Sentencia SOCIAL Nº 528/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2975/2010 de 01 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Recurso.- 2975/10(L), sent. 528 /11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. Mª GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a uno de marzo de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 528 /11

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Tarsila, representado por el Graduado Social D. Juan A. Contreras Jiménez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Algeciras en sus autos núm. 1.383/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, la recurrente fue demandante contra Dª. Eva, GOLI REAL ESTATE S.L., en demanda de despido, se celebró el juicio y el 3 de mayo de dos mil diez se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia.

SEGUNDO.-En los citados autos y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- La actora, Dña. Tarsila, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, -en lo que importa a la presente Iitis- ha estado (junto con una compañera) al cuidado del extenso jardín que dispone el chalet núm. NUM001 de la CALLE000 de Sotogrande (San Roque), durante el período comprendido entre el 1 de septiembre de 2004 y el 31 de agosto de 2009, y a virtud del siguiente iter contractual:

-Primero, mediante acuerdo verbal expreso con su entonces propietario.

D. Armando (hoy fallecido), del 1 de septiembre de 2004 al 4 de octubre de 2007.

-Segundo, mediante acuerdo verbal expreso con los herederos legales del anterior, D. Martin y Jose Luis , del 5 de octubre al 15 de agosto de 2008.

-Tercero, mediante acuerdo verbal expreso con Dña. Eva, actual propietaria del chalet en cuestión [mas acuerdo alcanzado a través de la intermediación de Dña. Antonia, representante legal de la mercantil Goli Real Estate S.L., que, a su vez, gestionó la compra del mencionado chalet por parte de la Sra. Eva y a los herederos del Sr. Armando; empresa que luego ha continuado como administradora en España de los intereses de la Sra. Eva y en relación a la mentada vivienda], del 16 de agosto de 2008 al 31 de agosto de 2009.

SEGUNDO.- 1.- El 31 de agosto de 2009, mediante comunicación telefónica, la Sra. Antonia comunicó a la actora que, siguiendo las directrices que al respecto le había transmitido la Sra. Eva, sus servicios ya no serían necesarios en el chalet, y que, por consecuencia, al dia siguiente no debería acudir para continuar en el cuidado del jardín.

2.- En esta última fecha (3 1/VIII/09) [ni tampoco durante el año anterior], la actora no era representante legal de trabajador alguno de la Sra. Eva, ni consta su afiliación a un sindicato.

Y por otro lado, en el supuesto de que a la misma pudiera ser aplicable lo dispuesto en el convenio colectivo estatal del sector de jardinería [BOL de 19 de julio de 2006, y sus correspondientes actualizaciones económicas], su salario diario, con inclusión de prorratas, ascendería a la suma total de 42,97 euros (que es el que corresponde a la categoría profesional de jardinera).

TERCERO.- 1.- El 14 de septiembre de 2009, la actora interpuso ante el CEMAC y frente a Dña. Eva y la mercantil Goli Real Estate S.L.. papeleta de conciliación por despido.

2.- El 29 de septiembre de 2009, aunque sin efecto, se celebró el oportuno intento conciliatorio entre las partes.

3.- Y el 1 de octubre de 2009, ya por último, la actora formalizó ante este juzgado la demanda origen de las presentes actuaciones.

CUARTO.- Finalmente, interesa destacar aquí lo siguiente:

1.- Durante todo el espacio de tiempo antes reseñado [esto es, del 1 de septiembre de 2004 al 31 de agosto de 2009], la actora (y su compañera) ha acudido y actuado regularmente en el jardín del chalet precitado en el ordinal 10, de lunes a viernes y de 8,30 a 15,00 horas. Utilizando para ello las herramientas que, en cada momento, fueron adquiriendo a tal fin los distintos propietarios de la mentada vivienda, mas en completo régimen de autoorganización y dirección de su propio trabajo.

2.- Asimismo en dicho espacio temporal, y en particular desde el 16 de agosto de

2008, la actora ha venido percibiendo, de manos de la Sra. Eva, pero a través de la mercantil Goli Real Estate S.L., una suma mensual fija de 800 euros 'por el trabajo en el jardín', otra de 80 euros (aunque no todos los meses) por 'cortar los filos del jardín', además de otras muy variables en su cuantía y periodicidad por 'gasolina', 'copias de llaves, 'pila 9 y.', 'aceite 3 en 1', insecticidas, fertilizantes y bloques contra roedores; y todo ello previa factura y justificación (en lo que respecta a la gasolina) por la demandante.

3.- Por último, aunque en días y horas que se desconocen, también la actora ha estado al cuidado de, al menos, otro jardín distinto del que ahora nos ocupa.'

