Sentencia SOCIAL Nº 522/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2359/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160011652
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 2359/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 831/2016
Recurrente: Coral y CLECE, S.A
Representante: RAFAEL LOPEZ SERRALVO y AGUSTIN POZUELO SERRANO
Recurrido: FOGASA, EMPRESA MUNICIPAL DE INICIATIVAS Y ACTIVIDADES EMPRESARIALES
DE MALAGA (PROMALAGA), SERVICIOS SECURITAS S.A., ESCUELA DE ESPECIALIDADES
TURISTICAS ESESTUR S. COOP. AND., MINISTERIO FISCAL, CONJUNTA CONSULTING, S.L.,
BCM GESTIÓN DE SERVICIOS, S.L., AUSYSEGUR DISTRIBUCIÓN Y SERVICIOS, S.A., INVESTUR
CONSULTORES, S.L., AYUNTAMIENTO DE MALAGA y EULEN, S.A.
Representante:LUZ DE LA ALEGRIA MOLINA JIMENEZ y CESAR ESPINILLA DE LA CASALETRADO
DE FOGASA - MALAGA , MANUEL NAVARRO MALDONADOy S.J.AYUNT. MALAGA
Sentencia Nº 522/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a veintiuno de marzo de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Coral y CLECE, S.A contra la sentencia dictada por
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Coral sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado FOGASA, EMPRESA MUNICIPAL DE INICIATIVAS Y ACTIVIDADES EMPRESARIALES DE MALAGA (PROMALAGA), SERVICIOS SECURITAS S.A., ESCUELA DE ESPECIALIDADES TURISTICAS ESESTUR S. COOP. AND., CLECE, S.A, MINISTERIO FISCAL, CONJUNTA CONSULTING, S.L., BCM GESTIÓN DE SERVICIOS, S.L., AUSYSEGUR DISTRIBUCIÓN Y SERVICIOS, S.A., INVESTUR CONSULTORES, S.L., AYUNTAMIENTO DE MALAGA y EULEN, S.A.

habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20 de Julio de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- 1.- Dña. Coral (en adelante, la actora), mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , -en lo que interesa a esta litis- obtuvo en VI.1996 el título oficial de técnica de empresas y actividades turísticas, después de haber cursado (con los idiomas de inglés y francés) los estudios regulados en el RD 865/1980.

2.- En lo que ahora importa, en V.2016 la actora entró a formar parte de la plantilla laboral de la mercantil BCM Gestión de Servicios S.L. (BCM, en adelante), con efectos retroactivamente reconocidos por ésta empero de 22.IX.2015.

Y es que, en esta última fecha (y tal y como luego se tendrá la oportunidad de comprender mejor: vid. infra Hecho 3º.1), y, a partir de aquí, exactamente hasta el 22.VIII.2016, y en tanto se procedía a la adjudicación definitiva (que correspondería luego a la mercantil Clece S.A., con efectos desde el 23.VIII.2016; vid. señaladamente el Expediente 131/2015, por esta empresa aportado también a su correspondiente ramo de prueba documental) del (hasta el momento, parece) último contrato público promovido por el Ayuntamiento de Málaga y relativo al Servicio de Información Turística de la Ciudad de Málaga, y merced a su contrataciónprovisional (en virtud de los 3 contratos que constan, entre otros, a los folios 404 a 427 de las presentes actuaciones y cuyos contenidos doy aquí por íntegramente reproducidos; vid. señaladamente además el Expediente 123/2015, igualmente por las siguientes empresas aportado a su correspondiente ramo de prueba documental individual) por la Empresa Municipal de Iniciativas y Actividades Empresariales de Málaga S.A. (en adelante, PROMÁLAGA), BCM se hizo cargo efectivo del tal Servicio (y lo mantuvo de facto hasta el 22.VIII.2016, como se ha dicho), si bien ( ab initio) no se subrogó como empleadora y en el contrato de trabajo que, al igual que las otras informadoras turísticas, la actora tenía en vigor con la penúltima mercantil adjudicataria del mentado Servicio (la mercantil denominada Eulen S.A.).

(Los contratos públicos y los pliegos de prescripciones técnicas y los de condiciones económico- administrativas particulares concertados con Eulen S.A., BCM y Clece S.A., integran gran parte del Tomo II de las presentes actuaciones, además de estar contenidos -los de estas 2 últimas empresas- en el ramo de prueba documental de BCM y Clece S.A., y sus contenidos los doy aquí por íntegramente reproducidos.

También doy por reproducidas -pues en dicho Tomo también están- las facturas públicas abonadas a BCM - que constan igualmente en su ramo de prueba documental- y Clece S.A.) Por esta razón, en el mes de X.2015, la actora (y, por ejemplo, compañeras suyas de trabajo en Eulen S.A., como las Sras. Melisa , Ofelia , Piedad , Rocío , Ruth , Santiaga , Silvia , Tamara , Vanesa o Virtudes , lo hicieron también) interpuso demanda por despido contra el Ayuntamiento de Málaga, Eulen S.A.

y BCM (aduciendo en dicho escrito rector, por cierto, la hoy demandante, una antigüedad de 1.IX.2009; que es asimismo la que consta en sus nóminas elaboradas por esta última empresa -BCM-).

Pues bien, en fecha 16.V.2016, ante el JS 3 de Málaga, se alcanzó conciliaciónjudicial en los autos 840/2015 (por despido), según la cual, previo desistimiento por la (hoy también) demandante de su acción inicial frente al Ayuntamiento de Málaga y Eulen S.A., BMC se avino a reconocer que había despedido improcedentemente a la trabajadora y a readmitirla con los efectos antedichos, mas sin abono de salario de trámite alguno. (El acta conciliatoria consta, entre otros, bajo el núm. 23 en el ramo de prueba documental de la actora, y su contenido lo doy aquí por íntegramente reproducido.) Y así las cosas, la actora, una vez en efecto repuesta ya por BCM (en V.2016, se insiste), comenzó a prestar efectivos servicios laborales para la misma, con la categoría profesional de informadora turística y a cambio de un salariobruto mensual (y último y por todos los conceptos al respecto computables) de 902,21euros.

3.- El 5.VIII.2016, empero, BCM preavisó a la actora de su despido objetivo y para el día 22.VIII.2016, día éste en que, realmente, el meritado acto extintivo tuvo lugar. En la misma fecha primera (5.VIII.2016), por cierto, la empresa entregó a la par a la actora una indemnización legal de 4.083,80 euros, calculada conforme a una antigüedad de 1.IX.2009 y un salariobruto mensual de 902,21euros*.

