Sentencia Social Nº 5174/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1672/2007 de 19 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0023210

RM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 19 de junio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5174/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 21 de noviembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 550/2006 y siendo recurridos D. Everardo , -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Industrial Hotelera Hergas, S.L. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de noviembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimar íntegrament la demanda interposada Everardo contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, i INDUSTRIAL HOTELERA HERGAS, SL, declarar el dret de l' actor a la jubilació anticipada en un percentatge del 85% d' una base reguladora de 1.747,29 euros, amb data d' efectes de 6.4.06, i condemno al INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL al seu abonament, des de l'indicada data d' efectes."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- l' Actor, nascut el 8.3.46, ha treballat per compte de l' empresa codemandada de 1.9.61 i ostenta la categoria professional de "2on Cap de Recepció".

2.- Amb efectes de 6.4.06 l' empresa i l' actor subscrigueren un contracte a temps parcial de duració determinada, per jubilació parcial, amb una durada prevista fins el 8.3.11 i per una jornada del 15% de l' establerta convencionalment. Amb la mateixa data d'efectes i per la mateixa durada, l' empresa també subscrigué un altre contracte, aquest de relleu i a temps complert, amb la treballadora Camila , amb la categoria professional de "Grupo 1, ayudante de recepción", (folis 89 a 96).

3.- Demanada per l' actor la prestació de jubilació parcial, fou denegada per resolució de 21.4.06, "por no concurrir los requisitos exigidos en el artículo 12.6 del ET , ya que el trabajador relevista y el jubilado parcial no ocupan el mismo puesto de trabajo o similar".

4.- Interposada reclamació prèvia, ha estat desestimada per resolució de 22.6.06, a la que s' especifica que "la categoría del trabajador que se jubila es la de Jefe de recepción, que comporta entre otras funciones, las de mando. El trabajador relevista realiza las funciones de ayudante de recepción, por lo que no se consideran categorias equivalentes o similares".

5.- L' actor presta els seus serveis a l' Hotel Avenida Palace de Barcelona, i, en la seva condició de 2on Cap de recepció, ajuda al Cap de Recepció en el "checking in" i el "checking out", funcions en les que -quan no hi és en motiu de la seva jubilació parcial,- ha estat substituït per la treballadora contractada en relleu.

6.- Tant la categoria professional de l' actor, 2on Cap de recepció, com la de la treballadora rellevista, ajudant de recepció, estan integrades en el mateix grup professional, el núm. 1, del regulats a l' art. 15 del Conveni de Catalunya d'Hostaleria (DOGC 26.10.04, foli 149 ).

7.- La base reguladora de la prestació de jubilació anticipada és de 1.747,29 euros, el percentatge el de prestació que correspondria, el 85%, i la data d'efectes, 6.4.06."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, I.N.S.S. (Instituto Nacional de la Seguridad Social), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Everardo , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declaró el derecho del demandante a percibir las prestaciones correspondientes a la jubilación parcial solicitada en la cuantía correspondiente a las bases de cotización acreditadas, se alza en suplicación la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL articulando su recurso sobre la base de un único motivo destinado al examen del derecho aplicado. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Concretamente, por la vía del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se alega por la Entidad recurrente la infracción por el fallo de instancia de los artículos 166.2 de la Ley General de Seguridad Social y artículo 10 del Real Decreto 1131/02 que regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial así como la jubilación parcial en relación con el artículo 12. 6 c) del Estatuto de los Trabajadores , solicitando la revocación de la sentencia de instancia al entender que el actor no acredita el cumplimiento del apartado c) del art. 12.6 del ET, uno de los requisitos para acceder a la prestación reconocida en la instancia, pues, el trabajador contratado en la modalidad de relevo para su sustitución, no ocupa el mismo puesto de trabajo o uno similar, entendiendo por tal, el desempeñado en tareas correspondientes, al mismo grupo profesional o categoría equivalente, ya que ni se está ante trabajadores con funciones similares pues el actor ostentaba la categoría de 2º Jefe de recepción y el contratado relevista lo es como ayudante de recepción, sino que, además, tienen salarios distintos y base de cotización diferente, así como la titulación exigida para ambos puestos también es diferente. El debate consiste pues, en determinar si el puesto de trabajo del trabajador "relevista" debe ser el mismo o similar al desempeñado por el trabajador parcialmente jubilado y la incidencia que el cumplimiento de dicha exigencia debe tener para este último, así como la aplicación de la doctrina correspondiente al presente caso

La cuestión planteada en este motivo es sustancialmente igual a la resuelta en sucesivas sentencias de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia por lo que resulta necesario traer aquí los argumentos que se han expuesto en ellas así como aplicar la solución idéntica adoptada que no es otra que la de desestimar el motivo de suplicación formulado por la Entidad Gestora.

La jubilación parcial, que aquí examinamos y que la Entidad Gestora denuncia como primeramente infringido, se regula en el artículo 166. 2 de la Ley General de la Seguridad Social . En dicho precepto se establecen que las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación parcial son las mismas que para acceder a la jubilación (con excepción de la edad), con más la contratación del trabajador en las condiciones previstas en el art. 12. 6 del Estatuto de los Trabajadores . Y, en éste (en igual sentido en el art. 9 y la Disposición Adicional 1ª del RD 1131/2002, de 31 de octubre ), se entiende como contrato de trabajo a tiempo parcial aquel concertado por el trabajador con su empresa, en las condiciones establecidas en el mismo artículo, con una reducción de jornada de trabajo y salario entre los límites que dispone, para lo que la empresa deberá celebrar simultáneamente un contrato de trabajo, con un trabajador en situación de desempleo o que tuviere concertado con la empresa un contrato de duración determinada "con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente". Este contrato de trabajo denominado "de relevo", entre otras circunstancias, y en lo aquí discutido, en su apartado c) dispone que, el puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o "uno similar", entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente.

