Sentencia SOCIAL Nº 5158/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5218/2022 de 07 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 05158/2022

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:

Correo electrónico:

NIG:15078 44 4 2022 0000720

Equipo/usuario: JG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005218 /2022DD

Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000180 /2022

Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES

RECURRENTE/S D/ña Borja

ABOGADO/A:MANUEL LOPEZ NUÑEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:EL CORTE INGLES, S.A., Adoracion

ABOGADO/A:JOSE LUIS MARTINEZ-OLIVARES GOMEZ, ANGEL LUIS SUAREZ LOSADA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMA.SRA. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

ILMA.SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

ILMO. SR. D RICARDO RON LATAS

I

En A CORUÑA, a siete de noviembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005218 /2022, formalizado por el/la D/Dª LETRADO D MANUEL LOPEZ NUÑEZ, en nombre y representación de Borja, contra la sentencia número 244 /2022 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 0000180 /2022, seguidos a instancia de Borja frente a EL CORTE INGLES, S.A., Adoracion , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RICARDO RON LATAS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Borja presentó demanda contra EL CORTE INGLES, S.A., Adoracion , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 244 /2022, de fecha treinta de junio de dos mil veintidós.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.-El actor prestaba servicios como vendedor para la entidad demandada EL CORTE INGLES SA desde el 1/4/2000 (vid contrato aportado por la entidad demandada y nominas aportadas por la entidad demandada y el actor).Segundo.-El actor prestaba servicios en el departamento de videojuegos. La Sra. Adoracion desde aproximadamente el año 2005 es jefa de sección del departamento de videojuegos que forma parte del Área de Cultura y Ocio y también del departamento de librería (Interrogatorio de parte y testifical)Como jefa del departamento lleva a cabo las evaluaciones de los trabajadores, incluido el actor quien obtuvo una valoración global de 2.61/4.00 en 2020; de 2.92/4.00 en 2019; de 2.73/4.00 en 2018 (obran al doc. nº 14 del ramo de prueba de la demandada y su contenido se da por reproducido).Tercero.-Dentro sus funciones como vendedor estaba la de colocar la mercancía y limpieza del mobiliario en el que se colocan y exponen los productos (la entidad demandada en el año 2019 y 2020 efectuó la evaluación de riesgos que obra al doc. nº 5 de su ramo de prueba, testifical de la técnico de prevención y la testifical de compañeros del actor, incluido interrogatorio de parte de la codemandada).Como los demás vendedores, dentro del servicio post venta, debía recepcionar los productos que presentaban los clientes como defectuosos o con incidencias, recoger la misma para su envió a fin de ser reparados. Y como el resto del personal debía comunicar a sus compañeros su ausencia del puesto de trabajo, para acudir al alancen, ir al cuarto de baño... a fin de no quedar desatendido el servicio.(Testificales e interrogatorio de parte).Cuarto.-El actor podía efectuar cambio de turnos con sus compañeros que como en todos casos debían contar con el visto bueno de la jefa del Departamento. No consta que se hubiera devengado sin justificación algún cambio de turno al actor, o se le hubieran denegado días de libranza. No se le denegó tiempo de descanso en los turnos dobles y disfruto de vacaciones en el año 2019, 2020 y 2021. (Testificales, interrogatorio de parte y doc. nº 3 de la demandada).Quinto.-El domingo 29/11/2020, tuvo lugar el BLACK FRIDAY. El actor de acuerdo con su calendario no tenía que ir a trabajar, la codemandada le pidió que fuera por no tener cubierto el servicio y el actor le comunico que no podía. La actora se informo en RRHH si el actor tenía que ir o no a trabajar tras su petición siendo la respuesta negativa al no habérselo solicitado con la debida antelación. El actor no fue a trabajar ese día. (Interrogatorio de la responsable de personal del centro de Santiago e interrogatorio de parte).Sexto.-Como consecuencia del Sars-CoV-2 en el año 2020 la mayor parte de los trabajadores, incluidos el actor, tuvieron que ayudar en el Hipercor en la línea de cajas de pedidos tanto en el sector de alimentación como en la venta on line (Interrogatorio de parte, de la responsable de personal del centro de Santiago y testifical de los empleados y vid doc. nº 18 de la entidad demandada).Séptimo.-La entidad demandada tenía conocimiento de que el actor padecía la enfermedad de Crohn. No se aportó por parte del actor a los servicios médicos de la empresa informes médicos de otra enfermedad, padecimiento o diagnóstico que dieran lugar a la necesidad de adaptación de su puesto de trabajo (interrogatorio de la responsable de personal del centro de Santiago y de la coordinadora del servicio de prevención).Octavo.-En el año 2015 y 2017 el actor no dio conformidad para la realización del reconocimiento médico y tratamiento de los resultados por el Servicio Médico que ofrecía la entidad demandada (doc. nº 6 de la entidad demandada).En el año 2020 y como consecuencia del Sars-CoV-2 el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales considero al actor trabajador especialmente sensible al riesgo del Sars-CoV-2 (doc. nº 8 y nº 9 de la entidad demandada).Noveno.-La entidad demandada llevo a cabo en 2018 y 2019 un proceso de evaluación de factores psicosociales de todo el departamento de Cultura y Ocio del CIE de Santiago de Compostela. En la misma se garantizaba el anonimato de todos los trabajadores quienes, desde cualquier dispositivo, ya fuera del centro del trabajo o particular podían accedían a un enlace del servicio del colegio de politólogos, se realizaban unos test homologados y los resultados se los comunicaban al centro, no alertando de ninguna situación de acoso laboral.(Vid doc. nº 11 de la entidad demandada testifical de la técnico de prevención unido a la testifical de compañeros del actor incluido interrogatorio de parte de la codemandada).Décimo.