Sentencia SOCIAL Nº 516/2022, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 218/2022 de 08 de Julio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00516/2022

C/PEÑA S/Nº

CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MMC

NIG:06015 44 4 2020 0001493

Modelo: N31350

TIPO Y Nº DE RECURSO:RSU RECURSO SUPLICACION 0000218 /2022

JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000373 /2020 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de BADAJOZ

Recurrentes:COMISIONES OBRERAS EXTREMADURA, Cesar

Abogados:JOSE MANUEL CORBACHO PALACIOS, LUIS DIEZ BENITEZ DONOSO

Recurridos:COMISIONES OBRERAS EXTREMADURA, Cesar

Abogados:JOSE MANUEL CORBACHO PALACIOS, LUIS DIEZ BENITEZ DONOSO

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. DON PABLO SURROCA CASAS

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 516/2022

En Cáceres, a ocho de julio de dos mil veintidós.

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 218/2022 interpuesto por el Sr. Letrado DON JOSE MANUEL CORBACHO PALACIOS, en nombre y representación de COMISIONES OBRERAS EXTREMADURA, y por el Sr. Letrado DON LUIS DIEZ BENITEZ DONOSO, en nombre y representación de D. Cesar, contra la Sentencia número 446/2021, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Badajoz en el procedimiento sobre INFRACCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES/DESPIDO/EXTINCIÓN DE CONTRATO nº 373/2020, seguido a instancia de D. Cesar frente a COMISIONES OBRERAS DE EXTREMADURA, siendo MAGISTRADA- PONENTE, la ILMA. SRA. DOÑA ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Cesar presentó demanda contra COMISIONES OBRERAS DE EXTREMADURA siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 446/2021, de fecha 30 de noviembre de 2021.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'PRIMERO.- El actor Don Cesar, venía prestando servicios para COMISIONES OBRERAS de EXTREMADURA desde el 12 de enero de 2009, con la categoría profesional de abogado, y salario bruto diario de 84,85 euros incluida la prorrata de pagas extras. Es de aplicación a la relación laboral el VII Convenio Colectivo para el personal de CCOO de Extremadura para los años 2019-2021.SEGUNDO.-La relación entre el actor y la demandada se inicia mediante contrato laboral de interinidad en fecha 12 de enero de 2009 hasta el 12 de mayo de 2009 para prestar servicios como abogado, perteneciente al grupo I, a tiempo completo para sustituir a la trabajadora Doña Zulima durante la IT por riesgo durante el embarazo. TERCERO.- En fecha 14 de mayo de 2009 hasta el 13 de septiembre de 2009 el actor y CCOO-Extremadura suscriben contrato de interinidad para la sustitución de la trabajadora Doña Zulima durante la suspensión del contrato por maternidad. CUARTO.- En fecha 14 de septiembre de 2009 el actor y CCOO-Extremadura suscriben contrato de trabajo de obra o servicio determinado a tiempo completo para prestar servicios como abogado, grupo I, siendo el objeto del contrato la realización de la obra o servicio 'apoyo a los servicios jurídicos 2009', siendo el actor objeto de despido objetivo por causas económicas en fecha 25 de mayo de 2013, poniendo a disposición del actor una indemnización de 6.997,82 euros, según se indica en la carta de despido, y que se le trasfiere a su cuenta bancaria, suscribiendo el actor documento de desglose del finiquito donde figuran los conceptos del mismo por un importe total de 9.649,88 euros., suscribiendo el actor su conformidad con dicha liquidación, firmando las partes el 27 de mayo de 2013 documento para el pago de los incentivos pendientes de 2009 y 2010 a abonar en los 5 años siguientes, por importe de 2992,65 euros (191 euros por mes). QUINTO.-El actor y CCOO-Extremadura suscriben contrato de arrendamiento de servicios jurídicos en régimen de iguala en fecha 27 de mayo de 2013 por plazo de un año, pudiendo prorrogarse por el mismo periodo de años, siempre que no medie denuncia expresa, para que el actor preste servicios como asesor jurídico para CCOO Extremadura, dándose el contenido de dicho contrato por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados, fijándose un fijo de 1400 euros brutos mensuales, y una parte variable mediante la aplicación de un % sobre la resultante de la (tarifa+ provisiones-descuentos de anticipos) correspondiente a los expedientes efectivamente cobrados en el mes natural inmediatamente anterior a la fecha de pago. Para ello CCOO de Extremadura elaborará un informe de liquidación mensual con los expedientes tramitados y cobrados en el período correspondiente y que requerirá de la aprobación por parte del asesor jurídico. Dicho informe será elaborado con los datos que proporciona el SERVUUR. Los porcentajes de aplicar sobre la tarifa será del 10%, que en fecha 26 de junio de 2014 se le modifica del 10 al 20% de la parte variable.SEXTO.-- En fecha 1 de septiembre de 2015 el actor y la demandada suscriben contrato laboral indefinido para prestar servicios como abogado, obra copia de dicho contrato en las actuaciones dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados, que finaliza en fecha 15 de septiembre de 2017 mediante despido objetivo, obrando carta en las actuaciones, se le abona una indemnización de 3.141,42 euros, suscribiendo el actor y la demandada en fecha 16 de septiembre de 2017 documento en el que se indica que el 1 de septiembre de 2017 le ha sido comunicada la extinción de su relación laboral basada en el artículo 52c) del ET, que se le pone a disposición la indemnización, y que aparte de la correspondiente liquidación de partes proporcionales a la fecha del cese se le reconocen unos atrasos salariales correspondientes a incentivos de anteriores ejercicios de 3900 euros que se le abonarán en 10 plazos mensuales consecutivos de 390 cada uno que se devengarán el último día del mes, comenzando el primero el 30 de octubre de 2017 y finalizando el último el 30 de julio de 2018, que con el percibo de dicha cantidad se entenderá saldada y finiquitada su relación laboral sin nada más que reclamar.SÉPTIMO.- El 16 de septiembre de 2017 el actor y CCOO-Extremadura suscriben contrato de arrendamiento de servicios jurídicos en régimen de iguala para que el actor preste servicios como asesor jurídico para CCOO Extremadura con carácter exclusivo para temas laborales y administrativos, civiles y penales derivados de la relación laboral, estatutaria, o funcionarial, no pudiendo tramitar en su despacho particular ningún tema de tal índole ni a trabajadores ni a empresas, a excepción de aquellos casos en que les una o se vean motivados por razones de carácter familiar o personal, por el contrario podrá compatibilizar el contrato de prestación de servicios de asuntos que afecten a otras ramas del derecho, asimismo el asesor se abstendrá de participar en posibles litigios legales que puedan surgir entre los organismos firmantes del acuerdo y se obliga a realizar la actividad profesional concertada con las siguientes limitaciones: -No prestará asistencia jurídica a ninguna empresa, en cualquiera de sus variedades en temas laborales o sindicales. -La asistencia jurídica a CCOO-Extremadura con la cual se concierta, será prioritaria sobre cualquier otra actividad profesional. -Que el asesor jurídico conoce que el ordenamiento jurídico permite que la prestación de servicios de un abogado, en determinadas circunstancias, pueda ser en régimen de arrendamiento de servicios y que es consciente de las diferencias que existen entre relaciones jurídicas de tipo laboral y las de arrendamiento de servicios. En el contrato se fijan entre otras las siguientes clausulas: Primera.- Constituye el objeto de este contrato es la prestación de servicios de abogado profesional por parte de Don Cesar a Comisiones Obreras de Extremadura a fin de que aquél se encargue de todos aquellos asuntos profesionales que les sean encomendados por los sindicato. Prestará todos los servicios derivados de su asistencia jurídica, comprendiendo éstos desde la iniciación de los expedientes colectivos o individuales que les sean encomendados en consulta, hasta su finalización tanto en organismos oficiales como administrativos. Segundo.- La cesión de los locales ajustará los horarios normales de apertura y cierre de los mismos. Así mismo el asesor podrá participar en las ofertas formativas dirigidas al personal de las asesorías jurídicas. CCOO se hará cargo del coste del seguro de responsabilidad civil y de la cuota de colegiación obligatoria. Quinta.- El presente contrato de prestación de servicios tendrá una duración inicial de 34 meses y 15 días (desde el 16 de septiembre del 2017 hasta el 31 de julio de 2020) a contar desde la fecha de la firma del mismo, pudiendo prorrogarse éste expresa o tácitamente por periodos de un año. Cualquiera de las partes podrá resolver el contrato unilateralmente a la finalización del anterior plazo pactado o de cualquiera de sus prórrogas anuales, previa comunicación de tal intención a la otra parte con un mes de antelación a la finalización del plazo en vigor. Además de las anteriores, son causas de resolución del presente contrato el incumplimiento por cualquiera de las partes de las estipulaciones pactadas, con obligación de idéntico preaviso de un mes. En el supuesto de extinción definitiva de la relación contractual, a iniciativa de cualquiera de las partes y conforme a lo establecido en los anteriores párrafos, los expedientes abiertos durante la misma bajo la dirección del asesor jurídico se Irán abonando trimestralmente por el 50% de la retribución variable que hubiera correspondido de haberse mantenido dicha relación, en la medida en que se vayan cerrando. Dicho abono se efectuará con carácter trimestral y hasta la terminación de los expedientes abiertos por el mismo. El asesor jurídico se compromete mediante el presente documento de forma expresa, aquí en el caso de que esta relación profesional quedase resuelta por las causas que fueren, a no prestar servicios de forma autónoma a ninguno de los clientes de CCOO de Extremadura respecto de los que hubiese prestado o no su colaboración profesional, con independencia de que el asunto sea judicial o extra judicial. La prohibición de concurrencia del asesor jurídico con clientes de CCOO de Extremadura se extiende a empresas filiales del grupo de empresas al que pertenezca o puedan pertenecer dichos clientes. Igualmente el asesor jurídico reconoce de forma expresa que para el caso de que esta relación contractual quedará resuelta por cualquier motivo, renuncia a continuar con la dirección letrada de aquellos asuntos judiciales que le hubiesen sido encomendados por CCOO de Extremadura, y se entenderá de forma expresa que otorga la venia de dichos asuntos a cualquiera de los letrados del servicio jurídico de CCOO de Extremadura designado por éste, que podrán hacerse cargo automáticamente de los referidos asuntos judiciales, sin necesidad de que se efectúe una nueva notificación formal de concesión de venia. El asesor jurídico se compromete también a devolver todos los documentos y material, cualquiera que sea éste, recibido de CCOO de Extremadura o de sus clientes, o elaborado el desarrollo de este contrato, así como las copias realizadas de los mismos. Sexta.- El precio de los servicios prestados por el asesor jurídico a CCOO de Extremadura se fijan las siguientes cantidades: a) Una cantidad fija por valor de €1400 brutos mensuales, más el IVA y menos los impuestos correspondientes, que serán abonadas por CCOO de Extremadura en los 5 últimos días de cada mes, pero la presentación de la factura por parte del asesor jurídico. Esta cantidad servirá también para remunerar los servicios prestados a la afiliación que por su antigüedad haya adquirido el derecho a la gratuidad total de los servicios jurídicos, garantizando de esta forma la centralidad de la afiliación y la prioridad en su atención frente a los no afiliados. b) Una cantidad de variable, según lo establecido en el Anexo II que se adjunta a este contrato. Esta parte se abonará, en los últimos 5 días del mes siguiente a su devengo. Para ello CCOO de Extremadura elaborará un informe de liquidación mensual con los expedientes tramitados y cobrados en el período correspondiente y que requerirá de la aprobación por parte del asesor jurídico. El asesor jurídico bien obligado a emitir la factura correspondiente a las cantidades a percibir de CCOO de Extremadura por los servicios profesionales prestados. A tal efecto, el asesor jurídico designado para el cobro de dichos servicios la cuenta bancaria número... En cuando los gastos de desplazamientos necesarios para el normal desarrollo de la actividad encomendada, serán abonados de acuerdo a lo establecido en el manual de procedimientos de CCOO de Extremadura. Séptima.- La colaboración del asesor jurídico no está sometida a horarios. Su disponibilidad vendrá determinada por la atención diligente de los encargos y clientes y la necesaria organización y funcionamiento de los grupos de trabajo en los que puede integrarse para ejercer sus funciones. En ese mismo sentido se reunirá, según las necesidades del encargo, con los profesionales y clientes que sea conveniente sin limitaciones de tiempo. .... En el anexo II se regula el precio de los servicios prestados por el asesor jurídico a CCOO de Extremadura y se fijan las siguientes cantidades: a) Una cantidad fija por valor de €1400 brutos mensuales más el IVA y menos los impuestos correspondientes, que serán abonadas por CCOO de Extremadura en los 5 últimos días de cada mes, previa presentación de la factura por parte del asesor jurídico. b) La parte variable se determinará mediante la aplicación de un % sobre la resultante de la (tarifa+ provisiones-descuentos de anticipos) correspondiente a los expedientes efectivamente cobrados en el mes natural inmediatamente anterior a la fecha de pago. Para ello CCOO de Extremadura elaborará un informe de liquidación mensual con los expedientes tramitados y cobrados en el período correspondiente y que requerirá de la aprobación por parte del asesor jurídico. Dicho informe será elaborado con los datos que proporciona el SERVUUR. Los porcentajes de aplicar sobre la tarifa será del 20%. c) Por cada 3 sentencias estimatorias del TSJ de Extremadura obtenidas en un año natural o fracción del año, se abonarán €100. d) Por cada asunto estimatorio obtenido ante él TS saborearán igualmente €80. El actor y la demandada suscriben asimismo documento sobre bonificación a las personas afiliadas qué diferencia los procesos y los importes dependiendo de la antigüedad de los afiliados, así como la tabla de porcentajes de aplicación sobre la cuantía obtenida. Se da por reproducir el contenido de dichos documentos cuya copia se acompaña a la demanda efectos de su incorporación a los hechos probados.OCTAVO.- .- En fecha 19 de junio de 2020 CCOO-Extremadura remite burofax al actor con el siguiente contenido:' 'Muy señor mío: Con base en el contrato de arrendamiento de servicios jurídicos en régimen de Iguala, de carácter Mercantil vigente entre ambas partes, de fecha 16 de septiembre del 2017, y en concreto conforme a la cláusula quinta del mismo por medio de la presente notificación, le comunicamos que la organización no desea prorrogar el mismo una vez concluye la duración pactada, finalizando por ello, él mismo con fecha del próximo 31 de julio de 2020. Lo que le notificamos en tiempo y legal forma de previa comunicación de tal intención, con más de un mes antelación a la finalización del plazo en vigor, conforme figura acordada entre las partes igualmente en el citado contrato. Quedamos a su disposición para ultimar los detalles de la extinción y liquidación definitiva de la relación Mercantil con efectos de dicha fecha 31 de julio de 2020 conforme viene estipulado en el reseñado contrato. Sin otro particular, recibe un cordial y afectuoso saludo atentamente.'.NOVENO.- El actor cuenta con despacho profesional propio, y contaba con el mismo despacho propio cuando la relación entre las partes era formalmente de tipo laboral, las asistencias del actor en el turno de oficio han sido excepcionales entre los años 2009 a 2011, no constando más asistencias desde el 29 de noviembre de 2011. Otros abogados del sindicato con contrato laboral mantienen despacho propio. DÉCIMO.- Alguno de los abogados que pertenecen a la plantilla de la demandada inicialmente con 'contrato de arrendamiento de servicios en régimen de iguala' y en la actualidad con contrato laboral prestan y han prestado asistencia a detenidos, estando de alta en el turno de oficio.( Doña Adoracion, Doña Agueda, Don Herminio, entre otros) UNDÉCIMO.- El actor formaba parte tanto durante el tiempo que estuvo de alta como trabajador de CCOO como en los periodos en los que las partes habían suscrito contrato de arrendamiento de servicios en régimen de iguala, de los turnos de guardia durante el mes de agosto de los abogados de CCOO-Extremadura, asimismo debía cuadrar sus vacaciones con el resto de letrados de CCOO-Extremadura, el cuadro vacacional que era remitido al director de los servicios jurídicos de CCOO-Extremadura, y se remitía posteriormente a cada uno de los letrados del servicio jurídico, organizando una vez conocido el mismo los turnos de guardia provincial en el mes de agosto, en las mismas condiciones con independencia de si estaba dado o no de alta como trabajador por el sindicato CCOO-Extremadura. DUODÉCIMO.- En 2017 la asesoría de Badajoz estaba compuesta por tres abogados: El actor, Doña Angustia, Don Isaac y un graduado social Don Silvio. Don Silvio inicia proceso de IT en septiembre de 2017, es despedido en febrero de 2018, declarándose improcedente el despido, fue readmitido, extinguiéndose la relación laboral en verano de 2019. En agosto de 2018 Doña Angustia inicia proceso de TI y en septiembre de 2018 es contratado Don Herminio, al que se le adscribe a la asesoría de Badajoz. A finales de marzo de 2019 Don Isaac deja de trabajar en la asesoría de Badajoz por cese voluntario, y es contratada Doña Agueda. La asesoría de Don Benito contaba en 2017 con Don Ángel y Doña Verónica y desde 2018 sólo con Doña Verónica. La asesoría de Plasencia tiene adscritos a Don Benedicto y a Doña Ángeles, y la de Cáceres a Don Dimas y Don Edmundo. DECIMOTERCERO.- Al actor le fue asignado junto con el resto de compañeros de la asesoría de Badajoz la atención de la asesoría jurídica de Mérida durante el tiempo que Don Eulalio se encontró en situación de incapacidad temporal, y tras el despido del mismo procediéndose por parte de los servicios jurídicos a repartir desde septiembre de 2017 hasta abril de 2019 los asuntos de los juicios que tenía señalados Eulalio, y el resto de asuntos que tenía abierto el mismo. DECIMOCUARTO.-Los letrados de los servicios jurídicos de la demandada, entre ellos el actor no podían rechazar determinado tipo de asuntos, así obra en las actuaciones correo electrónico dirigido a los miembros de la asesoría de Badajoz en fecha 10 de febrero de 2015, en el que se indicaba que se habían rechazado impugnaciones de laudos arbitrales por dos letrados, que en ningún caso se puede rechazar esta responsabilidad, y que dichos asuntos deben llevar un orden alternativo de asignación, separado de los ordinarios y asignarse alternativamente a Angustia o al actor. DECIMOQUINTO.- El actor siempre ha tenido correo del sindicato, despacho propio identificado con su nombre en la sede del sindicato en Badajoz, y con llave para acceder, siendo en dicho despacho donde se realizaban las consultas, teléfono fijo y teléfono móvil facilitado por el sindicato, y se le proporcionaba por CCOO-Extremadura los medios e instrumentos necesarios (ordenador, portátil, impresora, folios, posit, bolígrafos etc), base de datos para realizar su trabajo, contando el actor con los mismos medios que el resto de letrados del sindicato. DECIMOSEXTO.- Al actor se le abonaban las cuotas colegiales del ICABA por la demandada, remitiendo el actor los recibos correspondientes que luego le eran abonados por la demandada en sus mensualidades, asimismo la demandada ha asumido el pago desde 2009 del seguro de responsabilidad del actor. DECIMOSÉPTIMO.- La demandada utiliza una aplicación informática Servijur en la que se incluyen los expedientes de cada asunto, que deberán incluir la documentación recogida en el Manual de Gestión y Administración de los servicios jurídicos de CCOO (hoja de encargo firmada por ambas partes, documentación que motive el expediente, conciliación, demanda todas las resoluciones de trámite, sentencia, formalización recurso de suplicación, costas judiciales, proceso de jura de cuentas ...), asimismo por parte de la demandada se enviaban al actor modelos de escrito de jura de cuentas y orientaciones sobre el procedimiento, teniendo el actor acceso a dicha aplicación Servijur. DECIMOOCTAVO

