Sentencia SOCIAL Nº 5255/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3056/2016 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8018221

EBO

Recurso de Suplicación: 3056/2016

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 22 de septiembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5255/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Alexis frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 28 de enero de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 383/2015 y siendo recurrido SERVÍCIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29 de abril de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de enero de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Alexis frente a SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), en materia de prestaciones por desempleo.

Debo absolver y absuelvo al Organismo Gestor de los pedimentos en su contra formulados.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- El trabajador, Alexis , con NIE Nº NUM000 , solicitó la prestación contributiva por desempleo.

En Resolución de fecha 27.07.11 le fue reconocida por el período 23.06.11 a 22.12.11 (180 días de derecho), docs nº 1 y 2 p. demandada.

2º.- En fecha 23.01.12 el actor solicitó el subsidio por desempleo, docs nº 3 a 5 p. demandada.

En Resolución de 23.01.12 se le reconocieron 900 días de derecho, doc nº 6p. demandada.

3º- En fecha 25.07.14 solicitó la incorporación al Programa de Renta Activa de Inserción(RAI), docs nº 8 a 10 p. demandada.

En Resolución de fecha 28.07.14 le fue reconocido 330 días de derecho por el período 26.07.14 a 25.06.15, doc nº 12 p. demandada.

4º.- En informe de TGSS, se investigó a la empresa MAHMOOD AHMAD QURESHI dentro del Plan de acción sobre empresas ficticias y altas fraudulentas en la Seguridad Social, docs nº 13 a 31 p. demandada.

5º.- En fecha 18.02.14 no constaba el actor que hubiera trabajado para dicha empresa y constando todos los trabajadores.

6º. En comunicación de fecha 27.10.14 se le comunicó la propuesta de revocación de prestaciones por desempleo, docs nº32 y 33.

No realizo alegaciones.

7º. En Resolución de fecha 24.11.14 se revocó la prestación por desempleo, docs 34 y 35. Interpuso reclamación previa en fecha 25.11.14, siendo desestimada en Resolución del SPEE de fecha 22.12.14, doc nº 39.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el beneficiario la sentencia desestimatoria de la pretensión por él planteada (en solicitud de 'revocación de las resoluciones del SPEE' que dejaron sin efecto la prestación de desempleo inicialmente reconocida') reiterando 'haber prestado servicios para la empresa investigada...' (Fj segundo, en relación con los hechos 6º y 7º); recurso que formaliza bajo un primer motivo que, formulado 'al amparo del artículo 193 b' de la LRJS , va dirigido a cuestionar la conclusión obtenida del valorado Informe de la Autoridad Laboral que, de la objetivada circunstancia relativa a que la empresa no constaba radicada en su domicilio social a la data de la Inspección, deduce que el reclamante 'no había desarrollado actividad alguna' para la misma. Avanza la parte en su razonamiento alegando que no se le puede irrogar perjuicio alguno de la circunstancia de que 'la empresa haya cerrado' cuando es así que en el folio 30 de las actuaciones se afirma que 'no se aprecia actividad del empresario aunque sí hay indicios de que la hubo'; a lo que añade lo manifestado sobre el particular por parte de los vecinos para concluir que la valoración probatoria así articulada le 'produce indefensión'

Varias son las razones que se ofrecen como contrarias al motivo articulado de contrario

Desde una perspectiva jurídico-procesal debe advertirse que ni se incorpora al mismo una propuesta alternativa a la judicial objeto de censura (con singular referencia al incombatido quinto ordinal fáctico), ni la referencia que se efectúa a la prueba testifical practicada resulta jurídicamente eficaz conforme a lo previsto en los artículos 193 y 196 de la LRJS

Por lo que concierne a la judicial valoración del Informe de la Inspección de Trabajo se efectúa la misma bajo criterios de razonabilidad y suficiente motivación que la Sala no puede alterar sin infringir lo dispuesto en el artículo 97.2 de la propia Ley Reguladora

SEGUNDO.-Recuerda, en este sentido, al Sentencia de la Sala de 26 de abril de 2016 (reiterado el criterio ya sustentado en la de 13 de mayo de 2016) 'que las actas de ITSS tienen atribuida la condición de documento público y la presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en las mismas que hayan sido constatados por el inspector actuante, salvo prueba en contrario'; lo que 'tiene su origen en diversos preceptos legales y reglamentarios': RDLeg 5/2000 art.53.2 (LISOS ); DA 4.2 de la Ley 42/1997 ; art 15 del RD 928/1998 y el art.9.3 de la Ley 31/1995 (LPRL); hoy, art. 23 Ley 23/2015 .