-La empresa cuenta con el CITSA (Comisión Instructora de Tratamiento de Situaciones de Acoso) y con el denominado Canal Ético que facilita a todos los trabajadores la posibilidad de denunciar a una Comisión Ajena al centro de trabajo donde presten sus servicios, cualquier situación de acoso. Este protocolo se encuentra publicitado en la intranet en el canal Nexo al que todos los trabajadores, incluido el actor, tienen acceso. El actor no denuncio a través de los medios que la empresa ponía a su disposición ninguna situación de hostigamiento, acoso o trato degradante o humillante.(Interrogatorio de parte y testificales, al doc. nº 11 el protocolo)Undécimo.-El 31/7/2020 la entidad demanda remitió correo electrónico a los trabajadores comunicando el acuerdo alcanzado entre el Comité Intercentros del CORTE INGLES y la empresa de fecha 29/5/2020 (obra unido al doc. nº 20 de la entidad demandada y su contenido se da por reproducido).Duodécimo.-El actor tras recibir dicho email, el 19/8/2020 remitió un escrito al CORTE INGLES SA solicitando la resolución indemnizada del contrato tras haberles informado del acuerdo alcanzado en el periodo de consultas al amparo del art. 41.1 del ET de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo colectivo manifestando su intención de ejercitar la opción prevista en el art. 41.3 párrafo segundo de rescindir su contrato con el percibo de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateado por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de 9 meses (doc. nº 8 de su ramo de prueba, al doc. nº 20 y 22 de la entidad demandada).En fecha 20/8/2020 la entidad demandada respondió al actor a su anterior escrito comunicando que no se oponían a la extinción voluntaria de su relación laboral si bien no podían acceder a la resolución indemnizada dado que no quedaba acreditado tras la entrada en vigor de la clausula de movilidad funcional obligatoria incluida en su contrato aplicable a todos los trabajadores desde el 01/09/2020 y negociada con la representación legal de los trabajadores y adoptada por Acuerdo de la Comisión Sindical de 27/5/20 y ratificado en Acta Conjunta 2/20 del Comité Intercentros de ECI de 29/5/20 al no quedar acreditado un perjuicio de entidad suficiente que diese lugar a la misma (doc. nº 8 de su ramo de prueba y al doc. nº 20 y nº 22 de la entidad demandada, consta el acta 2/2020 al doc. nº 15 de la demandada).Decimotercero.-El actor interpuso demanda solicitando la rescisión de su contrato que por turno de reparto correspondió al e social nº 4 de esta localidad dando lugar a los autos de DSP nº 471/2020.Por Decreto de fecha 8/11/2021 se le tuvo por desistido del procedimiento tras presentar escrito comunicando su desistimiento (doc. nº 22 de la entidad demandada).Decimocuarto.-El 23/3/2021 se levantó acta de finalización con ACUERDO de la última reunión del periodo de consultas del procedimiento de despido colectivo de la empresa demanda (consta al doc. nº 13 y nº 17 de la demandada y su contenido se da por reproducido).Decimoquinto.-En el capítulo IV del acuerdo se recogen las bajas incentivas. El actor comunico por escrito fechado el 30/03/21 su adhesión voluntaria a la medida de baja indemnizada prevista en el Capítulo IV del mencionado Acuerdo Colectivo suscrito el 23/03/2021 y que puso fin al periodo de consultas del expediente de Despido Colectivo tramitado por el Corte Inglés (doc. nº 21 del ramo de prueba de la entidad demandada).Por escrito fechado el 20/8/2021 la empresa acusó recibo del anterior escrito y aceptó su adhesión a la medida de Baja Indemnizada (doc. nº 9 de su ramo de prueba).El actor tras ser aceptada su adhesión a la medida de Baja Indemnizada, comunica a la empresa su compromiso a desistir de la acción de modificación de condiciones de contrato laborales nº 417/2020 seguido en el social nº 4 de esta localidad, tras peticionarlo la demandada (doc. nº 9 de su ramo de prueba y declaración de la responsable de personal).Decimosexto.-En fecha 22/4/2021 y con efectos de ese mismo día se le comunica al actor la extinción de su relación laboral al amparo del art. 51 en relación con el art. 53.1 del ET y como consecuencia del Expediente de despido colectivo promovido por el CORTE INGLES y concluido con Acuerdo con la representación legal de los trabajadores en fecha 23/03/2021 (doc. nº 9 de su ramo de prueba y doc. nº 22 del ramo de prueba de la entidad demanda).La empresa abono una indemnización exenta por importe bruto de 37.662,12 euros y una indemnización no exenta de 2.459,84 euros brutos (doc. nº 22 del ramo de prueba de la entidad demandada).Decimoséptimo.-El actor estuvo de baja médica en los siguientes periodos: Derivada de enfermedad común del 30/3/2020 al 19/5/2020 en que fue dado de alta por mejoría que permite realizar su trabajo habitual (doc. nº 7 de la entidad demandada)Derivado de enfermedad común con diagnostico enfermedad de Cronh de intestino delgado con complicaciones no especificadas del 23/9/2020 al 14/10/2020 en que fue dado dealta por mejoría que permite realizar su trabajo habitual (doc. nº 4 del actor)Derivado de enfermedad común del 09/12/20 siendo dado de alta el 10/6/2021en que fue dado de alta por mejoría que permite realizar su trabajo habitual(doc. nº 5 de su ramo de prueba).Decimoctavo.-Evaluado en la USM en el mes de marzo de 2021 fue diagnosticado de trastorno de pánico (ansiedad paroxística episódica) y trastorno de ansiedad generalizada a tratamiento con alprazolam 1mg 1.1.1; vandral 150 mg 1.0.0; mistazapina 15 mg 0.0.1 (doc. nº 6 de su ramo de prueba)Decimonoveno.-El actor presento papeleta de conciliación ante el SMAC el 29/12/2021, celebrándose acto de conciliación el 19/01/2022 con el resultado de sin avenencia en relación con el CORTE INGLES SA e intentado sin efecto con la codemandada, según certificación que obra unida a la demanda.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo DESESTIMAR la demanda presentada a instancias de D Borja, contra EL CORTE INGLES SA y contra Dª Adoracion, con intervención del MINISTERIO FISCAL absolviendo a las demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la pretensión deducida en la demanda, interpone recurso la representación letrada de la parte actora, dedicando su primer motivo de suplicación a la revisión de hechos probados; y así, con cobertura en el art. 193, letra b), de la Ley Procesal Laboral, solicita:

