Sentencia Social Nº 5288/2002, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 01 de Octubre de 2002

Encabezamiento

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Rec.c/sentc. Nº 1.086/02

Recurso contra Sentencia núm. 1086/02

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a Uno de Octubre de dos mil dos.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 5288/02

En el Recurso de Suplicación núm. 1086/02, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de Febrero de 2.000, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Alicante, en los autos núm. 371/99, seguidos sobre Alta Reta, a instancia de Dª Beatriz , contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social Dª Magdalena del Alamo Triana, y en los que es recurrente la citada demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 17 de Febrero de 2.000 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo declarar y declaro la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda interpuesta por Beatriz contra la Tesoreria General de la Seguridad Social, al ser competente la jurisdicción Contencioso- administrativa.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora Beatriz, con D.N.I. núm. NUM000, es directora y administradora de la mercantil RESIDENCIA GERIATRICA VISTAHERMOSA, S.L. constituida por escritura publica de fecha 6-7-94, siendo sus socios fundadores la actora, quien suscribió 10 participaciones sociales, y sus tres hijos Pedro Francisco , Gaspar y Jose Ramón, quienes suscribieron 30 participaciones sociales cada uno de ellos, siendo la actora nombrada administradora única, por un plazo de diez años, con todas las facultades enumeradas en el artículo 14 de los Estatutos Sociales , y siendo el objeto de la sociedad la explotación de una residencia de tercera edad. SEGUNDO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante levantó con fecha 5-8-98 actas de liquidación de cuotas a la actora, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo el periodo en descubierto del 1-10-94 al 30-6-98, actas de liquidación número 98/1242, 98/1243, 98/1244, 98/1245 y 98/1246. Contra las referidas actas de liquidación la actora presentó escrito de alegaciones con fecha 27-8-98, y posterior recurso ordinario con fecha 26-5-99, que fue desestimado por Resolución de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de fecha 23-8-99. TERCERO.- Tras la comunicación de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social , a los efectos de alta de oficio, por resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 17-5-99 se procedió a tramitar el alta de oficio de la actora en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con fecha de efecto de 1-6-98. CUARTO.- Con fecha 31-5- 99 la actora interpuso la correspondiente reclamación previa, que fue desestimada por Resolución de la Tesoreria General de la Seguridad Social de fecha 31-5-99. QUINTO.- Dado traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, el mismo informó que corresponde resolver la cuestión a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre en suplicación la Tesorería General de la Seguridad Social , la sentencia que, estimando la demanda, declaró nula el alta de oficio extendida por la recurrente en el RETA de la actora, formulando un solo motivo de recurso, en el que con correcto amparo procesal, denuncia la infracción , por interpretación errónea, de la Disposición Adicional 27.1 de la Ley General de la Seguridad Social, introducida por Ley 66/97, de 30 de Diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social en su Disposición Adicional 43 , apartado 3, en relación con el art. 66 de la Ley 21/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad limitada, y con el art. 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de Abril, sobre Infracciones y Sanciones del orden Social y de la Disposición Adicional Cuarta de la ley 42/1997, de 14 de Noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , porque estima ser correcta el alta de oficio extendida a la actora por la Tesorería, por el periodo 1-10-94 a 30-6-98, ya que no discutido el requisito de acceso al Régimen Especial por tener el control de la Sociedad al ostentar junto con sus parientes ( hijos), la totalidad de las participaciones, se acredita el carácter retribuido del cargo de Administradora y Presidenta de la mercantil , como reconoce en la demanda, siendo practica en este tipo de sociedades, que junto con la gerencia y administración de la sociedad, se mantiene una relación laboral de carácter especial de alto cargo, como Directora del centro geriátrico que constituye la actividad de la mercantil. Y el recurso debe prosperar, aunque no exactamente por los argumentos vertidos en el recurso, pues no impugnados los hechos probados, aparece que la actora es Directora y Administradora de la mercantil Residencia Geriátrica Vistahermosa S. L., constituida por escritura pública en fecha 6-7-94 , siendo socia fundadora con 10 participaciones sociales, y el resto del capital propiedad de sus tres hijos, con 30 participaciones cada uno de ellos, habiendo sido nombrada administradora única, por un plazo de 10 años, con todas las facultades enumeradas en el art. 14 de los Estatuto Sociales, y aunque se añada en la fundamentación jurídica , que el desempeño de su labor lo realiza de forma gratuita, lo que se deduce de que en los Estatutos no se establece ningún tipo de sistema de retribución para el cargo de administrador, y del hecho de que tal carácter no puede deducirse de la participación en los beneficios sociales, en realidad el hecho de tener participaciones sociales y el resto sus parientes y realizar una actividad en la empresa de la que en parte se es dueño, produce retribución al menos en la parte que se ahorra , al no contratar a un administrador y que obviamente tiene su reflejo en los beneficios que resultan mas abultados, y el art. 66 de la Ley 21/1995, de 23 de Marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, cuando establece que el cargo de Administrador es gratuito, a menos que los Estatutos establezcan lo contrario, no es de aplicación a este supuesto en que la Administradora y Directora de la empresa es dueña de la misma, por lo que se acredita el carácter lucrativo de la actividad desempeñada por la actora, exigido en los arts. 2 del decreto 2530/70 , de 20 de Agosto y 7 y Disposición Adicional 27ª de la Ley General de la Seguridad Social, y procede estimar el recurso y revocar la Sentencia para desestimar la demanda.

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Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº Tres de Alicante en fecha 17 de Febrero de 2.000 , y en consecuencia revocamos la Sentencia recurrida y desestimamos la demanda de Dª Beatriz contra, absolviendo a la demandada de las pretensiones contra la misma formuladas

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.