.- En la decisión sobre la tramitación de asuntos siempre primaba el interés sindical, y era la demandada la que fijaba los honorarios que debían satisfacer los clientes.DECIMONOVENO.- El actor era convocado para asistir a las reuniones que se llevaban a cabo en el sindicato para la unificación de criterios en aquellos asuntos que el sindicato consideraba oportuno, y se le remitían sentencias y criterios a seguir en su actuación profesional. VIGÉSIMO.- En Badajoz estaban establecidos con carácter general por CCOO-Extremadura los siguientes días y horarios de consulta con carácter semanal: Lunes de 11 a 14 horas, y miércoles de 11 a 14 horas, y de 17 a 20 horas en horario de invierno, y en horario de verano lunes y miércoles de 11 a 14 horas. VIGÉSIMO PRIMERO.- El actor y el resto del servicio jurídico por instrucciones de la demandada debía dar importancia especial a los asuntos que plantearan las distintas federaciones de CCOO de Extremadura, debiendo concertar previamente reuniones con los miembros para tratar problemas colectivos y de trascendencia sindical, realizándose tales reuniones fuera del horario habitual de consultas, en horarios y días diferenciados, y cuando ello no sea posible se les dará preferencia en los días y horas de consulta. VIGÉSIMO SEGUNDO- En fecha 29 de octubre de 2013 se aprobó protocolo del servicio jurídico de CCOO-Extremadura. VIGÉSIMO TERCERO.- Los administrativo de la demandada que trabajan en el servicio jurídico de CCOO-Extremadura son los que fijaban las consultas al demandante, previa consulta con el actor, que le indicaba los días que iba a pasar consulta, y eran los administrativos los que se ponían en contacto con los clientes indicándoles la hora en la que debían acudir para consulta con el actor, auxiliando el administrativo al actor en cuanto a búsqueda de sentencias, expedientes, documentación que tenían que traer los clientes etc, en otras ocasiones el administrativo fijaba las consultas y enviaba el listado al actor, que podía realizar modificaciones, siendo éste el modo de actuación con independencia de que el actor estuviera contratado por contrato laboral o por medio de contrato de arrendamiento de servicios.VIGÉSIMO CUARTO.- En fecha 4 de octubre de 2018 se comunicó a los integrantes de los servicios jurídicos de CCOO de Extremadura que con la incorporación de Don Herminio para sustituir a Angustia durante su baja por IT se establecía el siguiente calendario semanal de consultas: El actor los lunes mañana/jueves tarde eventualmente, y Herminio los martes mañana y los jueves eventualmente tarde, indicándose que las consultas se harían de mañana de forma preferente, salvo cuando la persona interesada por motivos laborales no pudiera acudir de mañana, y en caso de señalamiento de juicios esos días se advertiría con antelación del cambio de consulta, previamente el actor recibió un correo electrónico donde se le indicaba que si podía facilitar un día y hora de la semana para poder concretar consultas, que al menos se facilitaría con un día a la semana fijo para sus consultas (susceptible de cambio, por supuesto), y que los jueves él iba a estar en la asesoría por lo que si necesita alguna cita de tarde intentarían usar ese día (no habiendo problema en que se usara otro día). VIGESIMO QUINTO.- Al actor al igual que al resto de los que componían los servicios jurídicos de la demandada se les comunicó por correo electrónico el 8 de mayo de 2019 que tras reunión entre los representantes de CCOO Extremadura y la RLT se había llegado a un acuerdo en el calendario laboral: Jornada intensiva de verano de 1 de junio al 15 de septiembre de 2019, jornada intensiva para semana santa y navidad (23 de diciembre a 3 de enero), jornada de ferias y fiestas con horario de 9 a 14 horas. VIGÉSIMO SEXTO.- La demandada enviaba por correo electrónico al actor tanto las facturas, como la liquidación de la parte variable, apareciendo en las facturas a partir de enero de 2018 un concepto denominado 'pagos de acuerdo...' con referencia a la factura de cada mes por importe de 390 euros, cantidad que se le abona en todas las facturas hasta la de julio de 2018, Se dan por reproducidas el contenido de las mismas.VIGÉSIMO SÉPTIMO.-Las cuotas colegiales del actor eran abonadas por la demandada en las mensualidades que percibía el actor, el cual en algunas ocasiones requería a la demandada la minuta de los asuntos ingresados, listado de facturas y de expedientes cobrados para comprobar la variable, teniendo en todo caso el actor acceso a esta información directamente a través de la aplicación Servijur de la demandada, en cualquier caso por parte de la demandada se contestaba a dichos correos electrónicos adjuntando la factura, los expedientes, las facturas cobradas especificadas una a una y la forma de cálculo de la variable, asimismo el actor enviaba de forma habitual a la demanda el listado de sentencias del TSJ y del TS con resultado estimatorio para los trabajadores con el importe para su abono, procediéndose por la demandada a su abono en la mensualidad, una vez verificada la información facilitada por el actor. VIGÉSIMO OCTAVO- El 9 de abril de 2019 el actor envía correo electrónico al sindicato indicando que la variable del mes pasado (marzo) se le ha abonado en cuantía inferior a la que corresponde y solicita que se le abone correctamente, se le responde por parte del sindicato que consideran que la liquidación está bien hecha y le adjuntan los archivos de la liquidación, indicándole que están a su disposición para cualquier duda. VIGÉSIMO NOVENO.- En fecha 25 de abril de 2019 el actor remite burofax dirigido al secretario de organización de CCOO de Extremadura, que es entregado el 26 de abril de 2019, indicando que los salarios variables abonados en marzo de 2019 lo han sido en cuantía inferior a la que le corresponde, y les vuelve a requerir para que abonen correctamente de forma inmediata y en todo caso antes del 30 de abril de 2019, que por enésima vez les vuelve a solicitar la información y documentación de cargas de trabajo individualizadas (expedientes dirigidos por cada abogado), referidos a todos los abogados de la asesoría jurídica del sindicato, información que les viene solicitando desde hace meses y se le está denegando, que en concreto les requiere para que le remitan con urgencia las siguientes cargas de trabajo: Del 2017/2018 de la asesoría jurídica de Badajoz. Año 2017 de toda Extremadura (desglosando individualmente los expedientes por cada abogado) Año 2018 de toda Extremadura (desglosando individualmente los expedientes por cada abogado). Enero 19-abril 19 de toda Extremadura (desglosando individualmente los expedientes por cada abogado). Que CCOO Extremadura es conocedora que ha defendido y tramitado los últimos años un número de expedientes muy por encima de lo que le corresponde, y que ha mostrado su disconformidad de forma reiterada y que se le ha causado perjuicios de toda índole, que respecto a los daños y perjuicios económicos directos relacionados con las cargas de trabajo soportadas, los fija cautelarmente en 45.000 euros pues ha defendido y tramitado aproximadamente más del doble de asuntos y expedientes de los que le correspondían desde julio de 2017 hasta diciembre de 2018, que sigue soportando en 2019 unas cargas de trabajo muy superiores a las que le corresponden, requiriéndoles para que procedan al abono de dicha cuantía (45.000 euros) de forma inmediata, antes del 10 de mayo de 2019.Â? Que deben asumir todos los problemas de diversa índole, quejas o reclamaciones derivados de los asuntos de la asesoría de Badajoz que le han encomendado, que la brutal carga de trabajo soportada, la desorganización y descontrol en la gestión y dirección de la asesoría jurídica arrastrada desde hace años, han provocado una situación insostenible de la que deben responsabilizarse íntegramente.TRIGÉSIMO- Previamente el actor remitió correo electrónico al secretario de organización de CCOO de Extremadura en fecha 15 de marzo de 2019, 18 de marzo de 2019, 17 de abril de 2019 con el mismo contenido que el burofax, si bien no concretaba importe de abono, indicando que serían reclamadas para resarcimiento.TRIGÉSIMO PRIMERO.- El actor había remitido anteriormente correos electrónicos quejándose de la distribución de carga de trabajo el 15 de enero de 2019 donde solicita esta información de la asesoría de Badajoz 2017-2018, les indica que ha comprobado una vez facilitada la información de los expedientes que ha defendido y tramitado más del doble de los expedientes que le corresponde defender y tramitar, que ya lo ha comunicado en varias ocasiones, y que necesita estudiar las cargas de trabajo individualizadas de los abogados de CCOO de Extremadura durante los años 2017 y 2018, para concretar los daños y perjuicios. El 28 de diciembre de 2018 envió correo similar indicando que Hermenegildo le remitió el 12 de diciembre el listado de cargas de trabajo desde enero de 2017 a 12 de diciembre de 2018 que reenvía el email junto con el listado de cargas de trabajo Servijur, que analizando dichas cargas de trabajo obtiene el siguiente resultado: Expedientes tramitados y defendidos año 2017: osé Silvio 44 Angustia 82 Isaac 44 Cesar 109, Expedientes tramitados y defendidos año 2018 (hasta el 12 de diciembre) Angustia 24. Silvio 5 osé Herminio 40 Isaac 35 Cesar 127 Que está tramitando y defendiendo un número de expedientes muy superior al resto, por lo que muestra su disconformidad. TRIGÉSIMO SEGUNDO.- Previamente el 10 de diciembre de 2018 envío correo electrónico indicando que había solicitado información sobre cargas de trabajo de la asesoría de Badajoz semanas atrás y que se le había entregado incompleta solicitando que se le entreguen completas las cargas de trabajo del último año y medio desde junio de 2017 hasta diciembre del 2018. Que aunque incompletas ha podido comprobar que sus cargas de trabajo son muy superiores a las de cualquier abogado perteneciente a la asesoría de Badajoz, por lo que una vez puede analizar con detalle dichas cargas de trabajo completas, concretará su postura al respecto, y que como ya ha comentado por teléfono y en persona muestra su disconformidad ante las cargas de trabajo, antes de dirigirse directamente al sindicato le gustaría tener una pequeña reunión al respecto la semana siguiente, porque es un tema que le urge y que no puede y no va a demorar más la situación.TRIGÉSIMO TERCERO.-En fecha 31 de enero de 2017 el actor remite información dirigida a Mercedes, Ramón sobre los parámetros para valorar las cargas de trabajo de cada uno de los integrantes, dándose por reproducida el contenido del mismo, TRIGÉSIMO CUARTO.- El actor en fecha 31 de agosto de 2016 remitió a Ángel, Mercedes, y Sabina un informe detallado sobre la carga de trabajo de Badajoz, indicando el número de expedientes que se le habían asignado en relación con su compañera Angustia y la desproporción existente en cuanto a las cargas de trabajo asignadas a él y a Angustia, así como otras deficiencias del servicio jurídico, previamente en enero de 2016 ya comunicó la desproporción en cuanto a las cargas de trabajo, lo mismo realizo en agosto de 2015, remitiéndose acuerdo adoptado y las instrucciones para llevarlo a cabo, a fin de equipar las cargas de trabajo acordándose la no asignación de asuntos nuevos al actor hasta que estén equiparados el número de expedientes abiertos en 2015, y que se estudiaría el estado de todos los expedientes vivos de ambos abogados para analizar la carga real de trabajo. TRIGÉSIMO QUINTO.- En reunión de la comisión mixta de los servicios jurídicos CCOO Extremadura celebrada el 30 de octubre de 2014 se puso de manifiesto que la asesoría de Badajoz-Zafra duplicaba la carga de trabajo de alguna otra asesoría lo que se había detectado anteriormente y se reforzó asumiendo Silvio labores de nueva responsabilidad, que el problema no se ha solucionado por lo que la solución sería reforzarla nuevamente. TRIGÉSIMO SEXTO.- En fecha 25 de julio de 2019 el actor remite burofax dirigido al secretario de organización de CCOO de Extremadura, que es entregado el 26 de julio de 2019 en el que le comunica que se reafirma en el burofax que le remitió el 25 de abril de 2019, que los salarios variables se le están abonando en cuantía inferior a la establecida, correspondientes a marzo, abril y junio de 2019 requiriéndoles para que antes del 5 de agosto de 2019 se le pague la cuantía establecida, que se encuentra impagado el salario variable del 20% correspondientes a los expedientes de Juan Luis, Juan Francisco, Pedro Miguel y Coro, ascendiendo las cuantías impagadas a 1000 euros aproximadamente, que vuelve a solicitar que le remitan la información y documentación acreditativa de cargas de trabajo individualizadas (expedientes dirigidos por cada abogado) referentes a todos los abogados de la asesoría jurídica del sindicato en Extremadura, que concretamente les requiere para que antes del 5 de agosto le remitan: Del 2017/2019 de la asesoría jurídica de Badajoz (desde el 1 de enero de 2017 al 25 de julio de 2019 desglosando individualmente los expedientes por cada abogado). Año 2017 de toda Extremadura (desglosando individualmente los expedientes por cada abogado) Año 2018 de toda Extremadura (desglosando individualmente los expedientes por cada abogado). Enero 19-julio 19 de toda Extremadura (desglosando individualmente los expedientes por cada abogado).Que CCOO Extremadura es conocedora que ha defendido y tramitado los últimos años un número de expedientes muy por encima de lo que le corresponde, y que ha mostrado su disconformidad de forma reiterada y que se le ha causado perjuicios de toda índole, que respecto a los daños y perjuicios económicos directos relacionados con las cargas de trabajo soportadas, los fija cautelarmente en 45.000 euros pues ha defendido y tramitado aproximadamente más del doble de asuntos y expedientes de los que le correspondían desde julio de 2017 hasta diciembre de 2018, siguiendo soportando en 2019 unas cargas de trabajo muy superiores a las que le corresponden, requiriéndoles para que procedan al abono de dicha cuantía (45.000 euros) de forma inmediata, antes del 5 de agosto de 2019.TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- Obra en las actuaciones el listado de expedientes del primer semestre de 2018 teniendo Don Herminio 8 expedientes, el actor 56 expedientes, Don Isaac 25 expedientes, Doña Angustia 10 expedientes.