A.- La revisión de HDP 3º, con el fin de que se añada el siguiente inciso: '... y al actor se le exigía que se lo peticionase a su jefa inmediata Doña Adoracion o a cualquier otro mando de la empresa'. La adición se apoya en el documento 10 (folios 111 a 113) de los autos, esto es, una transcripción de una grabación entre el actor y otros trabajadores de la empresa demandada. No se accede a ello, ya que, como ha concluido recientemente el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 6 de abril de 2022 (Rec. núm. 1370/2020), debe reiterarse la ineficacia a efectos de fundamentar la revisión de hechos probados en un recurso de suplicación de una prueba consistente en reproducción de sonido o imagen, incluido, lógicamente, su transcripción en papel, afirmando que ' la limitada revisión de hechos legalmente permitida ... únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva... , es cierto que la Sala ha aceptado un concepto amplio de prueba documental, partiendo de la base de que hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC. En nuestra STS de 23 de julio de 2020, 239/2018 (RJ 2020, 3722) , sostuvimos un concepto amplio de documento, comprensivo de los electrónicos reconociendo que el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). En consecuencia, atribuimos la naturaleza de prueba documental a los correos electrónicos, sin que ello supusiese que todo correo electrónico podía acreditar el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia. Ahora bien, tal consideración documental no puede abarcar una grabación de audio de una conversación entre dos personasporque en sí misma tal conversación no tiene el carácter de documento que se incorpora a un soporte electrónico. Se trata de un medio de reproducción de la palabra reconocido como medio de prueba en el artículo 90 LRJS , pero no incorporado como hábil a efectos revisorios en el artículo 193 b) LRJS '.

B.- La refundición de los hechos probados 13º y 15º, así como la corrección de la fecha de 20 de agosto de 2021, con base en los 'documentos ciertos que constan en autos'. Y así construido el motivo, resulta a todas luces inepto para cubrir las exigencias de los arts. 193 b) y 196 de la Ley Rituaria Laboral, sin que por ello mismo se justifique error alguno en el imparcial y fundado criterio judicial de instancia. Y así lo viene declarando la doctrina de esta Sala de manera reiterada, concluyendo que la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación, que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quosi el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias, citadas con la adecuada precisión y acompañadas de la oportuna argumentación. Y ello bajo el presupuesto de que el posible éxito de la revisión siempre está condicionado a que por la parte recurrente se haga precisa especificación de la modificación que se propone, así como de las pruebas documentales o periciales en las que se basa, precisando con claridad y concreción el medio de prueba en el que se apoya la revisión, debiendo identificarlo de manera suficiente en las actuaciones (sin que resulten procedentes las remisiones genéricas al conjunto de la prueba o a una parte significativa de ella) con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se solicita, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación; prevenciones que son desatendidas en el presente recurso, pretendiendo así la parte recurrente que la Sala haga una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental obrante en autos, lo que es improcedente en este trámite extraordinario del recurso de suplicación.

SEGUNDO.- Con cobertura en el art. 193, apartado c), así como en la letra a) del mismo precepto, se construye el segundo de los motivos de suplicación, alegando que se efectúa para reponer los autos al estado en que se encontraba en el momento de haberse infringido normas o garantías de procedimiento que hayan producido indefensión, aunque sin solicitar la nulidad de actuaciones en el suplico de su recurso, lo que ya de por sí conllevaría la desestimación del recurso. Sea como fuere, lo cierto que en el mismo se mezclan dos motivos de nulidad. De un lado, se afirma que se le ha denegado la prueba testifical de don Nazario; y de otro lado, se alega incongruencia interna de la sentencia de instancia, al no dejar acreditar los hechos denunciados en demanda. Apoya su pretensión la parte de manera genérica en los arts. 179.3 de la LRJS, y arts. 218 y 240 de la LEC. Pese a ello, el motivo debe ser desestimado.

La nulidad de actuaciones, como remedio extraordinario, es de excepcional aplicación, siendo preciso para su apreciación: 1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida; 2º) que efectivamente se haya vulnerado; 3º) que tenga carácter esencial; 4º) que con la infracción se haya determinado indefensión a la parte, y 5º) que se hubiese formulado oportuna protesta (salvo en los supuestos en que se hallen comprometidos preceptos de derecho necesario que afecten al orden público del proceso, y en aquellos otros en los que la infracción se produce cuando la parte carece de la posibilidad de protesta). Por lo tanto, se exige, entre otras cosas que, además de producirse una efectiva y real violación de una norma de procedimiento de carácter esencial, se haya producido indefensión.