TERCERO.-La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia estimatoria de la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia, se alza la demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados, los 1º y adición de un 5ª; como la infracción del art. 1.1 ET y del art. 8.1 ET. Argumenta que por el tipo de trabajo, jardinería, no se precisan ordenes constantes del empleador, que basta con unas ordenes generales que dieron los iniciales propietarios y que se mantuvieron en el tiempo.

SEGUNDO.-La recurrente pretende la revisión del HP 1º para que el punto 3º sea sustituido por otro que diga: 'Tercero, mediante acuerdo verbal expreso con Doña Eva, actual propietaria del Chalet en cuestión [mas acuerdo alcanzado a través de la intermediación de Doña Antonia, representante legal de la mercantil Goli Real Estate SL., empresa dedicada al mantenimiento que a su vez gestionó la compra del mencionado chalet por parte de la Sra. Eva y a los herederos del SR. Armando, empresa que luego ha continuado como administradora en España de los intereses de la Sra. Eva y en relación a la mentada vivienda], del 16 de agosto de 2008 al 31 de agosto de 2009.'.

Lo apoya en el interrogatorio de parte -representante legal de Goli Real Estate S.L.-.

No se accede al sustentarse en medio de prueba inidóneo para la revisión de hechos.

La recurrente pretende la revisión de los hechos mediante la adición de un quinto hecho probado 'La demandante en ningún momento de su vida laboral, ha cotizado en régimen distinto al general de la seguridad Social'.

Lo apoya en el informe de la vida laboral de la recurrente, f. 48.

No se accede a la adición ya que nada se nos relata de la relación material entre las partes; la afiliación al RETA lo es a instancia propia; y de la afiliación por si sola pocos hechos pueden deducirse en orden a la aplicación del art. 1.1 ET.

TERCERO.-La recurrente denuncia la infracción del art. 1.1 ET y del art. 8.1 ET. Argumenta que por el tipo de trabajo, jardinería, no se precisan ordenes constantes del empleador, que basta con unas ordenes generales que dieron los iniciales propietarios y que se mantuvieron en el tiempo.

La recurrente accionó por despido y es preciso realizar una serie de precisionesdado que lo que se recurre es la existencia de un vinculo laboral, negado por la sentencia de instancia.

a) El despido, es una decisión unilateral del empresario que extingue la relación laboral, viva y vigente hasta entonces, que le unía al trabajador despedido. Por ello, para que el despido pueda producirse es de todo punto necesario que la decisión extintiva en que el mismo consiste rompa y ponga fin a un vínculo laboral que era real y efectivo hasta ese momento. Así el art. 49.1 ET tipifica al despido como uno de los supuestos de extinción del contrato de trabajo. Si no existe relación laboral, tampoco puede existir despido.

Es criterio jurisprudencial el de que en los juicios de despido corresponde al trabajador la pruebade la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser tal hecho el constitutivo de su pretensión y sin perjuicio de aquellos casos en que ello se deduzca sin lugar a dudas de la existencia de hechos concluyentes en tal sentido.

En el supuesto de que el trabajador accione por despido debe acreditar, para que prospere su pretensión, como hechos constitutivos de su pretensión, la existencia de relación laboraly el propio hecho del despido.

Es irrelevante la calificación que las partes otorguen a un contrato, señalando que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinado por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan.

b) La prestación de servicios de un profesional se puede llevar a cabo bien mediante un contrato de trabajoo bien a través de un contrato de arrendamiento de servicios.

El contrato de trabajo no sólo se caracteriza por la ajeneidad, sino también por referirse a un trabajo dependiente( arts. 1.1 y 3.1 ET), siendo ésta la única nota que permite diferenciar el contrato de trabajo del civil de arrendamiento de servicios.

La esencia del arrendamiento de servicios es similar a la de la relación laboral, de forma que aquella figura, por evolución legislativa, ha sido desplazada del Código Civil a la legislación laboral; siendo ya hoy la única nota distintiva la de la prestación de los servicios profesionales bajo la dirección y ámbito de organización de un empleador, y normalmente -no necesariamente- con carácter exclusivo.

Se ha estimado, en este sentido, que la línea divisoria entre una y otra opción -arrendamiento de servicios y contrato de trabajo- se halla en lo que la jurisprudencia llamó 'integración en el círculo rector y disciplinario del empresario', concepto que en la legislación vigente se formula como la prestación de servicios que tiene lugar '... dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica' ( art. 1.1 ET) y que la doctrina científica denomina criterio de dependencia.