La preindicada carta de despido objetivo de la actora consta, entre otros, a los folios 9 a 11 de las presentes actuaciones, y su contenido lo doy aquí por íntegramente reproducido.

[(*) Se deja no obstante constancia aquí que, de acuerdo al Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Málaga (BOPMA de 7.V.2010), e incluida su más reciente actualización salarial, un trabajador fijo municipal y en situación equivalente a la de la actora (esto es un oficial administrativo, incardinado en el subgrupo C1, nivel 17), habría ameritado entonces un salario mensual bruto de 2.260,97 euros, de acuerdo al siguiente desglose: Sueldo: 727,23 euros. Trienios: 159,48 euros. Complemento de destino: 376,06 euros.

Complemento específico: 692,41 euros. Prorrata de pagas extras: 305,79 euros.] 4.- Es muy importante destacar, ya por fin, que, a fecha 22.VIII.2016, junto con la actora, otras 14 personas formaban parte ( subrogadas ya) de la plantilla laboral de BCM. Pues bien, de ellas, 5 causaron baja voluntaria en la empresa y (al parecer) en la dicha fecha; 2 vieron extinguidos sus contratos por fin de obra; a 4 les entregó carta anunciándoles, no su despido objetivo y en fecha 22.VIII.2016, sino su subrogación empero por Clece S.A. y con efectos 23.VIII.2016 (de ellas, empero, sólo 3 fueron contratadas y ex novo, al día siguiente, por Clece S.A.; concretamente, las Sras. Ruth , Melisa y Beatriz ) y las 4 restantes (las Sras.

Ofelia , Rocío , Virtudes y Carolina ) fueron también objetivamente despedidas, como la hoy demandante.

5.- Por cierto, y ya para terminar este fáctico ordinal, es dable señalar que: A fecha 20.VI.2016, BCM disponía de un total de 525 trabajadores en plantilla (y en los términos exactos que constan a su relación nominal de trabajadores sacada de los archivos de la TGSS, obrante al documento núm. 16 de su ramo de prueba correspondiente y cuyo contenido doy aquí por íntegramente reproducido).

A fecha 24.VII.2016, dicha relación era de 508 trabajadores (e ídem).

A fecha 24.VIII.2016 dicha relación era de 234 trabajadores (e ídem).

Y a fecha 19.IX.2016 dicha relación era de 204 trabajadores (e ídem).



SEGUNDO.- 1.- El 19.IX.2016, la actora formalizó, ante el Ayuntamiento de Málaga, reclamación administrativa y previa a esta vía judicial y por despido (en lo que aquí interesa).

La meritada reclamación administrativa de la actora consta, entre otros, a los folios 14 a 16 de las presentes actuaciones, y su contenido lo doy aquí por íntegramente reproducido.

2.- Fue desestimada ésta por decreto municipal de 4.X.2016, que, como documento núm. 5 consta al ramo de prueba correspondiente del Ayuntamiento de Málaga y cuyo contenido doy aquí por íntegramente reproducido.

3.- Y el 4.X.2016, ante este Juzgado de lo Social, la actora interpuso la demanda que está en el origen de las presentes actuaciones y cuyo contenido, junto al de sus sucesivas aclaraciones y ampliaciones, doy aquí por íntegramente reproducido.



TERCERO.- Resta indicar lo siguiente: 1.- El Ayuntamiento de Málaga dispone, al menos desde mediados de 1997, y adscrito al Área de Turismo y Promoción de la Ciudad, de un Servicio de Información Turística de la Ciudad de Málaga; se trata, al decir de esta propia Entidad local, de un servicio esencial que se presta a turistas y visitantes, además de a los propios ciudadanos de Málaga.

No obstante, para la implementación del meritado Servicio, y aduciendo la falta de recursos humanos propios al efecto, el Ayuntamiento de Málaga, bien indirectamente a través de la oportuna encomienda a PROMÁLAGA o bien directamente, ha venido recurriendo al mercado para, a través de los procedimientos administrativos al efecto establecidos, contratar con diferentes empresas su llevanza a cabo. (En realidad puede afirmarse que de una manera habitual, PROMÁLAGA actuó en este sentido para el Ayuntamiento de Málaga durante los años 1997 a 2007, momento en que, de forma ya directa, esta Entidad local formalizó los oportunos contratos públicos con las diferentes empresas por sí misma, a salvo también de algunas encomiendas puntuales a PROMÁLAGA y ocurridas entre 2007 a 2015.) 2.- En la práctica, el Servicio en cuestión se articula sustancialmente (desde siempre) a través de diversas Oficinas y Puntos y Lugares de Información repartidos a lo largo de la ciudad de Málaga y su área de influencia, y en ellos, los llamados informadores turísticos ( externos, para entendernos aquí; sin formar parte de la plantilla laboral municipal), informan de manera principal a quienes por allí se acercan sobre aspectos histórico-artísticos de Málaga, actos culturales y artísticos desarrollados o por desarrollar en la ciudad y otras cuestiones de interés general (horarios de trenes y autobuses, localización de calles y comercios, etc.).

Pero además de esta función principal, y siempre con los instrumentos informáticos (ordenadores portátiles, tablets...) que, según el caso, les proporcionan las empresas adjudicatarias del Servicio en cada momento, estos informadores entran puntualmente en la intranet del Área de Turismo y Promoción de la Ciudad del Ayuntamiento de Málaga y para rellenar un determinado formulario donde dejar cuenta de las quejas o sugerencias hechas por los usuarios del tan mentado Servicio.

[Para mayor claridad, se deja constancia expresa aquí que el contenido íntegro de este ordinal fáctico 3º.2 dimana de la muy creíble declaración testifical del Sr. Lorenzo .] 3.- Importa además dejar sentado que, permanentemente, el Servicio es visitado y controlado por un coordinador municipal (el Sr. Lorenzo , precisamente; integrado en la plantilla del Ayuntamiento de Málaga), con la finalidad de asegurarse, la Entidad local, el estricto cumplimiento, por la empresa en cada momento adjudicataria del mismo, de lo impuesto por el correspondiente contrato público y sus pliegos de prescripciones técnicas y condiciones económico-administrativas particulares.

A tal efecto, el meritado coordinador municipal está en permanente contacto con la persona coordinadora del Servicio y designada por la empresa particular adjudicataria (durante la explotación del tan mentado Servicio por Eulen S.A., BCM y los primeros meses con Clece S.A., -hasta su despido por ésta- esta persona fue siempre la Sra. Melisa ), y a la misma le traslada órdenes improvisadas y en otros casos recordatorios sobre aspectos tales como, por ejemplo: -La prohibición de colocar carteles en la puerta de la Oficina de la Marina, durante el verano, y que indicasen a los visitantes que cerrasen la puerta, debiéndose conectar por el contrario la cortina de aire para que no se escapara el frío del aire acondicionado.

-La necesidad de dar salida a los folletos de 8 horas, 2 días y 3 días, con prioridad al mapa A4.

-La necesidad puntual, ante la llegada de un crucero a la ciudad, de dar salida al folletoMálaga Cruise Shops, y llevar muchos de éstos también en el Autobús Turístico.

-Ampliaciones de horarios de concretos Puntos de Información durante los meses de verano, o la puntual ampliación del horario de los mismos.

-O la prohibición de comer en el interior del Puesto de Información de la Alcazaba.

Para mayor claridad, lo cierto es que, el meritado coordinador municipal en realidad visitaba, controlaba e inspeccionaba el estado de las Oficinas y Puntos de Información Turística de la Ciudad, con gran celo, para que en ellos se realizaran, en las mejores condiciones de calidad y en las horas contratadas, las funciones propias del Servicio contratado (directa o indirectamente, a través en este caso de PROMÁLAGA) por el Ayuntamiento de Málaga. Ahora bien, de qué personas ocupaban en cada momento los meritados espacios informativos (a través de la oportuna confección de cuadrantes), cómo se les formaba y sustituía en caso de ausencias, permisos o vacaciones..., se encargaba exclusivamente la coordinadora empresarial (más últimamente la Sra. Melisa , cabe insistir).

Siendo por lo demás las empresas en cada momento adjudicatarias del Servicio las que contrataban a los oportunos informadores turísticos, les retribuían mensualmente, les proporcionaban todos los medios necesarios para la realización de sus tareas (teléfonos móviles, ordenadores portátiles, uniformes, gorras, mochilas, cascos para manejar bicicletas...), y por supuesto (a través de la coordinadora, aunque con el matiz de coordinación dicho de ésta, a su vez, con el coordinador municipal) les daban órdenes de cómo debían realizar su trabajo, además de, llegado el momento, disciplinar el mismo.

[Para mayor claridad, se deja constancia expresa aquí que el contenido íntegro de este ordinal fáctico 3º.3 dimana de las muy creíbles, y en lo sustancial coincidentes, declaraciones testificales del Sr. Lorenzo y la Sra. Melisa .] 4.- No obstante lo acabado de decir, cabe reseñar que, adscrito al Área de Turismo y Promoción de la Ciudad, el Ayuntamiento de Málaga cuenta en su plantilla con el personal que consta al folio 49 de las presentes actuaciones (listado que doy aquí por íntegramente reproducido), y del que, por lo que luego se dirá, destaco a las personas siguientes: -Dña. Inmaculada , quien presta sus servicios en la sede de la Oficina de Turismo de la Plaza de la Marina; y, -Dña. Lorena , quien presta sus servicios en la sede denominada La Casita del Jardinero.

Pues bien, el trabajado de ambas empleadas municipales viene en realidad definido por la preparación de todo lo que sirve y da cabal contenido a las tareas de información llevadas después a cabo por las tan mentados informadores turísticos. Esto es, colaborar en el diseño y preparación de los distintos eventos turísticos de temporada, así como confeccionar el oportuno calendario; establecer el calendario de atraques de cruceros en el puerto de la ciudad... Sólo de manera excepcional, cuando la afluencia de público a las mentadas Oficina y Casita es masiva (Semana Santa, Feria Real...), las dichas empleadas municipales colaboran, codo a codo, con la informadora que en ese momento esté allí prestando sus servicios, y precisamente dando información turística. Pero cabe dejar muy sentado que este flujo de colaboración no viaja en sentido inverso, esto es, que por mucho trabajo que en un momento dado puedan tener acumulado las tan mentadas empleadas municipales, con éstas no colaboran a tal fin, para sacarlo adelante por mejor decir, las informadoras turísticas.

[Para mayor claridad, se deja constancia expresa aquí que el contenido prácticamente íntegro de este ordinal fáctico 3º.4 dimana de la muy creíble declaración testifical del Sr. Lorenzo .] 5.- Pues bien, en lo que ahora interesa y ya prácticamente para acabar este ordinal fáctico Tercero, cabe reseñar lo siguiente: Exactamente estas mismas funciones y sustancialmente en las mismas condiciones las ha realizado la actora, antes que para BMC, para las siguientes empresas y en los siguientes espacios temporales en que éstas fueron adjudicatarias de los correspondientes contratos públicos promovidos por PROMÁLAGA o el Ayuntamiento de Málaga y relativo al Servicio de Información Turística: -Investur Consultores S.L., del 9.VI.1997 al 8.I.2000 (sin solución de continuidad, y ambos días inclusive).

-Ausysegur Distribución y Servicios S.A., del 7.II al 30.IX.2000 ( ídem).

-Servicios Securitas S.A., del 1.X.2000 al 15.III.2001 ( ídem).

-Investur Consultores S.L., del 16.III.2001 al 15.IV.2003 (sin solución de continuidad, salvo el 20.VI.2002; y ambos días inclusive).

-Escuela de Especialidades Turísticas ESESTUR S.Coop.And., del 16.IV al 9.VI.2003 (sin solución de continuidad, y ambos días inclusive).

-Conjunta Consulting S.L., del 9.VI.2003 al 15.IX.2009 ( ídem; mas a tiempo parcial).

-Eulen S.A., del 1.IX.2009 al 21.IX.20015 ( ídem; de nuevo a tiempo completo).

[Los contratos públicos concertados con parte de las empresas, integran los folios 924 a 947 de las presentes actuaciones y sus contenidos los doy aquí por íntegramente reproducidos.] 6.- Y por fin, cabe destacar que: 6.1.- Poco antes de la salida de BCM, y preveyendo Clece S.A. hacerse cargo en breve del Servicio de Información Turística (como así lo hizo de forma efectiva en fecha 23.VIII.2016, cabe volver a insistir), esta empresa hizo una oferta pública (el 20.IV.2016) para la selección y contratación laboral (por 1 año, a jornada parcial: 30 horas a la semana) de informadores turísticos, y bajo los siguientes requisitos que los candidatos debían cumplimentar (ajustados, por cierto a las exigencias del preindicado Expediente 131/2015): -Estudios mínimos: Diplomatura en Turismo o ciclo formativo de grado superior en el ámbito turístico.

-Experiencia mínima: 6 meses.

-Requisitos mínimos: Idioma español (nativo o bilingüe). Dos idiomas foráneos, uno de ellos inglés.

El nivel mínimo será B2 para uno y B1 para el otro, o certificado equivalente. En su defecto, acreditar una residencia mínima de un año en un país cuya lengua oficial sea la que se quiere acreditar.

-Requisitos deseados: Experiencia mínima de 6 meses en puesto similar.

6.2.- Pues bien, como casi todos los trabajadores de BCM (bien en activo o quienes lo fueron en el pasado) también la actora presentó su candidatura a unos de los puestos ofertados por Clece S.A., y fue, en efecto, finalmente entrevistada por personal de esta empresa (entre ellas, la Sra. Valle ).

6.3.- No fue empero contratada la actora finalmente por Clece S.A. y en fecha 23.VIII.2016; como tampoco lo fue ninguna otra persona que hubiera formalizado su solicitud y, como ella, hubiera pertenecido o perteneciera a la plantilla laboral de BCM, si es que (y este era/es precisamente el caso de la actora) carecía de los oportunos certificados B2 y B1 de idiomas. (Esto fue también lo ocurrido, por ejemplo, a las Sras. Rocío , Virtudes , María Consuelo y Carolina .) En cambio, en fecha 23.VIII.2016, Clece S.A. sí que contrató ex novo a las siguientes personas que, hasta el 22.VIII.2016, formaban parte de la plantilla laboral de BCM: las Sras. Ruth , Melisa y Beatriz .

Del mismo modo (y aunque, en efecto, no consta en su ramo de prueba documental el oportuno contrato, sí consta empero el alta en Seguridad Social de la trabajadora por cuenta de esta empresa), Clece S.A.

contrató en fecha 23.VIII.2016 a la Sra. María Rosa , quien había formado en su día parte de la plantilla laboral de BCM, aunque ya no lo era a fecha 22.VIII.2016.

Y, con esta misma circunstancia (de pertenencia pasada), contrató al Sr. Ángel en fecha 25.VIII.2016.

6.4.- Así las cosas, llegado pues el 23.VIII.2016, Clece S.A. arrancó el Servicio de Información Turística de la Ciudad de Málaga con un total de 12 trabajadores contratadosex novo; de ellos, como se acaba de indicar, 3 estaban prestando servicios laborales para BCM a fecha 22.VIII.2016 (y una de estas personas era su coordinadora, que también pasó a ser de inmediato la coordinadora en Clece S.A.: la Sra. Melisa ), y 1 (la Sra. María Rosa ) había formado en su día parte de la plantilla laboral de BCM.

Ese día 23.VIII.2016 y los inmediatos siguientes, la mentada coordinadora Sra. Melisa fue la encargada de ir pasando por cada una de las Oficinas y Puntos de Información Turística ya dichos y de aleccionar al personal contratado ex novo por Clece S.A acerca del preciso trabajo que en tales espacios debían realizar y la manera de hacerlo.

[Es dable reseñar que para la confección de todo este ordinal 3º.6, amén de la documental aportada por BCM y Clece S.A. y a sus correspondientes ramos probatorios, se ha tenido también en cuenta la declaración testifical de la Sra. Valle , mas corregida en parte (pues no se comprende cómo puede formar alguien que nunca ha sido informadora turística) y complementada con la muy creíble declaración también testifical ya dicha de la Sra. Melisa .]

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y codemandada 'Clece, S.A.', recurso que formalizaron, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda por despido formulada por Dª Coral , declarando la procedencia del despido por causas objetivas de que fue objeto en fecha 22.08.2016 por parte de la entidad demandada BCM GESTION DE SERVICIOS S.L., a la que no obstante condena a abonar a la actora la suma de 6.594,41 euros en concepto de indemnización extintiva, con la responsabilidad solidaria en cuanto al abono de tal importe de la codemandada CLECE S.A., y con correlativa absolución de las restantes entidades demandadas en autos.

Y frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación tanto por la demandante como por la demandada CLECE S.A., en el que tras reclamar la revisión de los hechos declarados como probados denuncian haber incurrido la sentencia recurrida diversas infracciones normativas que han de conllevar el que la misma haya de ser revocada, a los efectos interesados por cada una de ellas.



SEGUNDO.- Comenzando con el recurso articulado por la demandante, en el mismo se formulan inicialmente tres motivos de recurso con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, a través de los cuales se solicita la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, y en concreto se interesa la modificación del contenido del hecho tercero y la inclusión de un nuevo hecho séptimo, con el contenido que propone.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010, 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Y lo cierto es que aplicando tales condicionantes al supuesto de autos entiende la Sala que la revisión interesada habrá de ser desestimada, y ello preferentemente por cuanto entendemos que los datos que se tratan de introducir por la recurrente carecen por completo de relevancia a los efectos modificativos del fallo judicial impugnado. A tal efecto, y por lo que atañe a la primera modificación instada del hecho tercero, pocas dudas podemos albergar en relación a que los datos que se tratan de incluir resultantes de los correos electrónicos aportados a las actuaciones resultan puramente anecdóticos y en todo caso inocuos a los efectos resolutivos del presente procedimiento, máxime visto el contenido del hecho probado tercero apartado 3º, en el que se relata con detalle y precisión las funciones desplegadas por el coordinador municipal, que claramente son las que se plasman y manifiestan en los correos invocados por la demandante. Semejantes condicionantes son extrapolables para rechazar la segunda modificación reclamada del mismo hecho tercero, cuando con absoluta independencia de la fecha de su entrevista laboral, lo realmente relevante y que consta sobradamente probado en autos es que en la misma se constató que la demandante carecía de uno de los requisitos exigidos en el pliego de adjudicación para que pudiera continuar prestando sus servicios de informadora turística, como era el necesario de conocimiento de idiomas y su acreditación mediante certificados oficiales B1 y B2, tal y como se relata en el inatacado hecho probado sexto. Y por último, por lo que atañe a la solicitud de inclusión del nuevo hecho séptimo, evidente ha de resultar que el contenido obrante en la redacción alternativa propuesta en nada incide en la controversia objeto de resolución en el presente procedimiento, aparte de carecer de la trascendencia que le otorga la recurrente, cuando las particulares condiciones y circunstancias concurrentes en el servicio de información turística en que estaba empleada aparecen reflejadas con notable extensión en los hechos probados tercero y cuarto.



TERCERO.- Por su parte, la entidad CLECE S.A. igualmente comienza su recurso de suplicación articulando dos motivos dirigidos a obtener la revisión de los hechos probados de la sentencia, en concreto la modificación del contenido de los hechos primero y tercero.