Pues bien, con relación a la alegada denegación de prueba testifical, debe señalarse que ninguna de las normas que denuncia se refieren a la misma. Y es que, en efecto, ni el art. 179.3 de la LRJS, ni los arts. 218 y 240 de la LEC se refieren a la denegación o inejecución de la prueba testifical. En este sentido, el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, lo que exige no sólo determinar de forma clara el precepto que se estima infringido, sino que es preciso también establecer, con la necesaria claridad en el desarrollo del correspondiente motivo, los fundamentos que muestren la existencia de la infracción que se denuncia ( art. 196.2 LRJS); así, en el marco de un recurso de este carácter la Sala está vinculada por los motivos legales del recurso, de forma que, a diferencia de lo que ocurre en la instancia donde rige el principio iura novit curia, no es posible estimar el recurso por infracciones distintas de las invocadas en aquél. En el presente caso esto significa que la Sala sólo puede examinar y decidir el recurso en atención a los preceptos que denuncia la parte recurrente y de acuerdo con los fundamentos que, para poner de manifiesto esa denuncia, se exponen en el escrito de interposición. Es decir, que hubiera debido la parte recurrente denunciar la infracción de algún precepto adjetivo con la finalidad de apreciar la denegación de prueba, lo que no hace, quedando de este modo la Sala impedida de entrar en el análisis de las hipotéticas infracciones normativas o jurisprudenciales de la sentencia de instancia que se denuncian en este motivo de recurso, pues ello equivaldría a atribuir a la misma la construcción ex officiodel recurso, cuando tal actividad corresponde a la parte.

Por lo que se refiere, en fin, a la alegada incongruencia interna de la sentencia, ahora ya sí con amparo en el art. 218 de la LEC (aunque sin concretar a cuál de sus tres apartados se refiere), se sostiene que es el empresario o su representante quien tiene que hacer la alegación y la juzgadora de instancia no ha acreditado los hechos denunciados en demanda. Y de nuevo el motivo no prosperar, básicamente porque la alegación que se efectúa en este concreto motivo de recurso nada tiene que ver con la incongruencia interna de las resoluciones judiciales; es decir, que esta Sala no aprecia tal incongruencia manifestada por el recurso, resultando cuestión distinta la legítima discrepancia jurídica, así como la denegación de la testifical propuesta o con el contenido de la demanda a la que se refiere el art. 179.3 de la LRJS.

Aquí se debe partir de la base de que no cabe confundir el concepto jurídico incongruencia con una supuesta obligación de los Jueces y Tribunales de tener que contestar, una a una, a cuantas alegaciones, más o menos reiterativas y más o menos cercanas a la cuestión planteada, que verifiquen las partes; no debiendo olvidar tampoco que la congruencia es perfectamente compatible con la utilización por el órgano Judicial del principio tradicional del cambio de criterio o punto de vista jurídico, expresado en el brocardo o aforismo jurídico iura novit curia, en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus resoluciones, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico o de hechos aducidas por las partes. Como tampoco existe obligación para los Jueces y Tribunales de motivar extensamente sus resoluciones si, con aquello con lo que razonan, ha de reputarse suficiente como para entender cabalmente cuáles han sido los argumentos y motivos por los que han tomado su decisión; es decir, no hay incongruencia por omisión de razonamientos cuantos éstos se expresan lacónicamente o por meras referencias al articulado legal o reglamentario o, incluso, a textos normativos publicados de naturaleza diferente al citado; hasta cabe que inexista incongruencia en los casos en los que una sentencia deje de razonar o de contestar alguna o algunas de las pretensiones actuadas si tal silencio judicial puede razonablemente, y por el conjunto argumental en el que se integra, interpretarse como una situación de desestimación tácita de esa o esas pretensiones.

Es evidente que la decisión sobre lo que las partes plantean en un litigio es la razón del ser y existir de los Jueces y Tribunales, tanto en los ámbitos de la Jurisdicción Social, como en los de la Civil y Contencioso-Administrativa -la Jurisdicción Penal, y aun la Militar en ciertas cuestiones de las que conoce, hunden sus raíces en otros principios y teleologías-, de donde se infiere que una decisión que comporte un no decidir lo planteado o un no decidir todo lo planteado incide, directa e inmediatamente, en incongruencia, por la sencilla razón de que el Poder Judicial, en ese concreto asunto de que en cada caso se trate, deja de cumplir las obligaciones y deja de actuar las facultades que la Constitución Española le encarga.

Como es asimismo evidente que, un decidir sin razonar o un decidir con razonamientos -equivocados o no, esto es otra cuestión- caprichosos o inconsistentes lógicamente, comporta la comparecencia de la arbitrariedad o, al menos, el peligro grave de que aparezca, pues una decisión -acertada o no, lo que, se insiste, es otra cuestión- tomada sin comunicación al mismo tiempo de sus argumentos de apoyo puede convertirse en, o simplemente ser entendida como, lo que es ya mucho, un acto arbitrario por inexplicado.

Es por lo dicho que la Constitución Española exige a los Jueces y Tribunales que, no sólo decidan siempre lo que se les plantea por los ciudadanos, reales y únicos depositarios finales de estos derechos, sino que expliquen su decisión. O lo que es lo mismo, los ciudadanos, según nuestra Constitución, tienen pleno y absoluto derecho a que sus Jueces y Magistrados ejerzan las facultades y obligaciones que esa misma Constitución confiere a éstos, en tanto integrantes del Poder Judicial, en su radical plenitud, y de manera tal que decidan siempre motivadamente todo lo que los primeros les planteen.

Y es que el derecho esencial y fundamental que tiene todo ciudadano que litiga ante sus Tribunales se desdobla en dos aspectos, iguales entre sí y de suyo esenciales y fundamentales: conocer la decisión y saber por qué es ésta y no otra tal decisión.