En el segundo semestre de 2018 Don Herminio tuvo 3 expedientes, el actor 32 expedientes, Don Isaac 17 expedientes. En el primer semestre de 2019 Don Herminio tenía 85 expedientes, el actor 86 expedientes, Doña Agueda 18 expedientes. En el segundo semestre de 2019 Don Herminio tenía 39 expedientes, el actor 56 expedientes, Doña Agueda 30 expedientes. En el primer semestre de 2020 Don Herminio 14 expedientes, el actor 23 expedientes, Doña Agueda 31 expedientes. Se desconoce el número de expedientes cerrados durante este periodo tanto por el actor como por el resto de letrados de los servicios jurídicos de la demandada en Badajoz, asimismo se desconoce la materia o complejidad de estos expedientes. n los ejercicios 2010 a 2015 de los 10 letrados de los servicios jurídicos de Extremadura el actor fue el sexto en cuanto al cierre de expedientes, con un número inferior a los cinco primeros en relación al cierre de expedientes, obrando en el folio 549 del ramo de prueba del actor el total de expedientes cerrados y vivos entre 2010-2015. TRIGÉSIMO OCTAVO.- En la agenda de juicios el actor en el año 2018 tenía 43 señalamientos de juicio, 14 Doña Angustia, 8 Don Isaac, y 3 Don Herminio. En la agenda de juicios de 2019 Doña Mónica tenía 2 señalamientos, el actor 37 señalamientos, Don Isaac 10 señalamientos, Don Herminio 23 señalamientos. En la agenda de juicios de 2020 Doña Agueda tenía 4 señalamientos, el actor 18 señalamientos, Don Herminio 16 señalamientos. TRIGÉSIMO NOVENO.- El Secretario de Organización de CCOO de Extremadura ha certificado que el número de expedientes de los servicios jurídicos de CCOO de Extremadura en el año 2018 teniendo el actor 3 expedientes de Cáceres y 130 en Badajoz, el resto de abogados de Badajoz de la asesoría jurídica 47 Don Herminio, y 1 Don Ángel, 49 Isaac y 14 Angustia, en el resto de asesoría jurídicas cada abogado tiene un número de expedientes inferior a la del actor salvo Verónica que ha tenido un número de expedientes similares 122 de un total de 123 de la asesoría de Don Benito, asimismo en la asesoría de Plasencia los expedientes de Don Benedicto son 102 de un total de 128. En 2019 de un total de 318, el actor tenía de los 142 expedientes, Herminio tuvo 122, 46 Agueda, y 1 Ángel, el resto de abogados de las diferentes asesorías jurídicas tienen en total números inferiores a la asesoría de Badajoz, en la asesoría jurídica de Don Benito los expedientes se llevan por Verónica y conforman 126. Se dan por reproducidos dichas certificaciones obrantes a los folios 609 y 610. CUADRAGÉSIMO.- Eran los abogados los que tras la consulta con los clientes decidían si se abría o no un expedientes sobre el asunto consultado, salvo si la demandada tenía interés sindical en cuyo caso se abría el expediente primando el interés sindical sobre el criterio jurídico del abogado. El actor por medio de correo electrónico el 30 de julio de 2018 comunicó a la demandada que se han cerrado entre 10-12 expedientes en los meses de julio y julio que suponen unos 30.000 euros en minutas, que deberían de estar cobradas por el sindicato, que le corresponde un variable, que solicita que en septiembre o en agosto si pueden le den prioridad a la tramitación y gestión de minutas, que remitirá la relación de asuntos, respondiendo por parte de la demandada el 20 de julio 'de acuerdo'. CUADRAGÉSIMO PRIMERO.- En fecha 6 de septiembre de 2018 el actor remite correo electrónico al sindicato requiriendo el abono del salario variable correspondiente a 3 expedientes que indica, señalando que están pendientes de tramitar y gestionar minutas de asuntos dirigidos por él en cuantía de 35.000 euros, sin especificar los mismos, en fecha 30 de octubre de 2018 remite correo electrónico en el mismo sentido el actor a la demandada, CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.- El actor remitió a la demandada el 23 de julio de 2019, y el 6 de febrero de 2020, relación de asuntos para minutar por el administrativo, en algunos de ellos preguntaba si se habían abonado las minutas. Respondiendo el administrativo que lo haría que le diera un margen de varios días, pero que podía consultarlos en su despacho. CUADRAGÉSIMO TERCERO.- En fecha 10 de marzo de 2020 el actor requiere por correo electrónico a la demandada el listado de los ingresos percibidos por el sindicato en febrero derivados de sus expedientes, que le fue adjuntado y remitido por la demandada. CUADRAGÉSIMO CUARTO.- El actor el 3 de abril de 2020 remite nuevo correo a la demandada indicando que no se le había incluido en el pago de marzo el complemento salarial del 20% en varios asuntos que dirige, sin que especifique los mismos, y que el impago es reiterado y grave. CUADRAGÉSIMO QUINTO.- En fecha 14 de abril de 2020 por parte de Torcuato se le remite correo electrónico indicando que han procedido a revisar los expedientes y no han observado, salvo error u omisión impago salarial variable alguno, que le han liquidado la parte fija y la variable como está establecido en el contrato mercantil suscrito y que están a la espera que indique qué expedientes son susceptibles de liquidación variable y no se han liquidado en marzo, y cuales han sido liquidados en importe inferior. CUADRAGÉSIMO SEXTO.- El actor en fecha 5 de mayo de 2020 vuelve a dirigir correo electrónico en el mismo sentido que el del 2 de abril de 2020, sin especificar expedientes. CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.-El actor en los años 2015 y 2016 realizó reclamación salarial en el mismo sentido con respecto al abono de la variable, transporte, antigüedad etc, indicándosele que se le adjuntan los correos en los que se le ha dado respuesta en relación a los desplazamientos y que están esperando las notas de gasto desde el año 2011 para abonárselos, que sólo tiene que cumplimentar las hojas de gastos.CUADRAGÉSIMO OCTAVO.- Los abogados que prestaban servicios en Badajoz bajo contrato de arrendamiento de servicios en los mismos términos que el del actor, el porcentaje a aplicar en la parte variable de todos ellos era de un 10%, ,todos ellos han suscrito con la demandada contrato de trabajo indefinido para prestar servicios como abogado (Don Herminio el 1 de noviembre de 2019), Doña Verónica el 1 de septiembre de 2020, y Doña Ángeles el 1 de septiembre de 2020. CUADRAGÉSIMO NOVENO.- Obra en las actuaciones la vida laboral de la empresa, dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados. QUINCUAGÉSIMO.- Obra copia en las actuaciones del listado de sentencias del TSJ y TS favorables a los trabajadores defendidos por el actor entre enero de 2017 y diciembre de 2019. QUINCUAGÉSIMO PRIMERO-.- El plan de prevención de riesgos laborales está concertado por la demandada con Quirón Prevención, existiendo un manual de seguridad y salud de abogados elaborado por la sociedad de prevención de Fremap , habiéndose realizado evaluación de puesto de abogados en 2017 donde figuraba sólo como trabajadora Doña Angustia, así como plan de prevención de riesgos laborales con Quirón Prevención obrando copia de estos documentos en las actuaciones dándose su contenido por reproducido. QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO.- Se han celebrado los preceptivos actos de conciliación con resultado de sin avenencia'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Cesar, contra la empresa COMISIONES OBRERAS DE EXTREMADURA, con intervención del Ministerio Fiscal, declaro la nulidad del despido del actor con efectos de 31 de julio de 2020, y en consecuencia condeno a COMISIONES OBRERAS DE EXTREMADURA a la inmediata readmisión del trabajador, y a que le abone los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución a razón de 84,85 euros diarios, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, y asimismo condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de 6.251 euros por daños morales, y condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de 19.373,65 euros brutos que devengarán el interés por mora del 10%, absolviendo a la demandada del resto de pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ambas partes interponiéndolo posteriormente.

Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte. Conferido el oportuno traslado de ésta última, según lo previsto en el art. 197.2 de la LRJS., la recurrente efectúo alegaciones al respecto.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 18 de marzo de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de junio de 2022 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:En la sentencia de instancia, partiendo de que existía relación laboral entre las partes y rechazando la pretensión de extinción del contrato de trabajo por incumplimientos empresariales que también se ejercitaba, se califica despido nulo la extinción del contrato de arrendamiento de servicios que al demandante comunicó la demandada, a la que se condena a las consecuencias legales de esa declaración y, además, a que abone al trabajador una indemnización por daños morales y parte de la cantidad que por salarios también reclamaba.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de suplicación por ambas partes, la demandante para que se dé lugar a la extinción indemnizada del contrato y que se eleve la condena por salarios y la demandada pretendiendo que se declare la incompetencia de este orden jurisdiccional para conocer de las cuestiones planteadas en la demanda, formulando hasta cinco pretensiones subsidiarias, que pueden resumirse en que se anulen la sentencia y actuaciones anteriores o que se reduzcan las condenas contenidas en la resolución y a lo sumo se declare improcedente el despido si se considera que existe.

SEGUNDO:El recurso que interpone la empresa ha de examinarse en primer lugar porque si prospera en alguna de sus pretensiones podría ser innecesario entrar en el otro, pero, en contra de lo que dicha recurrente mantiene, hay que resolver antes los motivos dedicados a la anulación de actuaciones, sobre todo los relativos a la denegación en el Juzgado de la práctica de pruebas porque, de darse lugar a la nulidad y practicarse, por tanto, las pruebas, pudieran ser decisivas para determinar la naturaleza de la relación entre las partes y, por tanto, de la competencia material para conocer de la demanda.

Cuatro motivos amparados en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y dedicados a intentar la nulidad de actuaciones se contienen en el recurso de la empresa, denunciándose en el primero de ellos la infracción del art. 90.1.3 de dicha ley procesal, con cita también del 24 de la Constitución y de varias Sentencias de los Tribunales Constitucional y Supremo y de esta Sala, alegando que en la instancia se le rechazó por no ser útiles ni pertinentes la práctica de unas pruebas que solicitó antes del juicio, interponiendo contra ello recurso de reposición que fue desestimado, reiterando la solicitud en el juicio donde formuló protesta.

Sobre el derecho a utilizar los medios de prueba, se razona en la sentencia de esta Sala de 1 de abril de 2022, rec. 10/22:

"Se mantiene en la Sentencia del Tribunal Constitucional 42/2007 de 26 de febrero, que 'el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2) es un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador establecer las normas reguladoras de su ejercicio en cada orden jurisdiccional' y que 'para entenderlo vulnerado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido, sin que este derecho faculte para exigir la admisión de todas las pruebas propuestas, sino sólo de aquéllas que sean pertinentes para la resolución del recurso' que 'debe ser imputable al órgano judicial la falta de práctica de la prueba admitida o la inadmisión de pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o con una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria e irrazonable' y que, 'Finalmente, es necesario que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente por ser aquélla decisiva en términos de defensa, lo que exige que el recurrente haya alegado su indefensión material en la demanda de amparo', añadiendo que, aunque sea para un recurso de amparo, pero que puede considerarse aplicable aquí, 'el recurrente debe razonar en esta vía la relación entre los hechos que se quisieron probar y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas', 'Y, por otro lado, debe argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podía haber sido favorable a sus pretensiones de haberse aceptado y practicado la prueba propuesta'. En semejantes términos se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012, rec. 36/2011".

Aplicando tal doctrina, la pretensión de nulidad contenida en el segundo motivo del recurso de la empresa no puede prosperar porque, como bien se razonó por la juzgadora de instancia al denegarla, fuera cual fuera su resultado, la práctica de la prueba solicitada por la demandada iba a ser intrascendente para la resolución de la demanda, lo cual se hace más evidente ahora en el recurso pues en el relato fáctico de la sentencia recurrida ya consta que el demandante cuenta con despacho profesional propio como lo hacen otros abogados del sindicato demandante; que haya tenido un mayor o menor número de clientes que no provenían del demandado, haya participado en el turno de oficio, lo que también se hace constar en la sentencia, que haya permanecido o no como demandante de empleo, los impuestos que haya abonado o no y no digamos la opinión que la Agencia Estatal de la Administración Tributaria pudiera tener sobre la naturaleza de la relación entre las partes, nada determinan a tales efectos ni, por tanto, la negativa a solicitarlos ha supuesto esa 'efectiva indefensión del recurrente por ser aquélla decisiva en términos de defensa' exigida por la doctrina constitucional para considerar infringido el derecho a utilizar los medios de prueba, debiéndose recordar que como se dice en la sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2022, rec. 91/2022, 'es constante la jurisprudencia ( SSTS 22.5.86, 11.11.86 y 1.12.87, entre otras muchas más) que asienta que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 LOPJ y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el artículo 240.1º de la misma, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante por no ser generadoras de indefensión puedan justificar la adopción de tal medida'.