En materia de seguridad social la doctrina unificada contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de mayo de 2004 (RJ 2004, 4365 ) a la que alude la STSJ de Cantabria de 17.09.07 (AS 2007 3455), declara que, el acceso a la prestación de jubilación, está vinculada a criterios de pura legalidad, de tal forma que para ser reconocida una prestación, el beneficiario debe acreditar la concurrencia de los requisitos precisos para ello. En concreto, en la jubilación parcial, de los preceptos citados se deduce que el actor debe acreditar los requisitos necesarios para el devengo de la pensión de jubilación (salvo la edad), lo que no se discute por la parte recurrente, así como, su contratación como trabajador a tiempo parcial, con la simultánea contratación del relevista, para su jornada reducida, u otro puesto similar, en los términos que expone. De la propia literalidad del precepto, con relación a su finalidad, expuesta en la propia exposición de motivos de la norma que regula esta modalidad de jubilación, no se deduce la claridad, en cuanto a la equivalencia o igualdad funcional, en el trabajo de relevista y relevado que postula la parte recurrente, en especial, para el reconocimiento de la prestación de jubilación, verdadero objeto del litigo.

De ahí que, en primer lugar, debe señalarse que el cumplimiento de las particularidades que debe reunir el contrato de relevo que debe concertar la empresa, simultáneamente al contrato de trabajo a tiempo parcial que suscribe el trabajador que se jubila, son ajenas a la persona del relevado y sus irregularidades, como tiene declarado esta Sala, en sentencia de 21.12.05 (AS 2005, 3641 ), el TSJ de Cantabria, en sentencias de 12.12.06 (AS 2007, 27) y 17.09.07 (AS 2007, 3455) y la del TSJ de Madrid de fecha 14.07.06 (AS 2006, 3555 ) entre otras, o en el posterior desarrollo de la relación laboral del trabajador sustituto, siempre y cuando el trabajador sustituido cumpla los requisitos legales y reglamentarios para acceder a la prestación solicitada, ya que la Disposición Adicional 2ª del Real Decreto 1131/2002 , no prevé una perdida de la prestación en su apartado cuarto, sino, una acción de reembolso frente al empresario infractor, lo cual ya resulta de por si suficiente para desestimar el motivo de suplicación instado por la recurrente.

TERCERO.- De otra parte, es preciso señalar que el artículo 12.6. c) del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción otorgada por art. 1.7 de Ley 12/2001 de 9 julio 2001 , establece que para poder realizar un contrato a tiempo parcial a quien se jubila parcialmente, y en proporción al porcentaje de jornada que se continúa trabajando, la empresa deberá celebrar simultáneamente un contrato de trabajo con otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. Este contrato de trabajo ("contrato de relevo") deberá tener, entre otras, la particularidad de que el puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente. A su vez, el artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores que es el encargado de definir el "grupo profesional" al que se refiere el artículo 12. 6 . c) citado, regula el sistema de clasificación profesional con una remisión expresa a la negociación colectiva en su primer apartado. De este modo, será la negociación colectiva, o en su defecto, el acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, los mecanismos legalmente establecidos para conformar el sistema de clasificación profesional de los trabajadores, por medio de categorías o grupos profesionales.

El mismo precepto establece en su apartado segundo que se entenderá por grupo profesional el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir tanto diversas categorías profesionales como distintas funciones o especialidades profesionales.

A tal efecto, en el caso que nos ocupa, es de ver que las categorías de 2º jefe de recepción -la del actor jubilado- y la de ayudante de recepción -la del trabajador relevista- pertenecen, según la dicción del propio convenio de aplicación (Convenio Colectivo de la industria de hostelería), al mismo grupo profesional (grupo 1), según establece el artículo 15 del convenio colectivo citado, aun cuando dichas categorías correspondan a niveles diferentes dentro de dicho grupo profesional, perciban salarios diferentes y coticen en distinto grupo, mas si ambos trabajadores realizan funciones que están integradas dentro del mismo grupo profesional, se cumple con el requisito que exige el artículo 12. 6 del Estatuto de los Trabajadores , pues el mismo no exige que el trabajador relevista desempeñe precisamente las funciones dejadas de realizar por el jubilado parcial, sino que permite que aquel ocupe otro puesto de trabajo, siempre que sea de categoría similar o pertenezca al mismo grupo profesional, no desprendiéndose de la dicción literal del precepto legal que debamos entender como pretende el recurso que las tareas deban ser similares para uno y otro, pues la norma estatutaria no exige que se pertenezca acumulativamente a la misma categoría y al mismo grupo profesional, sino que ambos requisitos los establece como alternativos.

Por ello, encontrándose demandante y relevista incluidos en el mismo grupo profesional y desarrollando ambos funciones incluidas en las descritas para los integrantes de ese grupo, debe afirmarse el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para que el demandante acceda a la prestación que solicita, lo que nos lleva a desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada íntegramente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia, de fecha 21 de Noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de los de Barcelona en los autos 550/06 , seguidos a instancias de Everardo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa INDUSTRIAL HOTELERA HERGAS, S.L. en materia de jubilación parcial, confirmando la misma en su integridad, sin expresa condena en costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.