Y ello, no sólo en virtud de razonamientos que se apoyan en la lógica convivencial y en su pacífica proyección, sino también con base en los siguientes argumentos de legalidades constitucional y ordinaria:

a) La completa decisión motivada es uno de los anclajes más esenciales en el que se basa el ser y existir del Estado Social y Democrático de Derecho en el que, según el artículo 1.1 de la Constitución, se constituye España, máxime si, como continúa tal precepto, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico español es el de la Justicia, dándose la circunstancia de que, aun siendo justa una decisión, pocas cosas hay con, al menos, mayor apariencia de injusticia que una decisión inmotivada;

b) La inmotivación de las decisiones, máxime si de carácter judicial, pueden perfectamente incidir, aunque sólo sea mediante sospechas, en infracción del artículo 9.3 de la Constitución, el cual consagra toda una serie esencial de principios entre los que se encuentran los de legalidad, seguridad jurídica, responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos;

c) Ha de afirmarse que la función jurisdiccional se legitima, precisamente, no tanto en tener la facultad-obligación de decidir, que también, sino en la de dar los motivos o explicaciones o reflexiones por los que una concreta decisión se toma por un Juez o un Tribunal, siendo algo distinto que esas explicaciones convenzan o no a todos -lo que, de suyo, es prácticamente imposible en un porcentaje muy alto de los casos-;

d) La libertad de crítica a las resoluciones judiciales y, por supuesto y en una muy primera línea, la que se hace o puede hacerse a través de los distintos recursos que las Leyes establecen, requiere inexcusablemente de una motivación de la decisión que se critica o recurre, ya que, de otro modo -y dejando aparte lo que es pura crítica-, la capacidad de las partes interesadas en recurrir una resolución judicial queda ampliamente mermada, hasta el punto de poder incidir en indefensión y, por ello, en quebranto del principio de tutela judicial efectiva a que alude el artículo 24.1 de la Constitución;

e) La singular situación de poder en que la Constitución española coloca a sus Jueces y Magistrados, en su artículo 117.1, en cuanto integrantes del Poder Judicial, exige que éstos, en tanto sometidos únicamente al imperio de la Ley, respondan, no sólo de manera independiente, sino que también razonada y razonable;

f) El artículo 120.3 de la Constitución exige, consecuentemente, la motivación completa de cuantas sentencias -y autos, según normativa de legalidad ordinaria- dicten los Tribunales en resolución de las cuestiones que las partes les planteen;

g) Lo que entra en directa consonancia con el principio de tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1, ya citado, del mismo Texto Básico de la convivencia nacional;

h) Igualmente se deduce la necesidad ineludible de decidir motivadamente las indicadas cuestiones, en coherencia con lo dispuesto en el artículo 1.7 del CC;

i) Es cierto que existe una jurisprudencia, ya antigua, que dice que una sentencia desestimatoria en su integridad no puede adolecer de incongruencia, mas ello debe ser revisado a la luz de los preceptos antedichos, por ser exigencia palmaria el que las resoluciones judiciales manifiesten con claridad a las partes las razones que les asisten para dar o quitar, ofreciendo la reflexión o proceso mental lógico-jurídico que el juzgador haya llevado a cabo, lo que evita la arbitrariedad, por un lado, y da satisfacción a los litigantes sobre cuáles son los motivos de la condena, de la absolución o de la decisión que, en definitiva, se dicte; y la incongruencia se manifiesta como un desajuste entre la parte dispositiva, decisión o fallo judicial y los términos en los que las partes formularon sus distintas posturas, tesis y pretensiones -sean éstas de defensa o de ataque-, de manera tal que ese desacompasamiento se manifiesta, por sólo poner alguno de los ejemplos más diáfanos, o bien concediendo más de lo solicitado por la parte actora, o dando efecto menor del solicitado a pesar de reconocerse el concepto íntegro de pedir de la parte demandante, o reconociendo menos de lo admitido por el demandado, o concediendo cosa diferente de la pretendida por la parte actora, o incluso, y si ello es factible según el tenor, necesidad legal y calidad del alegato, basándose en razón distinta de la contralegada.

Si alguna de dichas circunstancias comparece, es evidente que nos encontraremos ante un vicio de la sentencia que, por entrañar en sí mismo una conculcación del principio de contradicción, constituye una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, eso sí, siempre y cuando esa desviación, desajuste o desacompasamiento lo sea de tal naturaleza que implique la comparecencia de una sustantiva y sustancial modificación de los términos con que discurrió la controversia procesal en que todo litigio consiste.

Hay ocasiones -pocas, salvo que obedezcan, simple y llanamente, a un olvido o confusión de los que ningún ser humano está libre por su propia naturaleza falible- en las que, por su nítida claridad, la incongruencia se manifiesta de una manera evidente. Se trata, normalmente, de supuestos en los que el juzgador olvida razonar y decidir una de las pretensiones actuadas en la demanda, o una de las excepciones o medios de defensa aducidos por la parte demandada, por poner algunos ejemplos; o, incluso, razonando una alegación de ataque o de defensa, obvia toda decisión en la parte dispositiva de su resolución.

Sin embargo, en las más de las veces diagnosticar la existencia o no de una incongruencia y calificarla de acuerdo con los tipos a los que más adelante se hará mención, es tarea que ha de pasar por un estudio de confrontación entre la parte dispositiva de la resolución y el objeto del litigio -en el caso de los recursos de queja, dicho objeto se refiere, no al litigio en sí de manera directa, sino a su posibilidad de acceso a suplicación-, quedando delimitado éste tanto por sus elementos subjetivos -identidad de las partes litigantes, en tanto interesadas-, como por sus elementos objetivos -identidad de la causa petendio razón por la que algo se pide, y del petitumo cosa concreta que se solicita-, aspectos ambos que, en tanto no dependen ninguno de ambos conjuntos de elementos del poder de disposición del órgano Judicial, sino que le vienen dados e impuestos en virtud del propio principio procesal de rogación, de donde se sigue que no cabe, salvo expresa autorización-mandato de la Ley, que los modifique, obvie o añada.

En los sentidos acabados de señalar, podemos entender la expresión 'incongruencia interna' como el desajuste que se produce en la propia sentencia sin atender a la actividad de las partes. Son los casos en los que el pronunciamiento o los pronunciamientos de la parte dispositiva, esto es, del fallo de la sentencia, entran en contradicción con los fundamentos o razonamientos de la resolución, pudiendo tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Dicha incongruencia exige una contradicción en la argumentación decisiva de la sentencia y es fácilmente apreciable con el cotejo entre la motivación contenida en los fundamentos jurídicos y el fallo. En esas situaciones se infringen el principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que la contradicción entre la fundamentación y el fallo de una resolución no es un vicio de incongruencia, sino un defecto de motivación, al ser la sentencia que resulta, irrazonable y contradictoria.

No obstante, aquí, ni el hecho de no admitir una testifical, o no dejar acreditar los hechos de demanda (lo que, por otra parte, se reduce a la denegación de una testifical), no permiten advertir la incongruencia interna denunciada. Y es que, en definitiva, no existe incongruencia interna en el sentido planteado por la parte recurrente, ya que lo que en definitiva se discute es una cuestión distinta, relativa a la denegación de prueba testifical, que no se ha argumentado ni denunciado de manera jurídicamente aceptable procesalmente hablando. Y es que, tal y como esta Sala viene señalando desde hace años, la conocida como incongruencia interna consiste en que una resolución judicial manifiesta, razona, expone o mantiene al mismo tiempo hechos o argumentaciones o decisiones incompatibles entre sí, de manera tal que se sostiene una cosa y su contraria; difícilmente puede en este supuesto el tribunal ad quem-salvo excepcionales casos en que tal incongruencia se constriña a los hechos y pueda ser salvada, sin dudas añadidas, mediante la modificación de alguno o alguno de ellos por el cauce de la letra b) del artículo 193 de la LRJS- obviar una decisión que comporte la nulidad de la sentencia dictada en instancia, pues, en el mantenimiento de una cosa y su contraria al mismo tiempo, la verdad real de lo acontecido choca con amplias dificultades de resolución, ya que, en principio, tanto puede constituir la verdad una cosa como su contraria, lo que habrá de ser dirimido por el órgano judicial que actúa en instancia aclarando la disyuntiva que se ha producido. Y, como decimos, ninguno de los argumentos o denuncias jurídicas que se vierten en el motivo consienten la apreciación en el caso actual de existencia de incongruencia interna en la resolución de instancia.

TERCERO.- En el siguiente motivo de suplicación, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS, se denuncia la no aplicación de los arts. 10, 14, 15, 18, 24 y 43 de la CE, arts. 4-2 c) y 17 del Estatuto de los Trabajadores, así como el Art. 50.1.a) y 56 del mismo cuerpo legal, e igualmente el art. 12, del RD Legislativo 2/2000, de 4 de agosto , relativo a las Infracciones y Sanciones de Orden Social, estimando, en esencia, que existe una conducta de acoso moral o psicológico en la personal de actor, por lo que concurre una causa de extinción del contrato por voluntad del trabajador, debiendo condenarse a los demandados por una conducta de acoso sobre el actor.

El motivo no prospera. Y no prospera, en primer lugar, por el irreprochable comportamiento de la empresa denunciada en materia de protección de la salud del actor, así como en materia de prevención de riesgos laborales, ocasionándose parte del conflicto aquí discutido por la propia actuación del actor, reticente en ocasiones al acatamiento de procedimientos o protocolos relativos a su salud laboral. Así, se constata en la sentencia de instancia lo siguiente: 1) Como los demás vendedores, dentro del servicio post venta, el actor debía recepcionar los productos que presentaban los clientes como defectuosos o con incidencias, recoger la misma para su envió a fin de ser reparados, y como el resto del personal debía comunicar a sus compañeros su ausencia del puesto de trabajo, para acudir al alancen, ir al cuarto de baño a fin de no quedar desatendido el servicio; 2) El actor podía efectuar cambio de turnos con sus compañeros que como en todos casos debían contar con el visto bueno de la jefa del Departamento, sin que conste que se hubiera devengado sin justificación algún cambio de turno al actor, o se le hubieran denegado días de libranza; 3) al actor no se le denegó tiempo de descanso en los turnos dobles y disfruto de vacaciones en el año 2019, 2020 y 2021; 4) el domingo 29/11/2020, tuvo lugar el BLACK FRIDAY, y el actor de acuerdo con su calendario no tenía que ir a trabajar, la codemandada le pidió que fuera por no tener cubierto el servicio y el actor le comunico que no podía, posteriormente la actora se informó en RRHH si el actor tenía que ir o no a trabajar tras su petición siendo la respuesta negativa al no habérselo solicitado con la debida antelación, y el actor no fue a trabajar ese día; 5) la entidad demandada tenía conocimiento de que el actor padecía la enfermedad de Crohn, si bien no se aportó por parte del actor a los servicios médicos de la empresa informes médicos de otra enfermedad, padecimiento o diagnóstico que dieran lugar a la necesidad de adaptación de su puesto de trabajo; 6) en el año 2015 y 2017 el actor no dio conformidad para la realización del reconocimiento médico y tratamiento de los resultados por el Servicio Médico que ofrecía la entidad demandada; 7) en el año 2020 y como consecuencia del Sars-CoV-2 el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales considero al actor trabajador especialmente sensible al riesgo del Sars-CoV-2; 8) la entidad demandada llevo a cabo en 2018 y 2019 un proceso de evaluación de factores psicosociales de todo el departamento de Cultura y Ocio del CIE de Santiago de Compostela, y en la misma se garantizaba el anonimato de todos los trabajadores quienes, desde cualquier dispositivo, ya fuera del centro del trabajo o particular podían accedían a un enlace del servicio del colegio de politólogos, se realizaban unos test homologados y los resultados se los comunicaban al centro, no alertando de ninguna situación de acoso laboral; 9) la empresa cuenta con el CITSA (Comisión Instructora de Tratamiento de Situaciones de Acoso) y con el denominado Canal Ético que facilita a todos los trabajadores la posibilidad de denunciar a una Comisión Ajena al centro de trabajo donde presten sus servicios, cualquier situación de acoso, tal protocolo se encuentra publicitado en la intranet en el canal Nexo al que todos los trabajadores, incluido el actor, tienen acceso; y 10) el actor no denuncio a través de los medios que la empresa ponía a su disposición ninguna situación de hostigamiento, acoso o trato degradante o humillante.