Y lo cierto es que, aplicando los mismos condicionantes jurídicos anteriormente citados, la pretensión revisora de la demandada tampoco podrá prosperar, y ello por los siguientes condicionantes: 1.- en relación a la modificación del contenido del hecho primero -apartado 4º-, cuando si bien la redacción que propone es innegablemente más clarificadora que la contenida en la sentencia, lo cierto es que de la misma no cabe extraer el exigido error del Juzgado al tiempo de fijar el contenido del hecho en cuestión, que en esencia viene a citar lo mismo que es reclamado por la recurrente; 2.- y por lo que respecta a la revisión del hecho tercero, cuando el concreto dato que se quiere adicionar carece de relevancia a los efectos resolutivos del presente procedimiento, como en adelante se verá.



CUARTO.- Tras ello, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, se articulan por ambas partes contendientes diversos motivos de recurso destinados al examen crítico de las normas en los que denuncian incurrir la sentencia impugnada en numerosas infracciones normativas.

Comenzando nuevamente con el examen del recurso articulado por la trabajadora, en el mismo de comienzo se invoca como infringido el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, entendiendo que la sentencia recurrida debió acoger la pretensión esgrimida atinente a la declaración de cesión ilegal de trabajadores en relación al Ayuntamiento de Málaga codemandado, que entiende era y fue en todo momento el único y auténtico empleador de la demandante.

Ello no obstante, el acogimiento de tal censura jurídica deviene imposible cuando de comienzo la parte recurrente, en la articulación de este motivo, incurre en el vicio procesal jurisprudencialmente denominado 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', y que tiene lugar cuando en desarrollo del motivo se parte de premisas fácticas distintas a las fijadas como acreditadas en la resolución recurrida, desconociendo con ello que no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida - sentencias del Tribunal Supremo de 03.02.2016, 08.03.2016 y 30.01.2017-. Y entendemos que ello es así cuando la recurrente sustenta esta concreta impugnación en un cúmulo variado de alegatos y extremos, absolutamente ambiguos y genéricos, que además carecen por completo de refrendo alguno en el apartado de hechos probados de la sentencia, el cual, muy al contrario de lo pretendido, es sumamente detallado y preciso acerca de las circunstancias y extremos -organizativos, materiales y de personal- concurrentes en la prestación del servicio de información turística del Ayuntamiento de Málaga, resultando de los mismos una manifiesta disociación entre las potestades y funciones realizadas al efecto por el Ayuntamiento titular de tal función y las actuaciones desplegadas por las diversas entidades que resultaron sucesivamente adjudicatarias del mismo, no existiendo en ello viso alguno del que siquiera inferir que realmente acaeciera la denunciada puesta a disposición de trabajadores de la entidad cesionaria al Ayuntamiento.

Junto a lo citado, cabe recordar que doctrinal y jurisprudencialmente, bajo el concepto común de cesión ilegal de trabajadores que describe el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, se regulan en realidad fenómenos distintos, y a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre: 1.- cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial, pero pretenden eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral; y 2.- las cesiones con una función interpositoria, donde el cedente es un empresario ficticio y la cesión persigue un objetivo fraudulento (así sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1997). Por lo que atañe a ésta última, la más reciente doctrina jurisprudencial en relación con los supuestos de subcontratación entre empresas ciertamente no exige para que haya cesión ilegal de trabajadores que la subcontratada sea una empresa ficticia y puramente aparente, pues el hecho de que pueda contar con elementos productivos e infraestructura empresarial propia no es suficiente por sí solo para negar la posible existencia de la misma. Como resuelve en tal sentido ya la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994, la circunstancia de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto y en la ejecución de los servicios contratados con la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa principal.

Por ello, si bien la distinción es más clara en el supuesto de que la empresa cedente no cuente con una infraestructura empresarial propia e independiente y su objeto no sea otro que el de proporcionar mano de obra a otros empresarios, cuando la empresa contratista sea una empresa real y cuente con una organización e infraestructura propias, debe acudirse con tal fin delimitador a determinar la concurrencia de otras notas, como podrían ser la que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991), o incluso, aun tratándose de empresas reales, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para la otra ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1989), pues la cesión ilegal también se produce cuando tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994 y 12 de diciembre de 1997).

Dicho lo anterior, en el caso que ahora nos ocupa constan sobrados indicios de los que extraer que la empresa contratista BCM puso efectivamente en juego su propia infraestructura empresarial en la prestación del servicio para el Ayuntamiento de Málaga, no limitándose simplemente por ello a esa mera aportación de mano de obra. Del contenido de la sentencia recurrida pocas dudas podemos albergar en relación a que existía en autos una justificación técnica de la contrata y una autonomía de su objeto, lo que avalaba el que se hubiera acudido a fórmulas de subcontratación para la realización del servicio, perfectamente lícitas y legítimas -incluso habituales- en los tiempos presentes; y junto a ello, consta probado que era la contratista BCM la que real y efectivamente aportaba medios de producción propios para realizar la actividad contratada -la que además descansaba en gran medida en la mano de obra-, manteniendo en todo momento los poderes empresariales de dirección, control y disciplinarios frente a sus empleados, lo que aleja tal situación de la proscrita cesión ilegal de trabajadores prevista en el artículo 43 que se denunció como vulnerado.



