Sentencia Social Nº 5160/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3471/2011 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2010 0002493

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003471 /2011 MCR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000835 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO

Recurrente/s:ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151

Abogado/a:MARIA DEL PILAR GARCIA-PUERTAS TABOADA

Procurador/a:MARIA FARA AGUIAR BOUDIN

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Ángeles

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

En A CORUÑA, a trece de Noviembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003471 /2011, formalizado por el/la letrada D/Dª MARIA DEL PILAR GARCIA-PUERTAS TABOADA, en nombre y representación de ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, contra la sentencia número 227 /11 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DEMANDA 0000835 /2010, seguidos a instancia de ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Ángeles , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Ángeles , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 227 /11, de fecha veintiséis de Abril de dos mil once

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Da Ángeles , con D.N.I. n° NUM000 , y nacida el NUM001 de 1969 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social como autónoma por su actividad de ganadera, que tiene aseguradas las contingencias profesionales en la actora ASEPEYO.

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha 4 de mayo de 2010, Da Ángeles fue declarada en situación de incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional con el derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 55% de la base reguladora de 841,80 euros mensuales.

TERCERO.- Da Ángeles presenta el siguiente cuadro clínico residual: Ya valorada en noviembre de 2008 con asma bronquial leve y rinitis estacional. Alergia al polen de gramíneas y ácaros de polvo desde 1994. En 2006 pruebas cutáneas positivas e IGE frente a epitelio de cabra (1,10) y de vaca (0,82). Actualmente evolución tórpida y frecuentes periodos de agravamiento.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFEISONALES, Nº 151, ASEPEYO, contra Dª Ángeles , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en la misma.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 1/7/11.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13/11/13 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, que con base en que los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito, considero que tienen naturaleza incapacitante, interpone recurso la representación procesal de la parte demandante, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos declarados probados y en segundo al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando:

1º/ el hecho probado primero, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal.

'Doña Ángeles , con DNI nº NUM000 y nacida el NUM001 /1969, se encuentra afiliada a la Seguridad Social desde el 1 de enero de 2005 como autónoma por su actividad de ganadera, que tiene aseguradas las contingencias profesionales en la actora ASEPEYO'.

Se basa en los folios, 106 y 154de los autos. Se acepta la revisión propuesta.

2º/ Se solicita asimismo la adicción de un nuevo hecho probado cuartoque diga:

'La trabajadora padece desde hace más de 20 años, con mucha anterioridad por tanto a su afiliación a la Seguridad Social, asma bronquial y rinitis estacional'

Se ampara en los siguientes documentos:

- Sentencia n° 386, de 9 de septiembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Lugo , en los autos 231/2009, en el expediente seguido por reclamación de la trabajadora del reconocimiento de I P Permanente derivada de Enfermedad Profesional.

- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de marzo de 2010, rec. num. 5223/09 .

Folios: 64,65,66, 67 y 98. Folios 306 y 330.

La pretensión así formulada se rechaza. Siguiendo constante doctrina del Tribunal Supremo, el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica, como exigen los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635). Y decir que 'La trabajadora padece desde hace más de 20 años, con mucha anterioridad por tanto a su afiliación a la Seguridad Social, asma bronquial y rinitis estacional', supone valoración jurídica vetada en la resultancia fáctica, porque precisamente el Instituto Nacional de la Seguridad Social, alega que las dolencias que ocasionaron la situación de incapacidad temporal, son anteriores a la afiliación. Como asi ya resolvimos para asunto idéntico al de autos, en recurso número 1880/2011.

3º/ Se solicita la adición de un nuevo hecho probado quintodel siguiente tenor literal:

'La trabajadora ya fue valorada a los efectos de incapacidad permanente en 2.008 (expediente NUM002 ), denegando el INSS el reconocimiento de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados derivada de enfermedad común con las patologías de asma bronquial y rinitis estacional. El dictamen entonces emitido por el EVI descartaba de forma expresa la etiología profesional de las dolencias y en fecha 04/02/2009 el EVI emitió informe en el que establece que la trabajadora presenta el siguiente cuadro clínico: 'ASMA BRONQUIAL LEVE. RINITIS ESTACIONAL', considerando que se trata de lesiones que no implican reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral y proponiendo sea declarada SIN INCAPACIDAD, añadiendo que en todo caso se trata de LESIONES EN LAS QUE SE DESCARTA ETIOLOGÍA PROFESIONAL Y LESIONES PREEXISTENTES A LA AFILIACIÓN. En la misma fecha el INSS dictó resolución de conformidad con dicha propuesta.