Y en segundo lugar tampoco prospera porque no se constata la presencia de una situación de acoso laboral, moral o psicológico en la persona del actor. En relación con las situaciones de acoso u hostigamiento, según doctrina constante de este Tribunal (por todas, sentencia de 6 de junio de 2008 [rec. núm. 1888/2008]), los derechos fundamentales y la dificultad probatoria de su vulneración en el marco de las amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba, y también, en la misma línea, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, lo que pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial.

Y son justamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo. De ahí que, en los casos de la alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba. Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandino basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio o vulnerador de un derecho fundamental, sino que ha de acreditar la existencia de algún indicio que permita deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido, generando así una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario, pues, que por parte del actor se aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una vulneración de un derecho fundamental, sin que sea suficiente la mera afirmación de la vulneración. Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión, teniendo aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente como para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental.

Y en el caso que nos ocupa, no concurren indicios o principio de prueba alguno de que exista una situación de acoso laboral, vulneradora del derecho a la integridad física y/o moral de la recurrente. En el presente caso, atendiendo a los hechos declarados probados, puede llegarse a la conclusión de que el actor no ha aportado indicios suficientes de los que pueda deducirse la posibilidad de que exista una situación de acoso laboral, a los efectos de invertir la carga de la prueba y exigir al empleador la ausencia de todo propósito discriminatorio o vulneradora de algún derecho fundamental. En suma, la juzgadora de instancia rechaza dicha alegación en base a los amplios razonamientos de los fundamentos de derecho, con base en que ningún indicio se aporta, señalando y fundamentando de manera profusa a partir del fundamento jurídico noveno que no se aprecia indicio alguno de vulneración de derecho fundamental alguno; fundamentos completos y acertados a los que aquí nos remitimos (una fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva), por lo que resulta suficiente con que este Tribunal se adhiriera a la decisión del órgano de menor rango sin aportar razonamientos propios, salvo que la causa de la suplicación sea el defecto de motivación, lo que no es aquí el caso. Insistir en que no existe el más mínimo indicio o principio de prueba que permita apreciar una situación de acoso en la personal del demandante.

Y así lo concluye con acierto la juzgadora de instancia, concluyendo que ' En el escenario descrito, no concurren elementos indiciarios de entidad suficiente para poder inferir con un mínimo de solidez, seriedad y contundencia que la entidad demandada y en concreto la codemandada haya protagonizado una serie continuada de conductas que estuvieran dirigidas a agredir su derecho fundamental a la igualdad, integridad física y moral, dignidad, honor y salud como se indica por el trabajador, y mucho menos aún que esa sea la causa de que el mismo haya sufrido una alteración de su salud mental, ni tan siquiera se ha acreditado que existía una situación de conflictividad laboral que no ya de acoso laboral, sin perjuicio de que el origen del trastorno de ansiedad se encuentra en el modo en que el demandante tiene una vivencia subjetiva de su situación profesional y pueda percibirla como de hostigamiento hacia su persona, y en las reacciones emocionales que en él han provocado. Como ya se ha indicado los informes de la sanidad pública, se basa en las referencias efectuadas por el actor, y sus vivencias, enmarcadas por tanto en el plano de la subjetividad. No consta acreditado el trato degradante, ni ofensivo, no consta trato humillante y diferenciado al resto del personal, no consta atribución de funciones que no le sean propias, no se aprecia la existencia de mal estar, trato degradante, humillante, ofensivo o diferenciado entre el actor y el resto del personal'.