TERCERO:Visto que no procede anular las actuaciones para que se practique nueva prueba, ya sí hay que resolver la alegación de incompetencia de este orden jurisdiccional para conocer de la relación entre las partes pues si prosperara ninguna razón habría para resolver sobre las demás de este recurso ni sobre las contenidas en el interpuesto por el demandante y, para resolver tal alegación, nos vamos a remitir a la sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2018, rec. 781/2017, que se cita por el demandante en su impugnación, no habiéndose admitido en el TS, por falta de contradicción, los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos contra ella por ambas partes y en la que se analiza también la relación entre un abogado y un sindicato con condiciones muy semejantes a las que concurren en este caso. Se razona en ella:

"PRIMERO.- En la sentencia de instancia, considerándose que había relación laboral entre las partes, se estima la demanda del demandante declarando extinguida dicha relación con la indemnización correspondiente y contra tal resolución se interpone recurso de suplicación por ambas partes, por la entidad demandada para que se declare la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la reclamación o, subsidiariamente, que se tenga en cuanta una fecha de iniciación de la relación posterior a la que se mantiene en la sentencia o, en último término, que se la absuelva de la pretensión de la demanda y por el demandante para que se tenga en cuenta un salario superior y un inicio anterior de la relación y, en consecuencia, se eleve la indemnización establecida en la sentencia recurrida.

Empezando por el recurso de la demandada porque si prospera su pretensión principal ni siquiera habrá lugar a entrar ni en las restantes de ese recurso ni en el contenido del otro, planteándose la cuestión relativa al orden jurisdiccional competente para conocer de la demanda, como se mantiene en el recurso del trabajador, esta Sala en la sentencia de 24 de octubre de 2017, rec. 524/17, se ha pronunciado sobre el carácter de la relación entre otro abogado que prestaba servicios de la misma manera que él en el sindicato demandado, habiendo concluido que se trataba de una relación laboral. Se razona en ella:

[[como la misma recurrente apunta y se mantiene en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2009, rec. 1447/2007, la competencia jurisdiccional por razón de la materia en una cuestión de orden público procesal, cuyo examen debe realizarse de oficio, sin que la Sala este limitada por los hechos probados de la resolución recurrida, ni por los motivos ni argumentos del recurso, sino que ha de examinar con entera libertad y facultades todas las alegaciones y pruebas obrantes en autos, para formar su propia convicción en orden a los hechos necesarios para dilucidar tal cuestión de competencia, teniendo en cuenta además la normativa y doctrina jurisprudencial aplicable en el momento de la decisión. En el mismo sentido se pronunció esta Sala, por ejemplo, en sentencia de 26 de junio de 2007.

En este caso, porque refleja lo que resulta de las pruebas que se han practicado en los autos, ha de partirse del relato fáctico de la sentencia, sobre todo de lo que, con ese valor consta en sus fundamentos de derecho (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1992 y de 15 de septiembre de 2006 y de esta Sala de 2 de junio de 2003 y de 9 de marzo de 2005) para determinar la cuestión principal que aquí se plantea, es decir, si entre las partes mediaba un contrato de trabajo, como mantiene el demandante y se considera en la resolución de instancia, o uno de carácter civil, un arrendamiento de servicios, como pretende la demandada recurrente.

Para resolver tal controversia, como nos recuerda la STS de 18 de marzo de 2009, rec. 1709/2007, Ha de partirse de la base de que la naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo». Por ello, no importa que entre las partes se suscribiera uno u otro tipo de contrato o el trabajador estuviera de alta en uno u otro régimen de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Tratándose del ejercicio profesional de un abogado, se dice en la sentencia de esta Sala de 2 de abril de 2009, rec. 109/2009:

Los abogados pueden prestar sus servicios por cuenta ajena bien en el régimen laboral común, bien dentro de la relación laboral especial. Estos últimos son los que prestan servicios retribuidos, por cuenta ajena y dentro del colectivo de la organización y dirección del titular de un despacho de abogados, individual o colectivo (Ley 22/2005 y RD 1331/2006). Están dentro del régimen laboral común los abogados contratados por cuenta ajena por empresas que no son despachos de abogados ( art. 1.1 Estatuto de los Trabajadores, art. 27.4 del Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española). Establece este último precepto: La abogacía también podrá ejercerse por cuenta ajena bajo régimen de derecho laboral, mediante contrato de trabajo formalizado por escrito y en el que habrá de respetarse la libertad e independencia básicas para el ejercicio de la profesión y expresarse si dicho ejercicio fuese en régimen de exclusividad.

El TS ha manifestado que la calificación de una relación como laboral solo es posible en función de las circunstancias concurrentes. Así, hay relación laboral cuando consta que el desempeño de la labor está sometido a reglas y directrices de la empresa, es supervisada y se realiza en las dependencias de la empresa, sometida a un control horario exhaustivo y percibiendo a cambio una cantidad fija, pues coinciden las circunstancias que evidencian su inclusión en el círculo de organización y dirección ajeno ( Auto TS 15 abril 2004). En cambio, no es laboral cuando no hay instrucciones ni control sobre la prestación de servicios; tampoco se considera laboral aunque se concierte una iguala, por la que se obligue a llevar todos los pleitos del cliente, sin posibilidad de rechazar ninguno ( STS 19.11.2007).

En la STS de 3 mayo 2005 se enjuicia un supuesto similar al que nos ocupa, declarándose:

La ajenidad resulta, en primer lugar, de la presunción «iuris tantum» del art. 8.1 del ET, a la que ya antes nos hemos referido, y que traslada a la receptora de los servicios la carga de acreditar que era quien los prestaba el que recibía la utilidad de ellos, prueba aquí no conseguida. Y cuando se trata, cual es aquí el caso, de que sea un profesional liberal quien presta tales servicios, la nota de ajenidad viene también íntimamente ligada a la forma de retribución, constituyendo un claro indicio que inclina a pensar en el arrendamiento de servicios el hecho de que la retribución se perciba en función de los asuntos en los que el profesional ha intervenido, mientras que juega a favor de la relación laboral el hecho de que la retribución obedezca a un parámetro fijo ( sentencias de esta Sala de 9 y de 24 de febrero de 1990), siendo esto último lo que en el presente caso acontece.

En relación a la distinción entre el contrato de trabajo y el arrendamiento de servicios, que es lo que, si acaso, podría ser esa labor de asesor jurídico a la que se refiere el contrato entre las partes, nos dice la STS 19 de junio de 2007, rec. 4.483/2005:

'la configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil, no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada.

Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

(...) Tanto la dependencia como la ajenidad -es la tercera premisa del razonamiento- son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992, STS de 22 de abril de 1996); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 11 de abril de 1990, STS de 29 de diciembre de 1999); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989).

Añade el Alto Tribunal que...en las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas ( STS de 11 de diciembre de 1989).

En el caso que nos ocupa en la relación entre las partes se dan esos indicios de los que resultan las características propias de un contrato de trabajo. Así, la ajenidad resulta de que el demandante atendía a los afiliados al sindicato demandado y ese era uno de los servicios que éste estaba obligado a prestar a aquéllos por su afiliación, lo que significa que la actividad del demandante iba directamente en beneficio del demandado que era también, por tanto, quien, a través de la afiliación, determinaba quienes tenían que ser atendidos por el demandante. La dependencia deriva de que el demandante estaba integrado en la organización del demandado, como uno de sus abogados y así, es notorio que en estos casos más que del nombre del profesional se habla del abogado del sindicato correspondiente; también resulta de la fijación por el demandado de los días y horas durante los que tenía que acudir a la sede del sindicato, donde disponía de los medios que en ella hubiera, para la atención a los afiliados. En cambio, no consta que el demandante tuviera una organización propia para atención a clientes propios ni que el demandante pudiera hacerse sustituir por otro profesional para la atención a los afiliados y si, por cualquier circunstancia no podía hacerlo él quien lo hacía era otro abogado del sindicato.

En fin, otra de las características fundamentales de la relación laboral aparece en la que nos ocupa, el salario, pues por la prestación de sus servicios percibía el demandante una cantidad mensual fija y, además, se le abonaba otra para los desplazamientos que tuviera que realizar, como indemnización o suplido por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral que, sin tener consideración de salario, abona el empresario al trabajador ( art. 26.2 ET). No impide la existencia de contrato de trabajo que el demandante, además de esa cantidad fija por parte del sindicato, pudiera percibir honorarios por parte de los afiliados a los que atendía y fuera cual fuera la forma en que los percibiera pues, en principio, no es nota definitoria de la relación laboral la exclusividad en la prestación de servicios, que no aparece en la definición general del art. 1.1 ET y, además eso se desprende del art. 21.1. Otra cuestión es que esas otras percepciones deban formar parte o no del salario que el demandante percibe del demandado. También de que la exclusividad no es definitoria del contrato de trabajo deriva que en este caso no lo excluya que el demandante haya podido atender en alguna ocasión a trabajadores que no eran afiliados al demandado o fuera de los cauces que éste le marcaba, incluso contraviniendo alguna cláusula del contrato que suscribieron y ello con independencia de las consecuencias disciplinarias que esa actuación pudiera determinar.

Para casos semejantes al que nos ocupa y en prestación de servicios para el mismo sindicato, se ha pronunciado en favor de la existencia de contrato de trabajo el TSJ de Aragón en sentencias de 28 de junio de 2006 y 5 de noviembre de 2014...]].

Ninguna razón hay en el caso que aquí se nos presenta para entender lo contrario que en ese otro ya resuelto pues la forma de prestación de los servicios es la misma".

También en el caso que nos ocupa hay que afirmar que entre las partes existía relación laboral derivada de un contrato de trabajo pues los servicios se prestaban por el demandante para el sindicato demandado en forma semejante a la que se hacía en las sentencias de esta Sala citadas, es decir, con las notas de ajenidad y dependencia que son las características que resultan de la definición contenida en los arts. 1.1 y 8.1 ET, asumiendo esta Sala los acertados razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, sin que el hecho de que no conste que el demandante haya sido sancionado por el demandado, como éste alega en el motivo, excluya que esté bajo su ámbito disciplinario pues, es claro que, así como las demás notas del contrato de trabajo se han de presentar siempre en el desarrollo de la relación, el ejercicio de la facultad disciplinaria del empresario no tiene porqué tener plasmación en sanciones concretas que puede que no se den nunca en una relación por muy larga que sea.

Puede añadirse que ninguna diferencia se aprecia en la forma de desarrollo de la labor del demandante para el demandado en los períodos en que lo hizo bajo un contrato de trabajo o bajo uno de arrendamiento de servicios y, aunque puede que no sea decisivo, que los otros abogados que contaban con el segundo tipo de contrato han suscrito con el demandado contrato de trabajo en fechas próximas a la finalización de la relación pretendida por esa parte.