Para delimitar ambas figuras contractuales, la ajenidad carecerá de virtualidad diferenciadora, pues la transmisión originaria de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo se produce tanto a favor del empresario como del arrendatario de servicios, el examen habrá de detenerse en la comprobación del modo de la prestación, distinguiendo si se realiza con la independencia propia de un profesional libre, o por el contrario, mediante la integración en una organización ajena.

En el caso del arrendamiento de servicios, el profesional realiza su cometido con entera independencia, teniendo libertad para aceptar o rechazar los encargos, y normalmente cuenta con una organización propia, en ocasiones con trabajadores a su servicio, que le permite ofrecer sus servicios en el mercado con autonomía, el profesional percibe sus retribuciones en forma de honorarios, que fija valorando por sí mismo los servicios prestados, ateniéndose en su caso a los establecidos por la corporación profesional respectiva. Por el contrario, el contrato de trabajoimplica la integración en el ámbito de organización y dirección de otra persona, el empleador, y ello significa la incardinación del trabajador en la estructura empresarial sin libertad para aceptar o rechazar el trabajo que se le asigna y sin que exista o se haya considerado la existencia de una organización propia del trabajador.

c) La dependenciaes equivalente a la existencia de órdenes ajenas al trabajador sobre el modo de ejecución del trabajo, si bien no ha de entenderse como un concepto necesariamente rígido, como subordinación estricta en todos los aspectos y circunstancias de tiempo, lugar y modo, sino que también, en su modalidad flexible, es acomodación de la actividad laboral a los condicionamientos y programas de la organización productiva en la que aquélla se inserta.

El requisito de la dependencia no concurre cuando el contratado actúa con plena autonomía.

Regresando al inalterado relato históricovemos que la parte demandada, Dª. Eva, -tras adquirir la propiedad- mantuvo el contrato de servicios con la actora para que en su calidad de jardinera, procediera al mantenimiento del jardín de su domicilio particular, de una superficie amplia, que exige de conocimientos especializados. Cierto es que la actora no aportaba los medios para el mantenimiento del jardín, puesto que tanto las máquinas eran propiedad de la demandada, y el material preciso para el mantenimiento y combustible de las máquinas era facturado a nombre de la actora, cuyo gasto era luego repercutido en la demandada, con lo cual se daría la nota de ajeneidad en los medios productivos. Ahora bien, aunque la actora fue contratada para prestar servicios, haciéndose cargo del mantenimiento del jardín de un Chalet, con los instrumentos que le aportaron lo distintos empresarios, con horario de 8:30 a 15:00 horas y percepción de una suma mensual de 800 euros, más 80 euros, no todos los meses, por cortar los filos del jardín y otras cantidades variables, por otros conceptos, gasolina, copias de llaves, pila 9 v., aceite 3 en 1, insecticidas, fertilizantes y bloque contra roedores, previa factura y justificación, su relación debe ser calificada de laboral, pues con tales datos hace que aparezcan las notas que caracterizan la relación laboral, examinando toda la prueba practicada, al ser la competencia cuestión de orden público, aparece que estaba sometido al empresario Dª. Eva, prestando tales servicios, con horario, retribución y control por aquel que le tienen encargado el mantenimiento, la mercantil Goli Real Estate S.L. por mandato de Dª. Eva.

El prius eminentemente jurídico que exige la condición de trabajador por cuenta ajena cual es el requisito de la dependencia se encuentra presente en la relación que los litigantes mantenían entendida como existencia de órdenes ajenas a la trabajadora sobre el modo de ejecución, planificación y organización del trabajo, luego de hecho la actora actuaba con dependencia y sin autonomía en la ejecución de sus cometidos, sujeta a horarios, e insertada en el ámbito de organización y dirección de un empresario, sin que ella pudiera auto-organizarse, y esta es la nota decisiva que separa a contrato de trabajo del arrendamiento de servicios.

En suma, estamos ante una trabajadora por cuenta ajena, al concurrir las notas de dependencia, ajenidad y supeditación en la actividad desarrollada, configurando la relación establecida en el art. 1.1 y 8.1 del ET, pues la nota diferencial, en todo caso, hay que buscarla, no en la prestación de un servicio por cuenta de otro ni en la percepción de una remuneración a cambio, rasgos que son también comunes al arrendamiento civil de servicios, sino en el ejercicio de la actividad en situación de dependencia, elemento éste último que no se equipara con una subordinación absoluta al empresario, pues basta para que sea apreciable que el servicio se preste 'dentro del ámbito de organización y dirección de otro', cuestión que concurre en el presente supuesto, pues sino carecería de sentido, cuando menos, el cumplimiento de un horario rígido, ya que bastaría con el cumplimiento del fin, por lo que la actividad de la actora, se encuadra en la relación laboral, art. 1.1 ET.

Concurriendo los elementos de dependencia, entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, que constituyen los elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato, con la precisión en este caso, dada la actividad que desarrolla, que es el cuidado del jardín, en el Chalet de la demandada Dª. Eva, trabajo que por su propia configuración viene incluido en el art. 2 ET que enumera las relaciones laborales que han de considerarse de carácter especial, entre ellas la del servicio del hogar familiarincluyendo el Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto que regula dicha relación, en su ámbito de aplicación los servicios de jardinería, al servicio de los miembros de la familia, art. 1, cuatro , siendo los trabajos de jardinería, prestados en el círculo de la tareas domésticas, plenamente acogibles a aquel régimen especial, por venir incardinados dentro de su campo de aplicación, al comprender dentro de su ámbito, cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas; enumerando a título de ejemplo, los trabajos de guardería, jardinería, conducción de vehículos y otros análogos, 'en los supuestos de que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domésticas'; expresión la entrecomillada que no puede entenderse, so pena de hacer ineficaz aquella enumeración ejemplificadora, como exigencia de que el prestador de los servicios desempeñe conjuntamente tareas estrictamente referidas a las que normalmente se prestan en el seno del hogar familiar: debe bastar que las concretas tareas desempeñadas se inscriban en las que normalmente se ejercen de dicho modo, ( STSJ Cataluña, Sala de 10 abril 1992 y STSJA Granada, nº 70/1996 de 10 enero; Recurso de Suplicación núm. 1857/1993).

La comunicación de extinción del contrato, de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.1 del Real Decreto indicado, regulador de éstas relaciones laborales especiales, al no tratarse de un desistimiento del empleador, por no cumplir éste, con los requisitos que para el mismo establece el apartado dos del citado precepto, constituyó un despido que sin causa deberá ser declarado improcedente, pues el dueño de la casa puede, desde luego, o despedir, o desistir; pero tiene que decir con claridad que hace una cosa o la otra; y ello por la elemental razón de que la trabajadora debe saber, desde el primer momento y con certeza, si está ante un despido, que le obliga a reaccionar en el plazo perentorio de veinte días, y le otorga, caso de ser declarado improcedente, una indemnización de 20 días por año de servicio, o está ante un desistimiento que le otorga el derecho a un plazo de preaviso (de 7 días como mínimo, que pasan a 20 cuando los servicios superaron el año) y una indemnización reducida (7 días de salario por año de servicios), cuya eventual reclamación se permite durante plazos mas dilatados, que además son de prescripción ( STS de 27 junio 2008) y al no entenderlo así la sentencia recurrida, infringió los preceptos invocados, debiendo ser la misma revocada, aunque parcialmente, estimando la competencia de este orden jurisdiccional para conocer del litigio entablado, declarando de conformidad con lo dispuesto en el art. 55 ET, el despido improcedente, condenando a Dª. Eva, según establece el art. 10.1 del Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto, a que indemnice a la recurrente en la cantidad equivalente al salario en metálico correspondiente a veinte días naturales multiplicados, por el número de años naturales de duración del contrato, incluidas las prórrogas, con el limite de doce mensualidades, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año, sin derecho a salarios de tramitación ( STS de 5 junio 2002).

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicacióninterpuesto por Dª. Tarsila, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Algeciras en sus autos núm. 1.383/09, en los que la recurrente fue demandante contra Dª. Eva, GOLI REAL ESTATE S.L., en demanda de despido, y como consecuencia revocamos dicha sentencia, estimando la competencia de este orden jurisdiccionalpara conocer del litigio entablado, declarando el despido improcedente, condenando a Dª. Eva, a que indemnice a la recurrente en la cantidad equivalente al salario en metálico correspondiente a veinte días naturales multiplicados, por el número de años naturales de duración del contrato, según una antigüedad del 1-9-2004, incluidas las prórrogas, con el limite de doce mensualidades, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' del Banco Español de Crédito oficina urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital Avda. de Málaga núm. 4, núm. de cuenta 4.052 0000 65 2975 10, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 300€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO), Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente n0 4052-0000-35-2975-10, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte a la parte condenada que, tanto si recurre ella como si lo hace la actora y se hubiera optado por la readmisión, deberá readmitir a la parte demandante en su puesto de trabajo, con abono de la misma retribución que viniere percibiendo con anterioridad al despido, salvo que prefiera realizar tal abono sin contraprestación alguna.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior resolución definitiva. Doy fe.