QUINTO.- Tras lo anterior, y siguiendo un orden lógico en el examen del recurso articulado por la demandante, hemos de pasar a examinar la censura jurídica invocada por la actora en los motivos sexto y séptimo de su recurso, en los cuales se denuncian como vulnerados los artículos 42 y 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Comenzando con la pretendida aplicación al caso del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, al amparo del cual la demandante sostiene que la nueva entidad adjudicataria del servicio hubo de subrogarse en su vínculo laboral y que al no hacerlo llevó a efecto un despido improcedente, lo cierto es que tal pedimento tiene un escaso recorrido cuando esta misma controversia ha sido resuelta recientemente por esta misma Sala en sentido contrario a sus pretensiones. De tal modo, en nuestra sentencia de 19.07.2017 -recurso 1025/2017-, al tiempo de resolver el despido de otra empleada en la misma actividad despedida al unísono que la demandante, tras declarar que '...si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión empresa, si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad...', y siguiendo los dictados contenidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2013, en la que se declaró que en los supuestos de sucesión de contratas la subrogación no opera de una manera automática en virtud del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, sino que para que se produzca tiene que concurrir bien una transmisión de activos patrimoniales, bien que el nuevo empresario se haya hecho cargo de una parte esencial de los trabajadores del anterior empresario -cuando se trate de sectores cuya actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra-, o bien que la subrogación se encuentre expresamente prevista en el convenio colectivo aplicable o en el pliego de prescripciones de la contrata o concesión administrativa, vinimos a sostener que tal presupuesto no concurre en el caso de autos, y ello sobre los siguientes condicionantes: 'la primera nota no consta que concurra en el supuesto de autos, ya que no existe transmisión de elementos patrimoniales, dado que, como hemos indicado anteriormente, la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica, sino que es necesario que se haya producido la entrega al nuevo concesionario o contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, lo que no consta haya ocurrido en el presente caso, máxime si tenemos en cuenta que en la nueva adjudicación del Servicio de Información Turística de la ciudad de Málaga a la empresa Clece S.A. se exigía a dicha empresa la aportación de unos medios materiales que no se exigían a la anterior concesionaria del servicio BCM Gestión de Servicios S.L.. Tampoco concurre la tercera nota, pues la subrogación entre los sucesivos contratistas no se encontraba prevista ni en el convenio colectivo aplicable, ni en el pliego de prescripciones de la contrata o concesión administrativa. Finalmente, en cuanto a la concurrencia de la segunda nota, si bien el nuevo adjudicatario del servicio Clece S.A. se ha hecho cargo de algunos de los trabajadores que venían trabajando para la anterior concesionaria del servicio BCM Gestión de Servicios S.L., no puede considerarse por ello que haya habido transmisión de elementos personales, dado que la nueva contratista tiene asignados al referido Servicio un total de doce trabajadores, de los cuales únicamente cuatro había prestado servicios para la anterior adjudicataria, por lo que no cabe hablar de que la nueva adjudicataria se haya hecho cargo de una parte esencial y mayoritaria de los trabajadores del anterior empresario (para ello hubiese sido preciso que la nueva adjudicataria al menos se hubiese hecho cargo de más de la mitad de los trabajadores que venían prestando servicios para la anterior adjudicataria).

Ello no queda desvirtuado en modo alguno por la sentencia de esta Sala de fecha 8 de febrero de 2017 ( sentencia 251/17), pues si la misma declaró la existencia de una subrogación empresarial entre la empresa Eulen S.A y BCM Gestión de Servicios S.L respecto de un anterior cambio en la empresa adjudicataria del referido Servicio de Información Turística de la ciudad de Málaga, eso fue debido a que en ese caso la nueva adjudicataria del servicio (BCM) se había subrogado en los contratos de todos los trabajadores empleados en el servicio adjudicado, con la única excepción de la demandante en el indicado procedimiento, mientras que en el supuesto de autos la nueva adjudicataria (Clece) únicamente se había subrogado en los contratos de cuatro de los quince trabajadores empleados por anterior adjudicataria (BCM) en el servicio adjudicado...'.

Y por otro lado, entrando en la resolución de la denuncia jurídica articulada en el motivo séptimo, atinente a la aplicación al caso del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores y ello a los efectos de que se reconozca que su salario regulador ha de calcularse conforme al que correspondería percibir a un empleado municipal en sus mismas condiciones, lo cierto es que de un somera lectura del contenido de tal artículo no solo no puede darse cobertura alguna a los alegatos de la recurrente, sino que muy al contrario de sus pretensiones hemos innegablemente que extraer lo contrario, y con ello declarar que al amparo del contenido de tal disposición legal, y ante la inexistencia de disposición específica en contrario en norma convencional aplicable o incluso en el pliego de condiciones de la contrata, las condiciones salariales de los trabajadores que prestan tales servicios habrán de ser las vigentes en la empresa adjudicataria del servicio, y en ningún caso las que serían hipotéticamente de aplicación a una trabajador de la entidad principal en idéntica situación. El artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores, al tiempo de regular la responsabilidad solidaria del empresario principal por deudas salariales, explícitamente alude a '...las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores...', incidiendo en que desde el punto de vista estrictamente legal el aspecto salarial de la relación del trabajador es ajeno a la empresa principal; y por último, parece evidente que en ningún caso tal circunstancia podrá ser catalogada como fraudulenta, cuando el supuesto que examinamos en nuestra anterior sentencia de 19.04.2017 dista mucho de asemejarse al presente, en el que no consta la existencia de disposición convencional ni contractual alguna por mor de la cual la empresa adjudicataria hubiera de respetar a sus empleados las condiciones salariales establecidas para los trabajadores de la empresa principal.



SEXTO.- Examinados los anteriores extremos, que podrían habernos llevado a la extensión de la responsabilidad derivada del despido enjuiciado a terceras entidades, la adecuada resolución del presente recurso exige ahora entrar a conocer el noveno motivo de recurso esgrimido, a través del cual reclama la demandante la declaración de nulidad de su despido por haber acaecido el mismo con vulneración de sus derechos fundamentales, incidiendo con ello en que la sentencia recurrida vulnera el contenido del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, y de los artículos 24 y 28 de la Constitución. En desarrollo de este motivo la demandante entiende que la decisión extintiva de la empresa demandada se produjo con violación de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, toda vez que de los indicios que cita entiende que su despido fué una represalia por las previas reivindicaciones que formuló en defensa de sus derechos e intereses, así como por causa de su actividad sindical o reivindicativa.

Ahora bien, muy al contrario de los extremos y argumentos invocados por la recurrente, los hechos tienen su propio lenguaje, y de los inalterados datos objetivos obrantes en el relato fáctico de la sentencia no podemos bajo ningún concepto entender concurrente viso o indicio significativo alguno del que siquiera inferir la concurrencia de la vulneración de derechos fundamentales denunciada a través del motivo que ahora nos ocupa.

Y ello entendemos es así por cuanto de los extremos contenidos en el apartado de hechos probados de la sentencia pocas dudas podemos albergar en relación a que la causa de la extinción del contrato de la hoy demandante no fue otra que su falta de conocimiento de idiomas extranjeros, circunstancia ésta que se revelaba como indispensable para que la misma pudiera continuar prestando servicios de informadora turística. Al efecto, la sentencia de instancia es detallada al tiempo de examinar este extremo, resaltando en su hecho sexto y en su fundamento de derecho tercero -apartado 3.3- las nuevas condiciones impuestas por el Ayuntamiento demandado para la adjudicación del servicio -expediente 131/2015-, de entre ellas el necesario conocimiento por el personal de información turística de dos idiomas foráneos, uno de los cuales había de ser inglés, así como su acreditación mediante la aportación de los certificados B1 y B2; resulta junto a ello que la hoy demandante, junto a otros empleados en tal servicio por la anterior adjudicataria, fue objeto de entrevista por la nueva adjudicataria a fin de valorar la concurrencia de los presupuestos y condicionantes requeridos para prestar el servicio, resultando de la misma su carencia de conocimiento de idiomas, lo que motivó el que la hoy demandante, al igual que el resto de informadoras que no disponían en tal momento de los exigidos certificados B1 y B2 en idiomas, no fuera contrata por la nueva adjudicataria del servicio.