CUARTO:Siguiendo con el recurso del demandado, en un motivo también amparado en el art. 193.a) LRJS, se denuncia la infracción del art. 26.3 de dicha ley con cita del 49.2 ET y de varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, pretendiendo que se anule la sentencia para que no se acumule a las otras y se siga en procedimiento separado la reclamación de cantidad debido a su complejidad.

El primero de tales preceptos nos dice:

'Podrán acumularse en una misma demanda las acciones de despido y extinción del contrato siempre que la acción de despido acumulada se ejercite dentro del plazo establecido para la modalidad procesal de despido. Cuando para la acción de extinción del contrato de trabajo del art. 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores se invoque la falta de pago del salario pactado, contemplada en la letra b) del apartado 1 de aquel precepto, la reclamación salarial podrá acumularse a la acción solicitando la extinción indemnizada del vínculo, pudiendo, en su caso, ampliarse la demanda para incluir las cantidades posteriormente adeudadas.

El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del art. 49 del Estatuto de los Trabajadores, sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del art. 105 de esta Ley. No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante'.

De ello se desprende que aquí el demandante pudo acumular a sus demandas por extinción del contrato y despido, después acumuladas a su vez, la liquidación que consideraba le correspondía pues, como se mantuvo por esta Sala en la sentencia de 31 de octubre de 2012, rec. 405/12, citada en la impugnación del demandante, 'liquidación' no es más, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, que la 'acción de liquidar' y liquidar se define a su vez como 'Hacer el ajuste formal de una cuenta', 'saldar, pagar enteramente una cuenta' y 'Determinar en dinero el importe de una deuda'.

Alega el recurrente que antes del juicio por el demandante se aportó a los autos una considerable documentación y que por ello debió sustentarse por separado la reclamación de cantidad pero, por un lado, ninguna obligación tenía aquél de presentar documentos antes del juicio pues la regla general es que en dicho acto se practican las pruebas ( art. 87 LRJS) y, por otro, como también se aduce en la impugnación, en este caso, haciendo uso de la posibilidad prevista en el nº 6 de ese precepto, se concedió a las partes la posibilidad de efectuar conclusiones por escrito durante un plazo incluso superior al allí establecido.

QUINTO:También con amparo en el art. 193.a) LRJS se denuncia en otro motivo del recurso del demandado la infracción de los arts. 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 97.2 de la LRJS y 24.1 de la Constitución, alegando ahora que en la sentencia de instancia se incurre en insuficiencia de hechos probados e incongruencia omisiva pretendiendo que se anule la resolución para que se dicte otra, alegación también destinada al fracaso.

En efecto, en cuanto a la insuficiencia en el relato fáctico de la sentencia de instancia, se razonó en la sentencia de la Sala de 29 de abril de 2014, rec. 56/2014, ante una alegación igual:

"(..)se pretende anular la sentencia recurrida denunciando que en ella se infringe el art. 97.2 de la mencionada ley procesal por insuficiencia en los hechos que se declaran probados, alegación que no puede prosperar porque la apreciación de la suficiencia o insuficiencia de hechos de una resolución es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Superior debiendo la parte que estime carente de datos fácticos la sentencia de instancia - en la cual esta Sala no aprecia ninguna - utilizar la vía que le proporciona el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. Y así razona la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1.995: '... ordinariamente, sólo podrá afirmarse que la narración histórica es insuficiente, cuando en ella no se recogen hechos de relevancia en el pleito, a pesar de que los mismos han quedado acreditados en virtud de la prueba practicada en él. Pero en tales supuestos el camino que está al alcance de quien recurre en casación contra la sentencia de que se trate es el que establece el apartado d) del artículo 204 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de 27 de abril de 1.990 - apartado d) del artículo 205 del Texto Refundido de 7 de abril de 1.995 -; esto es, la solicitud de que se revise o modifique dicho relato fáctico mediante la inclusión en él de los hechos omitidos por la sentencia impugnada, basándose tal modificación en las pruebas documentales o periciales que obren en autos y que demuestren la realidad de esos hechos. Por ello, en estos casos los Tribunales laborales, desde mucho tiempo atrás, han venido manteniendo que es el propio tribunal que conoce del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de casación de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para resolver esa insuficiencia, pueden utilizar las partes, es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha proclamado con reiteración esta Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas sentencias de las que mencionamos las de 4 y 7 de noviembre de 1.988, 7 de junio, 11 de octubre y 27 de diciembre de 1.989 y 21 de mayo de 1.990 '.

Esa doctrina tiene mayor vigor tras la LRJS que, en al art. 202.2 solo permite la anulación por infracción de las normas reguladoras de la sentencia cuando la Sala no pudiera resolver lo que corresponda dentro de los términos del debate por ser insuficiente el relato de hechos probados y no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, que es lo que después intenta la recurrente. Otra cosa es que no prospere tal intento y, por ello, no pueda constar probado lo que a la parte le interesa, pero eso, es claro, no motiva nulidad ninguna porque, aún manteniendo incólume el relato fáctico de la sentencia recurrida el recurso, como se verá, puede ser resuelto en una u otra forma y si es en contra de la recurrente, ello no vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva pues, como nos dice la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 245/1993, de 19 julio, tal derecho 'no incluye el hipotético derecho al acierto judicial, no comprende la reparación o rectificación de equivocaciones, incorrecciones jurídicas o incluso injusticias producidas en la interpretación o aplicación de las normas ( SSTC 27/1984, 50/1988, 256/1988 y 210/1991)'. En el mismo sentido puede verse la STC 226/2000, de 2 de octubre y la STC 107/1994, de 11 de abril nos dice que 'el art. 24.1 CE no garantiza el acierto del órgano judicial en cuanto a la solución del caso concreto ( SSTC 50/1988 y 210/1991, por todas)' y, en fin, la STC 230/1992, de 14 de diciembre mantiene que 'el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no comprende la obtención de pronunciamientos conformes con las peticiones o intereses de las partes, ni cuya corrección o acierto sea compartida por éstas, sino razonados judicialmente y que ofrezcan una respuesta motivada a las cuestiones planteadas'. Como en el caso examinado en la STS de 27 de octubre de 1987, la recurrente parece considerar que en la sentencia debería declararse probado lo que a ella le interesa, con lo que 'pretende identificar la tutela judicial efectiva con el hecho de que se resuelva el litigio a su favor, lo que es absurdo'".

Tampoco en este caso procede nulidad alguna que, como antes se dijo, es un remedio excepcional, porque esta Sala no aprecia en la sentencia recurrida insuficiencia alguna en su relato fáctico, lo cual es difícil ante lo cincuenta y dos hechos probados que en ella se contienen, ni omisión ninguna en cuanto a la resolución razonada de las cuestiones planteadas por las partes y porque, en todo caso, lo impediría el art. 202.2 LRJS, que el mismo recurrente cita, al poderse resolver aquí aunque en algún efecto se hubiera incurrido.

En fin, el mismo resultado y por semejantes razones ha de tener el último de los motivos en el que se pide nulidad de actuaciones, también de la sentencia recurrida, por considerar infringidos en ella los mismos arts. y además, el 120 de la Constitución y los 248 y 283.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por considerar el recurrente que en la resolución se incluyen entre los hechos probados conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, pero, aunque algunos pasajes de lo que en el relato de hechos probados de la sentencia consta puedan considerarse calificaciones jurídicas que, como nos dicen las SSTS de 18 de junio de 2013, rec. 108/2012, 29 de abril de 2014, rec. 242/2013 y 16 de julio de 2015, rec. 180/2014, no tienen cabida entre los hechos declarados probados, ello no implica la nulidad sino que, como en ella se añade, 'de constar deben tenerse por no puestas, siendo la fundamentación jurídica su adecuada -y exclusiva- ubicación', lo cual se mantiene también en la sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2013, rec. 503/13, diciendo que 'bastaría con suprimir aquellos incisos o párrafos de los hechos que contuvieran algún juicio valorativo, sin necesidad de decretar la nulidad plena de actuaciones ni la reposición de los autos a momento anterior en la instancia, lo que supondría un evidente quebrantamiento de los principios de economía procesal'.

SEXTO:Al amparo del art. 193.b) LRJS, cuatro motivos dedica en su recurso el demandado a revisar los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados, pretendiendo dar una nueva redacción a varios de ellos, sin que pueda accederse porque, en cuanto a las calificaciones jurídicas a las que se refiere el recurrente, pueden tenerse por no puestas como antes se dijo y, en cuanto al resto de las revisiones se refieren a documentos a los que ya se remite la juzgadora de instancia y, como señaló esta Sala en sentencia de 25 de septiembre de 2008, rec. 222/2008, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995) y, como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia.

También pretende el recurrente añadir un nuevo hecho probado en el que constarían cantidades abonadas al demandante por el demandado, pero se apoya el motivo en medios ineficaces a estos efectos, como son documentos bancarios y certificados elaborados por el propio recurrente, y, respecto a los primeros, se dice en la sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 2014, rec. 611/2013 que 'tampoco acreditan su autenticidad ni, aunque fueran auténticos, no lo hacen con lo que en ellos aparece' y en cuanto a los otros, como se razona en la STS de 29 de abril de 2014, rec. 242/2013 'los documentos invocados no son idóneos a los efectos pretendidos pues se trata de documentos elaborados unilateralmente por la recurrente, no reconocidos de contrario'.

SÉPTIMO:En su impugnación al recurso del demandado, el demandante, al amparo del art. 197.1 LRJS interesa también unas rectificaciones de los hechos que se contienen en la sentencia recurrida, pero tal propósito debe tener el mismo destino que las revisiones propuestas por la otra parte en su recurso por las mismas razones y porque como nos dice la STS de 5 de junio de 2013, rec. cas. 2/2012, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL- únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala a quo), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación'. Por ello, también ha declarado el Alto Tribunal STS 7 de diciembre de 2005, rec. cas. 9/2005, para rechazar el error en la apreciación de la prueba que 'lo que realmente pretenden los recurrentes es sustituir por su propio criterio valorativo el de los juzgadores de instancia, apoyándose, no en documentos concretos, sino en todo el conjunto probatorio, con lo que olvidan que no estamos en presencia de un recurso ordinario, cual sería el de apelación, sino en el extraordinario de casación, en el que el cauce a cuyo través puede atacarse la valoración probatoria es tan restringido como antes hemos señalado'.

OCTAVO:Los tres restantes motivos del recurso del demandado se amparan en el art. 193.c) LRJS y se dedican a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciándose en el primero de ellos la de los arts. 4.2.g) y 55.6º y . 7º ET en relación con los 105.2 y 108.2 y 113 LRJS y 24 de la Constitución, para oponerse a la declaración de nulidad de despido.

Alegándose infracción de derechos fundamentales, se razona en la sentencia de esta Sala de 5 de junio de 2014, rec. 204/2014, podría ser de aplicación la inversión de la carga de la prueba que se establece en el art. 181.2 LRJS y al respecto, nos dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 138/2006, de 8 de mayo, que 'el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, F. 5, y 29/2002, de 11 de febrero, F. 3, por todas)' y, como nos dice la STSJ de Galicia de 29 de septiembre de 2004, (los «indicios» de que habla el referido precepto art. 179.2 LPL no son identificables con la mera «sospecha», que consiste en «imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia», sino que los indicios «son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto» ( STS 25/03/98, con cita de las SSTS 09/02/96, 15/04/96 y 23/09/96), por lo que la misma doctrina habla de «razonables indicios» ( STC 101/2000, de 14/abril, por ejemplo), o de «mínimo de indicios suficientes, o un principio de prueba que genere razonablemente una apariencia o presunción sobre la realidad de la conducta empresarial que se denuncia» ( STC 41/1989, de 16/febrero; citada por la STS 04/05/00). Y la apreciación indiciaria supone para la Jurisprudencia STS 01/10/96 una valoración jurisdiccional provisional de carácter complejo, correspondiente en principio al Juez de instancia, que versa tanto sobre elementos de hechos («indicios») como sobre calificaciones o elementos de derecho («violación» del derecho fundamental), y cuya revisión en Suplicación sólo tiene trascendencia o efecto práctico cuando el Tribunal Superior de Justicia entienda que el Juzgado de lo Social debió haber aplicado esta regla atenuada de inversión de la carga de la prueba.