'A su carácter de documento público -avanza el Tribunal en su razonamiento- se refiere el art.15 del RD 928/1998 , de forma inapelable. Ahora bien, conforme al art.319.2 LEC , su valoración exige estar a lo que establece la ley especial y, por tanto, no a lo que dispone el art.319.1 LEC . Por ello lo calificamos como documento administrativo impropio. A su valor probatorio aluden los preceptos citados, en el sentido de que tienen presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en el acta que hayan sido constatados por el funcionario actuante, salvo prueba en contrario. (vid. art.15. RD 928/1998 y DA 4.2 Ley 42/1997 -hoy, art. 23 Ley 23/2015 -).

Pues bien, al igual que acontece en el supuesto que en la misma se examina, tampoco en en litigioso despliega la parte 'actividad probatoria' suficiente 'para combatir un hecho que consta acreditado en el acta y que, por tanto, goza de presunción de certeza: el carácter ficticio de la supuesta empleadora... (hecho que) resulta ser un potente y unívoco indicio de la existencia de simulación contractual ( art.386 LEC ) y, por tanto, del hecho que se imputa, sin que nada impida probar el fraude por la vía de presunciones...'

Se remite el citado 'antecedente' a lo resuelto por la Sala en su sentencia de 3 de diciembre de 2014 cuando mantiene que inacreditada 'la existencia de la la empresa supuestamente empleadora o, como es el caso, acreditado su carácter ficticio y su falta completa de actividad, resulta obvia la imposibilidad de tener por probado elintercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada, en que consiste el contrato de trabajo; así como las propias notas genéricas de trabajo y retribución, y las específicasde ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo' ( artículo 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores , y sentencias del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1.992 , 14 de febrero y 7 de marzo de 1.994 , 10 de abril y 20 de septiembre de 1.995 , 22 de abril de 1.996 , 15 de junio y 28 de octubre de 1.998 - Sala General -, 20 de julio y 29 de diciembre de 1.999 , 19 de julio de 2.002 , 3 de mayo de 2.005 , 29 de noviembre de 2.010 , entre otras). De tal manera que 'probado de forma directa el carácter ficticio de la empleadora y por presunciones la simulación contractual, la recurrente debía desplegar actividad probatoria para contra probar dichos hechos, actividad que no se ha desarrollado y que, por tanto, ha de suponer la desestimación del recurso'

Igual suerte adversa debe seguir el ahora examinado al no haberse producido la infracción denunciada en su motivo jurídico, pues sin perjuicio de advertir que las normas que en el mismo se citan no participan de este sustantivo caràcter ( art. 151.8 de la LRJS en relación con el 24 de la Constitución ) la íntima conexión existente entre el inmodificado hecho quinto de la sentencia y el reproche así formulado impide alcanzar una conclusión diversa a la judicialmente obtenida, contraria al crédito prestacional que ilegítimamente se pretende ostentar.

Esta Sala ha venido, de esta forma, solventando cuestiones análogas a la ahora planteada en contra de los intereses del beneficiario, rechazando el recurso por él interpuesto contra la sentencia de instancia confirmatoria de las impugnadas resoluciones administrativas por entender concurrente la situación de fraude analizada por las mismas

Tales pronunciamientos partían de la objetivada realidad que, descrita por el Juzgador a quo, venía a conformar la ficticia contratación del reclamante y, con ello, el fraude sancionado en la obtención de la correspondiente prestación de desempleo

Así, y por añadir otras a las ya mencionadas, la de 20 de febrero de 2015 confirma el desestimatorio pronunciamiento de instancia al no haberse cuestionado la decisión de la TGSS de anular el registro de la empresa (por lo que 'difícilmente pudo ser contratado por ella, y más difícil es que pueda acreditar la situación legal de empleo sin la cuál no se puede disfrutar de ninguna prestación contributiva') o la de 2 de mayo de 2013, al no haberse aportado por el beneficiario ninguna prueba justificativa de la relación laboral como las nóminas correspondientes.