Y es ésta circunstancia objetiva, y no otra, la que consta sobradamente probado en autos determinó su despido hoy enjuiciado, y en ningún caso la voluntad o propósito empresarial de represaliar a la actora, no constando en autos probados datos significativos de los que extraer los preceptivos indicios de los que inferir el haber acaecido el despido de la demandante con vulneración de sus derechos fundamentales, lo que ha de conducir a la desestimación de este motivo de recurso.

SÉPTIMO.- A continuación, habremos de resolver el motivo articulado en octavo lugar, a través del cual se denuncia como vulnerado el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, indicando en ello que habiéndose superado los umbrales numéricos establecidos en el artículo citado la empleadora hubo de haber acudido a los trámites del despido colectivo para proceder a su despido, y al no haberlo hecho el mismo habrá de reputarse como nulo.

Al respecto, y del contenido del inalterado hecho probado primero apartado 5º, consta acreditado en autos el que la entidad BCM, de una plantilla de 525 trabajadores que tenía el 20.06.2016, pasó a tener el 24.08.2016 -esto es, dos meses más tarde y dos días tras el despido de la demandante- una plantilla de 234 trabajadores. Es más, consta acreditado que en el mes anterior al despido de la actora se redujo su plantilla en más de un 50%, pasando de 508 trabajadores que tenía el 24 de julio a los indicados 234 que tenía el 24 de agosto. Que la reducción de tal volumen de plantilla supera con creces los umbrales del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores pocas dudas nos puede ocasionar, y lo cierto es que en ello tampoco llega a entenderse el planteamiento mantenido al efecto en la sentencia recurrida, que al tiempo de abordar esta concreta problemática se limita a citar un cúmulo de aspectos genéricos de la misma para acto seguido desentenderse por completo de su particular aplicación a este caso concreto. Junto a lo expuesto, y a tal efecto de cómputo de trabajadores, tampoco nos puede presentar duda u obstáculo alguno el que tal referencia de reducción de personal venga referida a 2 días tras el del despido de la demandante -así al 24.08.2016-, cuando incluso la sentencia del Tribunal Supremo de 23.04.2012, al tiempo de resolver una problemática sustancialmente idéntica a la que ahora nos ocupa, incide en que un comportamiento de tal tipo podría perfectamente incluirse en '... los supuestos de obrar fraudulento contrario al artículo 6-4 del Código Civil , como acaece cuando la proximidad entre los sucesivos ceses es tan escasa que cabe presumir que el empresario sabía que a las extinciones acordadas se le unirían en fechas próximas otras con las que se superarían los umbrales del despido colectivo...', incidiendo en que '... la proximidad entre las 'nuevas extinciones' y la del actor es tan corta, dos días, que tan mínimo espacio de tiempo es revelador de un proceder intencionado por parte de la empresa que actuó sabiendo lo que haría dos días después y no acordó simultáneamente todas las extinciones con el fin de eludir la aplicación de la norma general del artículo 51-1 del E.T .. Tal proceder debe anularse por fraudulento, conforme al artículo 6-4 del Código Civil , ya que, el corto periodo de tiempo existente entre las distintas extinciones contractuales revela que la decisión de extinguir varios contratos se tomó simultáneamente y que su ejecución se espació en el tiempo para evitar los trámites de los despidos colectivos, proceder que no puede impedir la aplicación de la norma que se trató de eludir...'.

Por lo tanto, el que al tiempo de ser cesada a la hoy actora y durante los 90 días previos a tal cese la empleadora BCM asistió a la extinción de los contratos de trabajo de otros numerosos empleados de su entidad, nada menos que unos 300 de una plantilla de 525, es más que evidente, superándose con ello de manera inequívoca los umbrales numéricos del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores; en relación las causas de tales extinciones, la citada sentencia del Tribunal Supremo de 23.04.2012 es clara y explícita en relación a que '... al empresario, conforme a los números 3 y 7 del artículo 217 de la L.E.C . incumbe la carga de probar la causa de las extinciones contractuales producidas durante el periodo de referencia, a fin de acreditar si procede o no su cómputo, y le perjudica la falta de prueba de ese dato...', siendo que en el caso de autos la falta de la debida probanza y acreditación de tal extremo ha de pechar contra la empresa, y con ello ser computables a los efectos que nos ocupan todos los contratos que en tal período de referencia se vieron extinguidos.

Consecuencia de lo expuesto, al amparo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores parece evidente que la entidad BCM GESTION DE SERVICIOS S.L., al tiempo de proceder al despido de la demandante, hubo de haber seguido el procedimiento de despido colectivo establecido al efecto en el artículo indicado, y al no haberlo hecho así, y por aplicación del artículo 124.13.3º de la Ley de la Jurisdicción Social, habrá de reputarse el despido enjuiciado como nulo, con las consecuencias derivadas del mismo previstas en el artículo 55.6 del Estatuto de los Trabajadores, con arreglo al cual la actora ostenta derecho a ser readmitida en su puesto de trabajo por la entidad BCM GESTION DE SERVICIOS S.L., y al cobro de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia, debiendo correlativamente de devolver el importe de la indemnización previamente recibida por el despido objetivo de que fue objeto.

Y a la vista de lo acordado, y sin necesidad de entrar a conocer y resolver el sexto motivo de recurso esgrimido por la recurrente -referido al erróneo cómputo de la indemnización puesta a disposición, y del que a lo sumo cabría derivar la improcedencia del despido-, procede estimar el parte el recurso de suplicación articulado por la misma, para con ello revocar la sentencia recurrida a los efectos de declarar la nulidad del despido de que fue objeto, con las consecuencias anteriormente citadas y que se expondrán en la parte dispositiva de la presente resolución.

OCTAVO.- Y tras lo anterior, y en último término, aun cuando la estimación del recurso articulado por la demandante priva en gran medida de sentido y alcance a la condena dineraria vertida en la sentencia recurrida frente a la entidad CLECE S.A., razones de congruencia nos obligan a resolver el motivo de recurso articulado por la misma, a través del cual denuncia incurrir la sentencia recurrida en vulneración del contenido de los artículos 44, 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 24.01.2002.