En este caso ha de mantenerse la calificación efectuada por la juzgadora de instancia. Partiendo de que entre las partes, como se ha resuelto en la sentencia recurrida y se ha ratificado aquí en anterior fundamento, existía relación laboral, la extinción de ella decidida por el demandado es un despido que se produjo unos días después de que el demandante formulara una demanda para extinguir esa relación por incumplimientos empresariales y de reclamación de cantidad, por lo que es claro que hay indicios más que suficientes de que el despido fue una reacción al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24 CE pues, como se expone en las SSTS de 12 de abril de 2013, rec. 2327/2012 y 24 de febrero de 2016, rec. 371/14, entre otras muchas, [el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993 , de 18/Enero;... 125/2008, de 20/Octubre; y 92/2009, de 20/Abril, SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07; y 24/10/08 -rcud 2463/07)].

Es cierto que en la sentencia de instancia no se considera que se haya producido vulneración de derechos fundamentales para dar lugar a la extinción del contrato de trabajo por la vía del art. 50 ET, pero se hace en base a que no se aprecian las alegaciones que al respecto hace el demandante, pero eso no impide que se haya infringido su derecho a la tutela judicial efectiva mediante ese despido a los pocos días de su demanda.

También es cierto que la papeleta de conciliación para la extinción y reclamación de cantidad se presentó unos meses antes de la decisión extintiva del demandado, pero lo cierto es que tal decisión se adoptó a los pocos días de la presentación de la demanda, lo que refuerza el indicio de violación del derecho fundamental pues hasta que no se actuó ante los tribunales no se tomó la decisión que a la postre constituyó un despido.

Alega también el recurrente que lo que se comunicó al demandante es la extinción de su contrato de arrendamiento de servicios al llegar su término porque no se quería prorrogar, pero ya hemos visto que tal contrato encubría un contrato de trabajo y no consta causa alguna que determine su temporalidad que, como nos dice la STS de 6 de marzo de 2009, rec. 3839/2007, no se supone 'Antes al contrario, los artículos art. 8.2 y 15.3 del ET, y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí que en el apartado 2.a) de los artículos 2, 3 y 4 del R.D. citado, se imponga la obligación, en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución'.

Basta añadir que, como también se razona en la sentencia recurrida, los otros abogados que trabajan en el sindicato demandado, que también tenías suscrito contrato de arrendamiento de servicios, han formalizado contratos de trabajo, poco antes o poco después de que se comunicara la extinción al demandante, precisamente el único que había presentado demanda frente al demandado.

En definitiva, ha de mantenerse la declaración de nulidad del despido.

NOVENO:En el siguiente motivo del recurso denuncia el demandado recurrente infracción de los arts. 56 ET y 107 y 108 LRJS y 24 CE 'por falta de tutela judicial efectiva a la parte demandada', alegaciones también destinadas al fracaso.

En primer lugar, respecto a esa falta de tutela judicial efectiva, no se concreta como pueda haberse producido en la sentencia, bastando con remitirnos a lo expuesto al respecto en fundamentos anteriores y lo mismo cabe decir en cuanto a las demás alegaciones del motivo pues se efectúan insistiendo en que el despido no debió declararse nulo y para el caso de 'una eventual declaración de improcedencia' que ha sido rechazada en el anterior fundamento.

No obstante, en cuanto al salario fijado en la sentencia, no puede prosperar la alegación de que ha de tenerse en cuenta una jornada a tiempo parcial pues lo que resulta al respecto del art. 12.4.a) ET es lo contrario a lo que el recurrente pretende: si en el contrato no figuran las circunstancias precisas, se presume celebrado a tiempo completo, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios y esa prueba aquí no consta.

En cuanto a la antigüedad, que también puede ser determinante para el salario, nada supone que el demandante suscribiera documentos de saldo y finiquito pues 'no se rompe la continuidad en la relación laboral, la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones ( STS 17-3-2011, rec. 2732/2010) y tampoco se rompe la unidad del vínculo por la variedad de contratos que suscribieron las partes cuando desde el inicio el servicio y la forma de prestarlo fuero los mismos.

DÉCIMO:En el último motivo del recurso se denuncia la infracción de los arts. 59, 26 y 29 ET, en relación con los convenios colectivos y tablas salariales aplicables al demandado.

No puede prosperar tal alegación. En cuanto a la prescripción, sobre ella nos dice la STS de 1 de junio de 2016, rec. 2527/2014:

"...la carga de la prueba de los elementos que constituyen una excepción como es la de la prescripción incumben a quien la invoca, tanto por aplicación del viejo principio del artículo 1214 del Código Civil, como del hoy vigente artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que señala que incumbe al demandado la carga de probar los hechos que conforme a las normas que le sean aplicables, impida, extingan o enerven la eficacia de los hechos jurídicos constitutivos. Implica ello que declaremos no prescrita la acción...'

En consecuencia, también en este caso la carga de la prueba de la superación del plazo prescriptivo y, por tanto, de la existencia de la prescripción, incumbe a la parte que alega la excepción y no al revés, tal y como se infiere del brocardo jurídico que dice que corresponde la carga de la prueba al que afirma y no al que niega, que es lo que plasma el art 217.3 de la LEC".

El mismo Alto Tribunal, en S. de 26 de junio de 2013, rec. 1161/2012, nos dice que "Es importante comenzar recordando que la Sala en sus sentencias de 7 de julio de 2009 y 18 de enero de 2010 (r. 3594/2008) ha señalado, en relación con la prescripción, que 'cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho y más restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala, como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva (en tal sentido, las SSTS 25/11/97, 31/01/06, 2/10/08)".

Por ello, en este caso no puede apreciarse la prescripción alegada por el recurrente tanto en la instancia como ahora en el recurso pues, además de los múltiples requerimientos efectuados por el demandante al demandado sobre la fijación de las cantidades que se le debían abonar como con razón se expone también en la sentencia recurrida, hasta que no se concretaron los parámetros de los que dependían las retribuciones no se inició el cómputo del plazo y así, para un caso similar se mantiene en la STS de 14 de marzo de 2007, rec. 975/2006, que "la filosofía del instituto de la prescripción se halla inscrito que ésta tiene su razón de ser en un principio de seguridad jurídica que juega bajo la presunción de que el acreedor ha abandonado durante el tiempo previsto legalmente el ejercicio de un derecho previamente existente, de donde deriva la necesidad de interpretarlo con carácter restrictivo. En el caso traído a debate el derecho reclamado por los actores sólo puede entenderse consolidado en el momento en el que las cantidades a reclamar -las cantidades a cuenta y las derivadas de la nueva reorganización y/o reclasificación- quedaron definitivamente establecidas, y en tal sentido es difícil pensar que ha prescrito una acción cuando la cuantía a reclamar pende de una fijación definitiva de lo debido, cual aquí ocurrió, en sentido semejante a lo previsto en el art. 1972 del Código Civil cuando fija el 'dies a quo' de la prescripción en los supuestos en que se reclama una rendición de cuentas en cuanto que lo fija en el momento en que estas se rindieron y se aceptaron y no en otra fecha anterior; aquí, como dice la sentencia recurrida, las cantidades abonadas en 2003 eran cantidades regularizables en fecha posterior, y solo pasaron a ser definitivas o consolidadas a partir de noviembre de 2004, por lo que sólo a partir de esta fecha empezaría a correr el plazo de prescripción". El mismo criterio se mantiene en las SSTS de 29 de mayo de 2007, rec. 790/2006 y 18 de diciembre de 2007, rec. 4751/2006.

Por lo que se refiere a la cuantía de las diferencias salariales a cuyo abono se condena en la sentencia, parte el recurrente de unos pagos que no aparecen en el firme relato fáctico de la resolución sin que haya prosperado la revisión que al respecto se intentó antes, por lo que, como señalan las SSTS de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980, citadas por las de esta Sala de 19 de abril de 2010 y 27 de octubre de 2015, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la que también alude la Sentencia de 16 de febrero de 2.000, rec. 2.761/1999, si bien para no aplicarla al supuesto que en ella se planteaba, pues no es predicable con carácter general para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, sino sólo a aquellos en que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, que es lo que aquí sucede según antes se expuso.

UNDÉCIMO:La última cuestión que en el recurso del demandado se plantea es la relativa al interés previsto en el art. 29.3 ET que en la sentencia se aplica a la cantidad adeudada.

Como se alega por el demandante en su impugnación, la jurisprudencia ya no lo supedita al requisito de que la oposición de la empresa no sea razonable o comprensible, criterio que puede apreciarse en la STS de 29 de abril de 2013, rec. 2554/2012 y que abiertamente se sigue en la de 17 de junio de 2014, rec. 1315/2013 diciendo el Alto Tribunal que 'tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3 ET- ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación'. Se concluye en ella aludiendo al 'vigente criterio de objetiva y automática aplicación de los intereses para toda clase de deudas laborales, y que concretamente, en el supuesto de que no ostenten naturaleza salarial han de indemnizarse en el porcentaje previsto en el art. 1108 CC (como ya se viene manteniendo desde la 30/01/08 -rcud 414/07-), y que tratándose de créditos estrictamente salariales han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3 ET (como expresamente declaró la STS 29/06/12 - rcud 3739/11-), se presente o no «comprensible» la oposición de la empresa a la deuda' y tal doctrina se ratifica en la STS de 24 de febrero de 2015, rec. 547/2014 y se sigue en las de esta Sala de 29 de diciembre de 2014 y 30 de diciembre de 2015.

Pero también es cierto que, por ejemplo, en la STS de 11 de junio de 2014 rec. 1.039/2013, se razonó "sin que quepa la condena a 'los intereses legales', como se pide, debido a la excepcionalidad del supuesto y a la complejidad jurídica de la propia reclamación que, en este caso, como en alguna situación análoga, y con cita de la doctrina jurisprudencial habitualmente contraria al respecto, tiene también declarado la Sala (STS 18-6-2013, R. 2741/12) e impide ahora calificar con claridad como liquida y exigible la deuda'", y aquí puede apreciarse también, como alega el recurrente, esa complejidad jurídica que permite no aplicar la regla general del art. 29.3 ET pues, como sucedió con el inicio de la prescripción, las múltiples circunstancias de las que dependía determinar lo adeudado hacen que el retraso en el abono no determine los intereses en él establecidos.

En definitiva, este primer recurso analizado, el interpuesto por el demandado, ha de ser estimado en parte, en lo relativo a los intereses de la cantidad a cuyo abono se le condena.

DUODÉCIMO:Entrando a conocer del recurso que interpone el demandante, con él pretende que se extinga la relación laboral con el demandado por la vía del art. 50 ET con las consecuencias legales, teniendo en cuenta un salario superior al establecido en la sentencia, que se declare la violación de su derecho a la igualdad y no discriminación y que se eleve la cantidad a la que se condena por diferencias salariales, formulando un primer motivo que se dedica a revisar los hecho probados de la sentencia recurrida y mediante el que pretende nueva redacción para varios de ellos y añadir otros.

