Sentencia Social Nº 529/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2070/2013 de 27 de Febrero de 2014

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimo la demanda formulada por Doña Rosa , absolviendo al INSS, TGSS, MATEP UMIVALE, MATEP IBERMUTUAMUR, PEPE LA SAL SL, AYUNTAMIENTO DE CALPE y SERVICIO VALENCIANO DE SALUD de los pedimentos de la demanda

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:

1º - La parte actora doña Rosa , nacido el NUM000 /1960, titular de D.N.I. nº NUM001 , afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 , de profesión habitual DEPENDIENTA CARNICERIA y LIMPIADORA (SITUACIÓN DE PLURIEMPLEO).

2º - En fecha 09/08/2008 sufrió accidente de trabajo mientras prestaba servicios en uno de los empleadores PEPE LA SAL SL (carnicera). La MTAEP que cubría las contingencias profesionales de la empresa dónde prestaba servicios PEPE LA SAL SL es UMIVALE que asume las prestaciones. El otro empleador es el AYUNTAMIENTO DE CALPE (limpiadora) cuya MATEP es IBERMUTUAMUR. Ambas entidades se encuentran al corriente de pago. Incoado expediente de incapacidad permanente, emitió dictamen el IVAM, el 19/05/2009, que recogía como dolencias: 'ARTRITIS POSTRAUMATICA RODILLA DERECHA. CONDRAMALACIA ROTULANIA GRADO III' y resolvió la Dirección Provincial del I.N.S.S. en Alicante, el 25/02/2010, declarando que se encontraba afecto a lesiones permanentes no invalidantes (110 de baremo), con el pago por parte de UMIVALE de 1.165 €. La base reguladora es de 530 € en caso de incapacidad permanente total y de 516,20 € mes en caso de incapacidad permanente parcial y fecha efectos 16/02/2010.

3º - Formuló reclamación previa (31/03/2010) que pretendía declaración de incapacidad permanente total subsidiariamente parcial, que fue desestimada por resolución expresa de 21/06/2010.

4º- La actor tiene como limitaciones de acuerdo con el informe del Médico Forense GONALGIA DERECHA DE GRADO SEVERO CON LIMITACIÓN FUNCIONAL DE LA FLEXIÓN DE RODILLA EN SUS ULTIMOS GRADOS, QUE SE EXACERBA CON LA PALPACIÓN, MOVILIZACIÓN DE LA EXTREMIDAD Y LA SOBRECARGA MECANICA. POTS, nº  , de 07/01/2004, Rec.  . Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente, interpone la parte actora recurso de suplicación, y propone dos motivos. En un primer motivo redactado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre - en adelante LRJS- la parte solicita la revisión de los hechos probados, y propone las siguientes:

1ª Adición al hecho probado quinto de parte de las declaraciones que constan el informe médico forense y que se refieren a su limitación para realizar movimientos normales de la práctica diaria habitual.

2ª Adición de un nuevo hecho probado quinto para ampliar conforme a lo dispuesto en el informe médico de síntesis( folios 149 a 151) las limitaciones consignadas en sentencia.

3º Adición de un hecho probado sexto en el que se haga constar parte del informe biomecánico emitido por umivale (folio 184)

4. Adición de u nuevo hecho, (séptimo) en el que conforme al documento obrante en el folio 131 se haga constar que la trabajadora fue destinada a tareas de conserje por el Ayuntamiento al no encontrase capacitada para desarrollar las funciones de limpiadora.

La revisión propuesta no puede prosperar. En primer lugar y en cuanto a las modificaciones propuestas en los apartados 1º a 3º debemos tener en cuenta que se trata de modificaciones que se apoyan en la interpretación parcial y sesgada de los documentos de referencia de los que extrae afirmaciones literales que deben ser contextualizadas en el marco de toda la prueba pericial médica practicada. Los citados documentos han sido además debidamente valorados en su conjunto por el Magistrado de Instancia, tal como queda reflejado en la redacción del citado hecho probado, en relación con el fundamento primero de la sentencia. Por todo lo cual entendemos que no se aprecia error en la valoración de la prueba documental o pericial y que la solicitud de revisión no cumple con los requisitos formales que esta Sala viene exigiendo de forma constante para la estimación del motivo propuesto, en aplicación de la Doctrina unificada de la Sala IV del tribunal Supremo recogida entre otras en las STS 11/12/2003 recurso 63/2003 , STS 17/01/11 recurso 75/10 ; STS 18/01/11 recurso 98/09 STS 20/01/11 recurso 93/2010 y la mas reciente STS 17/05/2011 recurso 147/2010 ).

Tampoco admitimos la última de las modificaciones propuestas, pues tal y como pone de manifiesto la impugnante el citado documento no acredita los motivos del traslado y en cualquier caso no desvirtúa la prueba pericial médica practicada a instancia de todas las partes.

SEGUNDO.-1. En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la infracción por aplicación errónea de lo dispuesto el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS- Se sostiene en síntesis por la recurrente que las dolencias que padece la actora y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual de limpiadora y son merecedoras de la calificación de incapacidad permanente en grado de total o en su defecto en el grado de parcial.

2. A la vista del relato fáctico de la sentencia que resulta inalterado y vinculante para este Tribunal, hay que concluir sosteniendo que en el presente caso no concurren las condiciones exigidas en los preceptos mencionados para reconocer a la actora el derecho a percibir la prestación derivada de la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual y ello porque tal como se argumenta en la sentencia de instancia, en la actualidad la trabajadora aunque padece limitaciones derivadas del dolor con estructura ósea limitada, puede levantarse y sentarse caminar sobre llano presentando una dificultad moderada para subir escaleras y una incapacidad para la carrera. Las citadas limitaciones no inciden sobre las tareas principales de limpiadora, que se desarrollan en genral sobre superficies planas y no requieren desplazamientoa la carrera, la limitación moderada para subir escaleras tampoco puede considerarse de entidad suficiente a efectos de la declaración deincapcidad, pues tal limitación no afecta amas de un 33% del total de la actividad laboral desarrollada, por la trabajadora.

3. Por lo que se concluye que las dolencias de la actora no solo no alcanzan a pesar de lo alegado por la recurrente la entidad suficiente para impedirle la realización de su profesión habitual, sino que tampoco le generan una limitación funcional para la misma por encima del 33% tal como se exige para el reconocimiento de la Incapacidad permanente en el grado de parcial, pretensión subsidiaria que debe ser igualmente desestimada.

4. A tenor de lo expuesto cabe concluir que la resolución de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos citados por el recurrente, lo que nos conduce a la desestimación del recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Rosa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social uno de los de ALICANTE de fecha 21/11/2012 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, Y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2070 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.