La trabajadora impugnó judicialmente la resolución y por Sentencia de 9-9-2009 del Juzgado Social num. 3 de Lugo en los autos 231/2009, ratificada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24-3-2010 , se confirmó la resolución de la entidad gestora tanto en el sentido de negar entidad incapacitante a las lesiones, como en el sentido de ratificar el origen común (y no profesional) de la patología respiratoria de la trabajadora haciendo especial incidencia en la larga preexistencia de la misma a la afiliación al sistema de seguridad social y la inexistencia de vinculación de las dolencias con la actividad profesional desarrollada.'

Se ampara en los siguientes documentos:

- Sentencia n° 386, de 9 de septiembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Lugo , en los autos 231/2009, en el expediente seguido por reclamación de la trabajadora del reconocimiento de I P Permanente derivada de Enfermedad Profesional.

- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de marzo de 2010, rec. num. 5223/09 .

Folios: 108 y Seguridad Social. 46 y 98. Folios

Se rechaza por los mismos argumentos que la revisión anterior. Y además por cuanto este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929 ] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487 ], 14-4-00 [AS 20001087 ], 15-4-00 ...).

SEGUNDO.- El primero y segundo de los motivos de suplicación, con sede en el art. 191 c), de la Ley Rituaria Laboral , achacan a la resolución recurrida violación, por aplicación indebida, del art. 136 y 137.1 de la Ley General de la Seguridad Social , por estimar, en esencia, que las dolencias que presenta la actora no son constitutivas de incapacidad permanente total, ya que las mismas no le impiden el desarrollo de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de ganadera. E infracción del art. 116 y 117 párrafo 2 de la Ley General de la Seguridad Social , al estimar en consecuencia que las dolencias son anteriores a la afiliación a la seguridad social.

La solución a la cuestión jurídica así planteada ha de ser la misma, que ya obtuvimos en recurso de suplicación mun.1880/11 y en la que expusimos.

El art. 116 LGSS , a propósito de la calificación de una dolencia como enfermedad profesional, dice así: «Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional».

El RD 1995/1978, de 12 de mayo (RCL 19781832), ha aprobado el mencionado cuadro o «lista de enfermedades profesionales con las relaciones de las principales actividades capaces de producirlas». En la sección o letra E) de dicha lista se incluyen las «enfermedades profesionales producidas por agentes físicos»;

A la vista de los preceptos reproducidos, el primero de los problemas a resolver es el alcance de la presunción legal -iuris tantum o iuris et de iure- de la calificación como enfermedad profesional («se entenderá por enfermedad profesional...») de las dolencias incluidas en el cuadro reglamentario de enfermedades profesionales; si la inclusión de una dolencia en la citada lista se calificara como presunción legal iuris tantum de incapacidad por riesgo profesional, podría resultar factible la aplicación prevalente del art.115.2.f. LGSS (RCL 19941825) (calificación como accidente de trabajo) sobre el art.116 LGSS (calificación como enfermedad profesional) de una enfermedad listada o incluida en la lista del RD 1995/1978 (RCL 19781832).

El problema señalado, en palabras del Tribunal Supremo, es primordialmente jurídico, en el sentido de que para su solución bastan los instrumentos y los razonamientos que son propios de la hermeneútica jurídica. Y en ese sentido manifiesta que: ' ... La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre las conexiones existentes entre los conceptos y el régimen jurídico del accidente de trabajo y de la enfermedad profesional ha establecido que el proceso de diferenciación entre uno y otra «no ha alcanzado en el derecho español entidad suficiente para entender que constituyen realidades enteramente segregadas» ( STS 19-7-1991 [RJ 19916836], rec. 1341/1990 , dictada en unificación de doctrina, que cita sentencia en interés de Ley de la propia Sala de 25-1-1991 [RJ 1991178], rec. 373/90).