Es cierto (y así acontece en el supuesto analizado por la de 15 de julio de 2015) que en aquellos casos en los que no se justifica la situación de fraude alegada debe preservarse el derecho del beneficiario en función de 'la dimensión que ofrece el relato judicial de los hechos que el Juzgador a quo declaró probados tras un motivado y razonable análisis de los distintos elementos de convicción incorporados al proceso'. Siendo ésta íntima conexión entre los mismos y la censura jurídica la que condicionará (insistimos en ello) una decisión eminentemente casuística

Reproduciendo el criterio sustentado en las de 7 de mayo y 5 de diciembre de 2014, reitera la sentencia de la Sala de 11 de abril de 2016 que 'l'alta fictícia constitueix una infracció molt greu de l' article 26.1 de la Llei d'Infraccions i Sancions a l'Ordre Social i correspon per tant la sanció (como la impuesta en firme el 30 de mayo de 2014 -hp 2º in fine-) de pèrdua de prestacions tal com ho estableix l'article 47.1.c) de la Pròpia Llei d'infraccions O sigui, el SPOE (avanza esta última en su razonamiento) revisa d'ofici la prestació reconeguda a la recorrent al constatar no omissions i inexactituds, sinó falsedat i frau en l'alta dels treballadors en la Seguretat Social per part de l'empresa citada, entre ells la demandant, de forma que està facultat per revisar d'ofici la resolució amb els efectes establerts en la norma'. En tales casos -advierte la Sala- '(...) corresponia a la treballadora recorrent destruir la connivència amb l'empresa contractant que per part del SPOE. havia quedat provada en base als fets constatats per la Inspecció de Treball després dels esbrinaments prop de la mercantil i dels treballadors de la seva plantilla, perquè aquests fets tenen valor de presumpció de certesa que admet prova en contra , i carregava la treballadora a destruir aquesta presumpció segons l'article núm. 217 de la Llei d'Enjudiciament Civil, per plantejar fets obstatius de la decisió del SPOE.'. Presunción que (como ahora también acontece) el trabajador 'no destrueix amb la seva prova els fets que ha constatat la Inspecció de Treball que admeten prova en contra, doncs estava a la seva ma aportar el mitjans de prova necessaris com el testimoni de persones de la direcció o de la plantilla de la mercantil, o altres mitjans de prova sobre les concretes circumstàncies i contingut de la prestació de treball, com els centres de treball on se la destinava, les persones de la mercantil que la van contractar, o sota el comandament de les qui estava, o de qui rebia ordres de treball, les tasques concretes que se li havien encarregat, la forma de percebre el salari, etc..'

Se reproduce lo manifestado en la de 22 de enero de 2016 (rec. 5978/2015) que 'en cas idèntic, i partint de que l'empresa que havia estès el contracte de treball a la demandant i l'havia donat d'alta a la Seguretat Social no tenia activitat i per tant era empresa laboralment fictícia, de manera que les relacions laborals s'havien simulat per a fins diferents a la prestació de serveis d'acord amb l'article núm. 1.1. del ET., fos per percebre prestacions, o per obtenir autoritzacions de treball, o per a la reagrupació familiar, com a fet coincident de la sentència de la instància i de l'actuació inspectora , al no haver destruït la treballadora els fets del Informe de la Inspecció de Treball com ja hem dit abans, que te presumpció de certesa per la Llei 42/1997 d'aplicació, actualment Llei 23/2015 de 21 de juliol, reguladores de la Inspecció de Treball i de la Seguretat Social, i que l'article núm. 97,2 de la LGSS reforça, no es pot admetre que hagués existit una prestació real de serveis per compte d'altre, de manera que falla el requisit necessari per tenir dret a les prestacions per desocupació del Règim General de la Seguretat Social, ja que l'article núm. 215 de la norma exigeix haver perdut el treball anterior, dret que decau al no haver prestat serveis reals per compte de la mercantil investigada, de forma que conseqüentment la demandant haurà de retornar el import indegudament percebut per aplicació de l'article núm. 45 de la LGSS..'

Inacreditada, en definitiva, 'la existencia de la empresa supuestamente empleadora o, como es el caso, acreditado su carácter ficticio y su falta completa de actividad, resulta obvia la imposibilidad de tener por probado elintercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada,en que consiste el contrato de trabajo; así como las propias notas genéricas de trabajo y retribución, y las específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo...'

Y en tales casos (cuando se concluye 'que no existió relación laboral entre demandante y codemandada) no (podría) eficazmente invocarse la infracción del artículo 126 de la LGSS 'ya que las consecuencias de la inexistencia de relación laboral deben alcanzar tanto al demandante como a la codemandada, y no a esta sola...' ( STSJ de Andalucía/Málaga de 28 de abril de 2015 )

Sobre la base de lo expuesto y argumentado procede el anunciado rechazo del recurso interpuesto y la consecuente confirmación de la sentencia de instancia

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Alexis s frente a la sentencia 28 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social 16 de Batcelona en los autos 383/2015, seguidos a su instancia contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE); debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe