada obstrucción negativa o descalificación de hechos, esto es, la supresión de los hechos declarados probados, es una pretensión que se encuentra proscrita -salvo casos excepcionales- en el recurso de suplicación ( sentencias de 15 de mayo de 1998 [ROJ: STSJ AND 5811/1998 ], de 5 de marzo de 2012 [ROJ: STSJ AND 14656/2012 ], y de 17 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12190/2013 ]).

Por otro lado,la delimitación conceptual los motivos de revisión fáctica en los recursos extraordinarios (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de 18 de febrero de 2014 [ROJ: STS 1265/2014]), ha llevado a la doctrina judicial a incidir en la indispensable trascendencia de la modificación solicitada, que tiene que guardar relación con el objeto litigioso ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 3 de julio de 2013 [ROJ: STSJ AR 901/2013 ]); es decir, que ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Burgos, de 23 de julio de 2013 [ROJ: STSJ CL 3302/2013 ]); en definitiva, que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría ( sentencia de esta Sala, entre otras muchas, de 20 de junio de 2013 [ROJ: STSJ AND 8132/2013 ] y de 24 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12204/2013 ]).

CUARTO.- Partiendo de la doctrina expuesta en el fundamento anterior, ni la supresión que se pretende, ni la nueva versión del hecho 10º, han de ser acogidas porque las premisas indispensables para dar respuesta a la pretensión que es objeto de este recurso, ya están contenidas en el relato de hechos probados, a saber: la profesión del trabajador, particularmente, la de montador de estructuras metálicas (hecho probado 1º); y las dolencias consideradas tanto por la entidad gestora, en el expediente de incapacidad permanente, como por la magistrada de instancia (hechos probados 2º y 5º).

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.

QUINTO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 116 , 115.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [en adelante, LGSS], y el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro [en adelante, CEP], en el anexo I, grupo II, agente D, actividad 01, código 2d0101. Sostiene dicha parte esencialmente que la dolencia de hombro que padece está incluida expresamente en el listado de enfermedades profesionales para la actividad habitual del mismo, y que, en tanto que llevaba trabajando «toda la vida», realizando esfuerzos con las extremidades superiores, con movimientos repetitivos y de alcance y elevación, habría de reputarse como accidente de trabajo.

La parte recurrida impugna dicho motivo, sosteniendo que la recurrente emplea el «socorrido expediente de solicitar la incapacidad por contingencias profesionales, exentas de carencia temporal», cuando la contingencia es claramente común, necesitada de completar el periodo de cotización mínimo, que no se alcanza en este caso, rechazando en todo caso, la existencia de enfermedad profesional o accidente de trabajo algunos.

SEXTO.- El artículo 115 de dicha LGSS , regulador del Concepto de accidente de trabajo, establece en su apartado 1 que se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena, añadiendo en su apartado 2.e) que tendrán también la consideración de accidente de trabajolas enfermedades no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo.

Por su parte, el artículo 116, párrafo primero, de la LGSS establece que se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional, cuadro que es el anteriormente citado CEP.

Como ha tenido oportunidad de expresar esta Sala a la hora de interpretar dicha norma, los elementos integrantes de la definición de enfermedad profesional son tres: A) que la enfermedad sea contraída a consecuencia del trabajo prestado por cuenta ajena, de tal manera que no es profesional, aunque se encuentre listada, la enfermedad que no deriva directamente del trabajo; B) que sea consecuencia de las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones reglamentarias de aplicación y desarrollo de la ley, lo que implica que para que una enfermedad sea catalogada como profesional, no es suficiente que haya sido adquirida a consecuencia del trabajo, sino que, además, ha de ocurrir en alguna de las actividades listadas; y C) que proceda de la acción de elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional, es decir, es necesario que la enfermedad profesional se haya producido precisamente por los elementos, sustancias, agentes físicos o agentes animales que detalla el cuadro para cada tipo de enfermedad. En definitiva, si las enfermedades no se encuentran previstas en el Real Decreto, o lo mismo ocurre con las sustancias o agentes causantes de las mismas, no nos encontramos legalmente ante una enfermedad profesional, aunque podríamos estar ante una enfermedad que tendría la consideración de accidente de trabajo, si se prueba su conexión con el mismo a través de lo dispuesto en el artículo 115.2.e) de la LGSS ( sentencia de esta Sala, de 10 de abril del 2008 [ROJ: STSJ AND 5014/2008 ]).