No puede prosperar el intento bastando con remitirnos a lo que se expuso en los fundamentos de derecho sexto y séptimo respecto a las revisiones pretendidas en el recurso del demandado y en la impugnación que de él hizo el demandante, pudiéndose añadir, respecto a las que en este otro recurso se intentan fundándose en las sentencias de otro Juzgado de lo Social respecto al despido de otro abogado que prestaba servicios en el demandado, o ya constan con valor fáctico (SSTS de 27 de julio de 1992 y de 15 de septiembre de 2006 y de esta Sala de 2 de junio de 2003 y de 9 de marzo de 2005) en los fundamentos de la aquí recurrida probado, o bien se trata de datos que en aquella no se declaran probados, sino contenidos en la carta de despido de ese otro abogado, que no es documento en el que pueda basarse una revisión ( sentencia de esta Sala de 27 de marzo de 1998, rec. 186/98).

DECIMOTERCERO:El siguiente motivo del recurso se dedica al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la de los apartados a) y e) del art. 4.2 ET y del art. 50.1.c del mismo texto legal, con cita posterior de los arts 5, 20 y 34 del mismo ET y 15, 16 y 17 del convenio aplicable, así como varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, del de Justicia de la UE y del TC, alegando el recurrente que por el demandado se ha incurrido en una violación de su dignidad profesional y un menoscabo profesional que justifican la extinción indemnizada de su contrato.

Dispone el art. 50.1.c) ET que 'Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:...c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificado' y al respecto se razona en la sentencia de esta Sala de 29 de diciembre de 2015, 561/2015:

Sobre la causa de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador prevista en el art. 50 ET, nos dice la jurisprudencia, como puede verse en la STS de 3 de abril de 1997, rec. 3455/1996:

"Ni el artículo 50 del E.T., ni el artículo 1.124 C.C. señalan qué caracteres ha de reunir el incumplimiento a efectos de procedencia de la resolución del contrato, pero la jurisprudencia recaída en el ámbito de ambos órdenes jurisdiccionales, ha declarado que el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su prestación e insta la resolución ( S.T.S., Sala 1ª de 7 de marzo de 1983, 24 de julio de 1989 y 21 de septiembre de 1990; S.T.S. de la Sala 4ª de 7 de julio de 1983, 15 de marzo de 1990, y 8 de febrero de 1994) y también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al incumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor ( S.T.S, Sala 1ª de 24 de julio de 1989 y 4 de abril de 1990 y 14 de junio y 7 de julio de 1988; S.T.S. Sala 4ª de 15 de diciembre de 1986, 15 de enero de 1987 y 11 de abril de 1988)]. Y, aplicando esa doctrina, esta Sala, en diversas ocasiones, como en la sentencia 13 de enero de 2014, rec. 517/13 ha mantenido que la resolución del vínculo contractual por voluntad del trabajador al amparo de lo previsto en el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores, es una solución extrema que ha de estar proporcionada a la gravedad del incumplimiento empresarial, por lo que tan sólo procede en casos de grave y reiterados incumplimientos por parte de la empresa de las condiciones esenciales que regulan la relación laboral, de los que se infiera una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones contraídas con el trabajador. Únicamente en tales supuestos puede entenderse justificada la acción de extinción. En otros casos, se encuentra legitimado el trabajador para el ejercicio de la acción del art. 41 Estatuto de los Trabajadores, pero no para instar una medida tan extraordinaria como la de extinción del contrato de trabajo que el art. 50 equipara a un despido indemnizado".

En el caso que nos ocupa ningún incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del demandado resulta del firme el relato fáctico de la sentencia recurrida, ni siquiera en lo que más insiste el recurrente, en la carga de trabajo que se le atribuía pues, como se razona con acierto en la resolución de instancia, no se puede apreciar que supusiera una tarea excesiva o difícil de llevar a cabo, y, aunque, efectivamente, consta que en ciertos períodos de tiempo se le encomendó un mayor número de casos que a sus compañeros, ello tampoco supone que también fuera mayor el esfuerzo o trabajo necesario para realizarlo y, aunque así fuera, ello no supondría infringir el derecho de igualdad y no discriminación como el recurrente pretende.

En efecto, sobre tales derechos nos dice la STS de 14 de febrero de 2017, rec. 43/2016:

"...se están confundiendo dos principios constitucionales, que, aunque relacionados, presentan diferencias significativas, como ha establecido con reiteración la doctrina constitucional y la de esta Sala. En este sentido las sentencias de 17 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1993 señalan que 'el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado' y 'esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación'. Ello es así porque, según la citada sentencia del Tribunal Constitucional, el principio de autonomía de la voluntad deja 'un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales', salvo cuando 'la diferencia de trato en materia salarial tenga 'un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución por el Estatuto de los Trabajadores'.

Esto diferencia claramente el ámbito del principio de igualdad y el de la prohibición discriminatoria, pues mientras que el primero se vincula a la Ley y, en general, a las actuaciones de los poderes públicos ( sentencia del Tribunal Constitucional 161/1991), el segundo extiende también su obligatoriedad en el ámbito de determinadas relaciones privadas. Por ello, tanto la doctrina constitucional (sentencias del Tribunal Constitucional 52/1987, 136/1987 y 177/1993, entre otras), como la de esta Sala (sentencias de 13 de mayo de 1991, 22 de mayo de 1991, 22 de noviembre de 1991, 14 de octubre de 1993, 7 de julio de 1995, entre otras) consideran que es contrario al principio de igualdad el trato diferente no justificado establecido por un convenio colectivo para los trabajadores temporales. Pero para ello se pondera que el convenio colectivo, aunque surgido de la autonomía colectiva, tiene en nuestro ordenamiento valor normativo y eficacia general, de forma que se inserta el sistema de fuentes y en este sentido es equivalente a un instrumento público de regulación. Esto no sucede con las actuaciones singulares de los empresarios privados que corresponden al marco de la autonomía privada ( artículo 3.º1.c) del Estatuto de los Trabajadores) y no están vinculadas al cumplimiento del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución Española, aunque puedan estarlo en función de otra norma que impongan la necesidad de un trato igual".

Ninguna norma impone aquí esa igualdad en la carga de trabajo entre los abogados que prestan servicios en el sindicato demandado, que en este caso actúa como empresario privado y no está sujeto al principio genérico de igualdad y, aunque sí lo está al de prohibición de la discriminación, como nos dice la STS de 29 de septiembre de 2014, rec. 3248/2013: 'La discriminación proscrita por el art. 14 CE se predica exclusivamente en razón a las situaciones allí identificadas de forma expresa (nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social)', sin que aquí se aprecie ni siquiera se alegue que la posible desigualdad se derive de ninguna de las causas a las que se refiere el precepto constitucional o a otra semejante.

Puede que otros TSJ hayan resuelto de forma distinta, pero la doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional ( STS, entre otras, de 29 de enero de 2014, rec. 121/2013.

Basta añadir que no se ve cómo pueden haberse infringido en la sentencia los artículos del convenio que alega el recurrente cuando como él mismo señala en el motivo, el art. 17 lo que dispone es que todo lo establecido en los artículos anteriores en cuanto a jornada y horario no será aplicable para aquellas personas que realicen trabajos que a criterio de la dirección del sindicato no requieren para su correcto desempeño la presencia en el centro de trabajo habitual y entre esas personas se incluyen quienes, como del demandante, está en el gabinete jurídico.

DECIMOCUARTO:Con cita del apartado b) del art. 50.1.b) ET, también alega el recurrente que los impagos de salarios en que ha incurrido el demandado también justifican la extinción indemnizada del contrato de trabajo.

Efectivamente, dicho precepto incluye entre las 'causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato' 'b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' y en la sentencia recurrida se condena al demandado al abono de una cantidad por salarios no abonados, pero también para que esa falta o retraso en el pago justifiquen la extinción también es preciso que sean graves y al respecto se mantiene en la STS de 19 de enero de 2015 (rcud. 569/2014), a la que se remiten la del mismo Tribunal de 21 de septiembre de 2016, rec. 221/2015 y la de esta Sala 19-3-2015, nº 141/2015, rec. 48/2015:

'En diversas ocasiones hemos advertido que para determinar la gravedad del incumplimiento, debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). En tal sentido, por ejemplo, pueden verse las SSTS de 24 de septiembre de 2013 (rec. 3850/2011); 2 diciembre 2013 (rec. 846/2013); 3 diciembre 2013 (rec. 141/2013) y 5 diciembre 2013 (rec. 141/2013), donde se explica el abandono del criterios culpabilista sostenido en alguna ocasión', ......'sin que pueda hacerse valer en contra la aquiescencia del trabajador por el largo tiempo transcurrido sin reclamar. Por ejemplo, véanse las SSTS de 10 de junio 2009 (rec. 246/2008); 16 julio 2013 (rec. 2275/2012); 19 noviembre 2013 (rec. 2800/201 ) y 3 diciembre 2013 (rec. 540/2013 )', concluye en que, 'De este modo, para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos'.

En este caso, la falta o retraso en el pago de la cantidad a la que se ha condenado al demandado no tiene gravedad suficiente para la extinción aunque se una cantidad apreciable, por la misma razón por la que se rechazó la prescripción alegada en el otro recurso, porque el cálculo y liquidación de los conceptos a los que responde no puede hacerse con periodicidad mensual como un salario ordinario.

DECIMOQUINTO:Como se dijo, en su recurso también pretende el demandante que se eleve considerablemente la condena de cantidad contenida en la sentencia recurrida, alegando infracción de los arts. 9.1 y 26 ET y 1098, 1100 y 1101 del Código Civil, pero también dice que subsidiariamente, se condene a una cantidad inferior a la de la sentencia, pero lo que parece es que el recurrente pretende es que se mantenga dicha condena y se le añadan otra, la mayor o, subsidiariamente, la menor.

De todas formas no puede prosperar la pretensión porque o está basada en datos fácticos que no constan en la sentencia y no se han tratado de incorporar o que, habiéndose intentado, no lo han sido y, en el primer caso, como en el examinado por la STS de 3 de mayo de 2017, rec. 123/2016, y por esta Sala en la de 20 de octubre de 2020, rec. 332/20, 'incurre el recurso en un rechazable vicio procesal, cual es la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión », defecto que se produce cuando el recurso parte -sin pretender revisarlas formalmente, si ello fuese hacedero- de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida' y en el segundo, como ya se dijo antes, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos.

Como también adelantamos, el demandante pretende en su recurso que para las consecuencias económicas, bien de la extinción del contrato, bien de la declaración de nulidad del despido, se parta de un salario superior al que se tiene en cuenta en la sentencia, alegación que tampoco puede prosperar porque, como el propio recurrente señala, su éxito depende del de la relativa a las diferencias salariales y ésta no ha tenido éxito.

En virtud de todo lo hasta aquí razonado, el recurso del demandante ha de ser desestimado y estimado en parte el del demandado para eliminar de la sentencia recurrida la condena a los intereses del 29.3 ET.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por D. Cesar y ESTIMANDO PARCIALMENTE el también interpuesto por COMISIONES OBRERAS DE EXTREMADURA contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2021, recaída en autos acumulados sobre infracción de derechos fundamentales/extinción de contrato, despido y reclamación de cantidad, seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz, a instancia del primer recurrente frente al segundo, revocamos en parte la sentencia recurrida para eliminar de ella la condena al demandado al abono del interés del 10% por mora, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos.

Devuélvase al demandado recurrente el depósito constituido para recurrir, condenándole a la pérdida de la consignación que también efectuó.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 021822 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.