A través del mismo la recurrente viene a discrepar virulentamente del planteamiento mantenido en la sentencia recurrida, con arreglo al cual no solo entiende concurrente el fenómeno de la sucesión de empresas de BCM a CLECE S.A., sino que condena a ésta última a soportar las consecuencias económicas del despido de la demandante pese a catalogarlo previamente como procedente. Y lo cierto es que los argumentos y razones expuestas por la demandada ahora recurrente han de ser plenamente compartidos por la Sala, cuando la sentencia recurrida yerra manifiestamente en su planteamiento jurídico al tiempo de apreciar la indicada sucesión de empresas entre las dos indicadas adjudicatarias del mismo servicio de información turística del Ayuntamiento de Málaga, todo ello conforme a los razonamientos anteriormente expuestos, extraídos del contenido de la previa sentencia dictada por esta misma Sala en fecha 19.07.2017, a los que nuevamente nos remitimos.

Pero es que de cualquier modo, y aun cuando entendiéramos que era aplicable al caso de autos tal fenómeno sucesorio, como muy acertadamente recalca la entidad ahora recurrente, en ningún caso el mismo podría alcanzar a la transmisión de la responsabilidad económica de la empresa cedente por los despidos previamente llevados a efecto de sus empleados, cuando la más reciente doctrina jurisprudencial en la materia, contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 30.11.2016, al tiempo de analizar el contenido y alcance del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, viene a afirmar que el nuevo empresario que sucede en la actividad cedida '... no está obligado subrogarse en aquellos contratos de trabajo que hubieren sido válidamente extinguidos con anterioridad al momento en el que deba operar la subrogación...', reiterando en ello previa doctrina jurispruencial con arreglo a la cual se mantiene '... que es necesario que el contrato de trabajo se encuentre en vigor para que pueda operar el mecanismo subrogatorio...', argumentando en ello lo que sigue: ' ...El efecto de mantenimiento del vínculo requiere lógicamente que éste se encuentre vigente, por ello el art. 3.1 de la Directiva 2001/23 establece que 'los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral, existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia del traspaso', siendo por ello que la previsión del art. 44.1º ET parte de la subsistencia de la relación laboral en el momento de la transmisión, porque únicamente en este caso cabe que se produzca la novación subjetiva en el contrato, ya que ' resulta imposible aceptar la modificación de una relación jurídica ya extinguida'. Es por ello que la garantía de mantenimiento de la relación laboral que impone el art. 44.1º ET , no puede operar cuando se ha producido una previa extinción conforme a derecho del contrato, 'salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente...'.

Y con específica aplicación a un supuesto plenamente extrapolable al que ahora nos ocupa, así de trabajadores despedidos antes de la subrogación cuyo despido estaba siendo objeto de enjuiciamiento en tal momento, viene dicha sentencia a indicar que '... no conduce a un resultado distinto la circunstancia de que ese despido estuviere judicialmente impugnado por el trabajador y no hubiere recaído sentencia en la fecha en que se produce la subrogación, porque esto no desvirtúa las consecuencias jurídicas extintivas del despido, siendo que en nuestro ordenamiento jurídico el despido del trabajador tiene efectos constitutivos y produce la extinción del contrato desde su fecha, al tratarse, como recuerda nuestra precitada STS de 27 de abril de 2016, rec. 336/2015 , de una resolución contractual extrajudicial de suerte que la referida extinción del contrato se produce en el momento del despido, y no cuando se dicta la sentencia que resuelva sobre su calificación jurídica...', motivos todos ellos por los que la sentencia concluye afirmando que en tal caso que examinaba que '...la consecuencia de aplicar estos criterios al caso de autos es que la empresa recurrente no estaba obligada a subrogarse en el contrato de trabajo del actor...'.

Y aplicando tal doctrina al caso de autos, si el contrato de trabajo de la demandante se extinguió con anterioridad al día en que tuvo lugar el cambio de empresario, y además ello fue por despido objetivo procedente, pocas dudas podemos albergar en relación a que en ningún caso y bajo ningún concepto la nueva adjudicataria del mismo podría ser considerada ni solidariamente responsable del pago de la indemnización de aquél despido, cuando el mismo acaeció antes del cambio de empresario, ha sido catalogado como procedente -y por ende no fraudulento a los efectos indicados-, y viene por tanto referido a un trabajador en cuyo contrato de trabajo no había de subrogarse.

NOVENO.- Por todo lo anteriormente expuesto, y a modo de colofón, acogiendo en parte el recurso de suplicación articulado por la demandante, y en su integridad el formulado por la codemandada CLECE S.A., debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida a los efectos de declarar la nulidad del despido de que fue objeto la demandante en fecha 22.08.2016, declarando en exclusiva responsable del mismo a la entidad BCM GESTION DE SERVICIOS S.L., la que habrá igualmente de venir condenada a readmitir a la actora en su puesto de trabajo y a abonarle los salarios de tramitación devengados -a razón de 902,21 euros mensuales- desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia, sin perjuicio de la obligación de la trabajadora de devolver a la citada entidad el importe de la indemnización previamente recibida el 05.08.2016 de 4.083,80 euros.

Todo ello absolviendo a las restantes demandadas de la totalidad de pedimentos articulados en su contra en el curso de las presentes actuaciones.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª Coral y la entidad CLECE S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Once de Málaga de fecha 20.07.2017, en sus autos número 831/2016, y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia recurrida a los efectos de declarar la nulidad del despido de que fue objeto la demandante en fecha 22.08.2016, condenando en exclusiva a soportar las consecuencias derivadas del mismo a la entidad BCM GESTION DE SERVICIOS S.L., la que habrá igualmente de venir condenada a readmitir a la actora en su puesto de trabajo y a abonarle los salarios de tramitación devengados -a razón de 902,21 euros mensuales- desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia, sin perjuicio de la obligación de la trabajadora de devolver a la citada entidad el importe de la indemnización previamente recibida por importe de 4.083,80 euros. Y ello, correlativamente, a los efectos de desestimar las demandas formuladas contra el resto de empresas codemandadas, expresamente frente a la recurrente CLECE S.A., las que habrán por ello de resultar absueltas de todas las pretensiones deducidas en su contra en el curso de las presentes actuaciones.

Una vez firme esta sentencia, procédase a la devolución a la empresa recurrente CLECE S.A. del depósito constituido para recurrir y de la cantidad consignada para garantizar el importe de la condena.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Indíquese a las empresas demandadas que en caso de recurrir habrán de consignar la suma de 600 euros, y la cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad. También podrán constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena. Tal consignación podrá efectuarse: 1.- en caso de ingresos en efectivo, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-; 2.- y para el caso de ingresos por transferencia, habrá de tener lugar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). Para éste último caso de ingreso por transferencia, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, la cuenta número 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.