Por otro lado, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, al analizar las conexiones existentes entre los conceptos y el régimen jurídico del accidente de trabajo y de la enfermedad profesional, ha establecido que el proceso de diferenciación entre uno y otra no ha alcanzado en el derecho español entidad suficiente para entender que constituyen realidades enteramente segregadas, añadiendo que la razón de ser de la distinción no estriba en la acción protectora dispensada sino en determinados aspectos accesorios o instrumentales del régimen jurídico. La acción protectora dispensada se regula en ambos supuestos con arreglo al mismo esquema o estructura normativa, ya que a efectos de protección la enfermedad profesional esencialmente es un accidente de trabajo. La consecuencia principal de la calificación radica más bien en la prueba del nexo causal lesión-trabajo para la calificación de laboralidad; en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 LGSS tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas, mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto. El alcance de la presunción legal de laboralidad de las enfermedades profesionales incluidas en la lista reglamentaria tiene en materia de Seguridad Social la finalidad meramente instrumental de facilitar la acreditación de la protección reforzada de los riesgos profesionales, y no la finalidad sustantiva de diferenciar de manera significativa la intensidad de la protección dispensada. Por tanto, del artículo 116 LGSS no se desprende necesariamente la consecuencia de excluir para la enfermedad listada la calificación de accidente de trabajo en sentido estricto, ya que, desde el punto de vista del asegurado, aquélla y éste conducen virtualmente a las mismas consecuencias prácticas. La presunción legal del citado precepto es, en suma, una presunción sobre el régimen de la prueba, es decir una presunción iuris tantum que admite en principio prueba en contrario, y no una ficción jurídica o presunción iuris et de iure, relativa al régimen jurídico sustantivo de un determinado supuesto de hecho ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 14 de febrero de 2006 [ROJ: STS 1763/2006 ]).

Finalmente, el CEP, en el citado como infringido anexo I, grupo II, agente D, actividad 01, código 2d0101, se incluyen entre las Enfermedades Profesionales causadas por agentes físicosla patología tendinosa crónica del manguito de los rotadoresasociada a los trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras.

Concreto apartado del cuadro de enfermedades, el anterior, que ha sido interpretado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, respecto de la profesión de peluquero, en la que también se realizan tareas que requieran la integridad del hombro, llegando a la conclusión de que se trata de una enfermedad profesional, aun cuando no este expresamente incluida en la enumeración de actividades capaces de producir la enfermedad profesional, pues se trata de una lista abierta( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2015 [ROJ: STS 3031/2015 ]).

SÉPTIMO.- Sentado lo anterior, del relato de hechos probados de la sentencia, inalterado por haberse rechazado la revisión pedida, cabe destacar -como se ha adelantado- que se está ante un trabajador, de 66 años de edad en la fecha del hecho causante (abril de 2012, según consta en la resolución que desestimó la reclamación previa, al folio 54 vuelto), de profesión albañil y montador de estructuras metálicas, que no reunía el periodo mínimo de cotización y no estaba al corriente del pago de las cuotas, y que padecía síndrome subacromial en hombro izquierdo, artrosis cervical y cataratas, y como limitación: omalgia izquierda de tipo mecánico.

La entidad gestora le denegó la prestación de incapacidad permanente por no reunir el periodo mínimo de cotización y por no hallarse al corriente del pago de las cuotas.