Más concretamente, la razón de ser de la distinción no estriba en la acción protectora dispensada sino en determinados aspectos accesorios o instrumentales del régimen jurídico. La acción protectora dispensada se regula en ambos supuestos con arreglo al mismo esquema o estructura normativa, ya que a efectos de protección «la enfermedad profesional esencialmente es un accidente de trabajo» ( STS 19-5-1986 [RJ 1986 2578]). La consecuencia principal de la calificación radica más bien en la «prueba del nexo causal lesión-trabajo» para la calificación de laboralidad; en virtud de la presunción contenida en el art. 116 LGSS . tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas ( STS 19-7-1991 [RJ 19916836], STS 28-1-1992 [RJ 1992130], rec. 1233/1990 ; STS 24-9-1992 [RJ 19926810], rec. 2750/1991 ), mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto.

De la anterior doctrina jurisprudencial se desprende, en lo concerniente al presente caso, que el alcance de la presunción legal de laboralidad de las enfermedades profesionales incluidas en la lista reglamentaria tiene en materia de Seguridad Social la finalidad meramente instrumental de facilitar la acreditación de la protección reforzada de los riesgos profesionales, y no la finalidad sustantiva de diferenciar de manera significativa la intensidad de la protección dispensada.

A lo anterior cabe añadir que reiteradamente ha sentado la doctrina de suplicación, (sent. T. S. J. Madrid 19 /feb./ 91, entre otras. que recoge la sentada por el T.C.T., SS 22/4/83 y 7 y 9 de diciembre de 1987 ) que aunque la invalidez prevista en el art. 135 LGSS es la sobrevenida, no la congénita o adquirida, no puede entenderse esto, sólo en un sentido tan riguroso que rechace la posibilidad de que un trabajador que padeciera una enfermedad en el momento de iniciar la actividad laboral, sin que fuera impedimento para desarrollarla con normalidad, no pueda ser legalmente declarado en alguna de las situaciones de incapacidad por agravamiento de dicha enfermedad, por lo que aquellos trabajadores que, aún aquejados de males congénitos, pueden realizar los trabajos propios de una profesión, han de devengar la prestación por invalidez que les pueda sobrevenir por agravación de su enfermedad, siempre que reúnan el resto de los requisitos señalados en la Ley.

Ahora bien, la doctrina anteriormente referida se aplica siempre y cuando existan dolencias en la actualidad que ocasionen un grado de incapacidad por agravamiento de las mismas que resulte incapacitante, y es cierto que se dictó sentencia desestimatoria de la demanda, en la que se reclamaba la contingencia de enfermedad profesional de la incapacidad temporal padecida en el período de 13 de noviembre de 2008 a 28 de enero de 2009. Pero ello fue aplicando la institución de la cosa Juzgada, a la vista de la resolución ya dictada por el Juzgado de lo Social n° 3 de Lugo, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Y que, en el presente caso la cuestión es diferente. Puesto que ahora nos encontramos con que la actora es declarada en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, en un procedimiento iniciado tras el período de incapacidad temporal acaecido en fecha 03/09/2009.

TERCERO.- De los hechos probados de la resolución de instancia se infiere que la enfermedad de la demandante se ha visto agravada como consecuencia de la actividad desempeñada, y de un análisis complementario de las actuaciones, se obtiene que Ángeles con anterioridad al año 2005 (fecha de afiliación) sufría rinitis y asma por alergia al polen de gramíneas y ácaros de polvo, y es a partir del año 2006 que obtiene pruebas cutáneas positivas e IGE frente a epitelio de cabra (1.10) y de vaca (0,82). Con evolución tórpida y periodos de agravamiento. Por todo ello, estimamos que existe agravación suficiente para determinar la situación de incapacidad permanente total, y que tal agravación se ha ocasionado como consecuencia de la actividad agrícola que desempeña la demandante, generando a partir del año 2006, alergia frente a epitelio de cabra (1.10) y de vaca (0,82), que le impide el desempeño de las fundamentales tareas de agricultora por cuenta propia, por la contingencia de enfermedad profesional, por agravación, debido al desarrollo de su actividad, de la situación de asma y rinitis que ya padecía.

Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la mutua demandante, contra la sentencia de fecha 26/04/11, dictada por el Juzgado de lo Social num. Dos de Lugo , en autos 835/10, confirmamos la sentencia recurrida.

De acuerdo con el artículo 233.1 LPL , la recurrente ha de abonar los honorarios de letrado de la demandada-impugnante del recurso, por importe de trescientos euros (300 €). Dándosele a los depósitos constituidos el destino legal correspondiente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala - Sección abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.