La sentencia de instancia, que confirmó dicha resolución, rechaza la contingencia de accidente de trabajo dada la inexistencia de indicio probatorio, sobre la existencia de la ocurrencia del mismo, habiéndose seguido un proceso de IT inicialmente por patología ajena a una lesión sobre el hombro.

En cuanto a la existencia de una enfermedad profesional en línea con el art. 116 LGSS y RD 1299/2006, como montador de estructuras metálica, no resulta acreditado dicho origen exclusivo o unívoco, concretamente al padecer lesiones de la misma etiología en la articulación de los hombros en ambas extremidades superiores, lo que se avendría con un origen degenerativo(fundamento de derecho primero).

OCTAVO.- El orden resolutivo lógico impone que se analice primeramente si se está ante una enfermedad profesional, pues el artículo 115.2.e) de la LGSS , que se invoca, opera como norma subsidiaria de aquella contingencia profesional.

Enfermedad profesional que, como cabe comprobar de las normas invocadas, aquel anexo I, grupo II, agente D, actividad 01, código 2d0101, del CEP, tiene perfecto encaje -sin necesidad de recurrir a la concepción no cerrada del listado de profesiones- en el supuesto examinado, en el que se está en presencia de un montador de estructuras metálicas, que tiene afectado su hombro izquierdo en aquellos músculos y tendones que posibilitan la movilidad y estabilidad de dicha articulación.

Por tanto, la sentencia de instancia, al confirmar la resolución de la entidad gestora, infringió los preceptos legales y reglamentarios citados en el recurso, debiéndose establecer la contingencia de la incapacidad permanente en el enfermedad profesional, no en la común.

NOVENO.- Con este origen profesional, no son exigibles los periodos previos de cotización, de acuerdo con el artículo 124.4 de la LGSS . Y resultando indiscutible que don Alejo se dedica a una actividad profesional en la que son consustanciales la realización de esfuerzos físicos intensos con las extremidades superiores -en la Guía de valoración profesionaleditada por la entidad gestora (3ª edición, 2014), la carga biomecánica del hombro, en el caso de los montadores de estructuras metálicas, es de grado 4, esto es, de muy alta intensidad o exigencia -, es claro que se está ante la situación definida en los artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículos 137.4 de dicha norma -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, según los cuales la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas,(...) que le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Por tanto, debe concederse la prestación aparejada a dicha situación, de la que será responsable la mutua, ante el hecho indiscutido de que las empleadoras cumplieron con la inclusión y contribución a la Seguridad Social, respecto del trabajador, así como la asociación con dicha entidad colaboradora en orden a la eventual cobertura de los riesgos derivados de accidente de trabajo y de la enfermedad profesional, quedando liberadas las empresas de cualquier responsabilidad en el pago de las prestaciones, limitada su responsabilidad a soportar el pronunciamiento declarativo de la situación de incapacidad reconocida. Ya que el posible incumplimiento por parte de la mutua, principal obligada, no permitiría ya una acción de repetición contra dicha empresa, sino que haría entrar en juego la responsabilidad subsidiaria de las entidades gestoras, por asunción de las funciones de garantía que correspondían al extinguido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, responsabilidad subsidiaria así aceptada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 17 de enero de 1998 [ROJ: STS 154/1998 ]).

DÉCIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por don Alejo y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 15 de mayo de 2015 .

II.- Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 8 de mayo de 2012.

III.- Se declara a don Alejo en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de montador de estructuras metálicas, derivada de enfermedad profesional.

IV.- Se condena a todos los demandados a estar y pasar por la declaración anterior.

V.- Se condena a Fraternidad-Muprespa, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 275, al abono a dicho trabajador de una pensión en cuantía equivalente al setenta y cinco por cien de una base reguladora de mil cuatrocientos cincuenta y ocho euros (1.458,00 €), con efectos económicos desde el 24 de abril de 2012.

VI.- Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social al abono de dicha prestación, subsidiariamente, en caso de insolvencia de la mutua.

VII.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 161015; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 161015. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Por último, la parte recurrente habrá de abonar la tasa por el ejercicio de la potestad

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.