Pero es que, aunque no fuera así, la acreditado en instancia no permite apreciar una situación laboral vulneradora del art. 15 CE. En este sentido, no está de más traer a colación aquí que en el ámbito especializado -médico y jurídico-, se define el acoso laboral (mobbing) como aquella conducta abusiva o de violencia psicológica al que se somete de forma sistemática (el mobbingpresenta como elementos caracterizadores las notas de frecuencia, intensidad y permanencia) a una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen su dignidad o integridad psíquica, y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo; actitudes de hostigamiento que conducen al aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndole ansiedad, estrés, pérdida de autoestima y alteraciones psicosomáticas, determinando en ocasiones el abandono de su empleo por resultarle insostenible la presión a que se encuentra sometido. En esencia, el acoso laboral exige la presencia (de manera acumulativa) de las siguientes circunstancias, que deberán plenamente acreditadas en pleito: 1) una situación de maltrato psicológico; 2) un comportamiento (individual o grupal) de maltrato persistente, sistemático y prolongado en el tiempo; 3) la voluntad, acreditada mediante la prueba de determinados comportamientos, del acosador o acosadores, de dañar psicológicamente a la persona sometida a la situación de acoso; 4) que exista un daño efectivo a la víctima del acoso, que puede ser acreditada mediante los distintos medios de prueba que la norma adjetiva laboral y común pone a disposición de las partes en litigio, y que puede presentar un reflejo tanto en la vida laboral como personal del acosado; y 5) que la conducta se encuentre vinculada con la prestación de servicios, con independencia de la categoría profesional o cualquier otra condición personal de los implicados. Sucede, no obstante, que el caso que nos ocupa no se dan esos elementos delimitadores del acoso laboral. Porque, en definitiva, aquí nos encontramos con un fenómeno laboral contrario al principio de igualdad de trato, tal como se define en los artículos 3, 4 y 5 de la Directiva Comunitaria 76/207, que vulnera el derecho a la integridad moral y la interdicción de tratos inhumanos o degradantes que consagra el artículo 15 CE, y que -en el ámbito normativo laboral- desconoce el derecho que a todo trabajador reconoce el artículo 4.2.e) ET, para que se le respeten su intimidad y la consideración debida a su dignidad; derechos básicos cuya infracción por parte empresarial no puede sino ser calificada como grave incumplimiento de las obligaciones contractuales.

A este respecto, este Tribunal viene concretando desde hace años (por todas, sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2005 [rec. núm. 5436/2005]) que los mecanismos delmobbing-en sus variedades vertical y horizontal- admiten pluralidad de formas que van desde las actitudes más groseras y violentas (bullying) a las técnicas de mayor sutileza (actitudes de aislamiento en el seno de la empresa, críticas, rumores o subestimaciones) que pueden tener por sujeto activo tanto a compañeros de trabajo (mobbinghorizontal) como al personal directivo (bossing), que incluso puede ser sujeto pasivo (mobbingvertical ascendente); aunque sin duda el más característico y usual es aquel en el que se parte de una relación asimétrica de poder (mobbingvertical descendente). Sea como fuere, lo cierto es que la situación de acoso laboral requiere (como ya hemos dejado escrito) determinados componentes objetivos (sistematicidad en la presión, relación de causalidad con el trabajo, falta de amparo en el poder de dirección y elemental gravedad) y subjetivos (intencionalidad denigratoria y carácter individualizado, que no colectivo, del destinatario), que han de servir para diferenciar esta figura de otras afines, como el 'síndrome del quemado' ( burn-out, o estrés laboral avanzado que se caracteriza por síntomas de cansancio emocional y sentimiento de inadecuación o frustración profesional), o el mobbingsubjetivo o falso, en el que las percepciones personales del trabajador no se corresponden con los datos (objetivos y subjetivos) que están presentes en el desarrollo de su actividad laboral, faltando así los referidos elementos que caracterizan el acoso moral. En suma, los citados elementos del acoso nos permiten distinguir entre lo que propiamente es hostigamiento psicológico y lo que resulta defectuoso ejercicio (abusivo o arbitrario) de las facultades empresariales, pues en el primero se agreden derechos fundamentales de la persona (básicamente su dignidad e integridad moral), en tanto que el segundo se limita a comprometer estrictos derechos laborales; diferencia que incluso puede predicarse de la motivación, dado que en el hostigamiento se aprecia intención de perjudicar al trabajador, y en el ejercicio indebido de la actividad directiva prima el interés -mal entendido- empresarial.

En particular, no puede sostenerse en este pleito la existencia de un acoso laboral como el pretendido, pues no hay datos que apunten a una situación de hostigamiento al actor, con presencia de elementos objetivos y subjetivos, sin que se haya constatado la existencia de una situación patente de acoso o mal ambiente laboral, tal y como acertadamente manifiesta la juzgadora de instancia, y así lo hemos señalado anteriormente. En definitiva, los elementos fácticos (unidos a los criterios que permiten apreciar la existencia de acoso laboral) que se dan por probados en la sentencia de instancia nos permitirían incluso distinguir entre lo que propiamente es hostigamiento psicológico y lo que resulta defectuoso ejercicio (abusivo o arbitrario) de las facultades empresariales o la presencia de una situación de conflicto laboral, pues en el primero se agreden derechos fundamentales de la persona (básicamente su dignidad e integridad moral), en tanto que el segundo se limita a comprometer estrictos derechos laborales; diferencia que incluso puede predicarse de la motivación, dado que en el hostigamiento se aprecia intención de perjudicar al trabajador, y en el ejercicio indebido de la actividad directiva (de la que suele derivar una situación de conflicto) prima el interés -mal entendido- empresarial.

Y en esta ocasión, sobre la base de la inexistencia de una situación de mobbingempresarial (no puede sostenerse en este pleito la existencia de un acoso laboral como el pretendido, pues no hay datos que apunten a una situación de hostigamiento), los elementos objetivos y subjetivos presentes en el pleito ni siquiera pueden permitirnos hablar de unmobbingsubjetivo o falso (a salvo, siempre, de la percepción subjetiva de la parte, que no se corresponde necesariamente con la realidad objetiva), que pudiera estar derivado del defectuoso ejercicio de carácter puntual de la facultades empresariales de dirección. Es decir, que en ningún caso puede entenderse acreditada la presencia de una situación de mobbingo de acoso laboral o moral en la persona del actor, sin que, como de nuevo se afirma en la sentencia de instancia, el hipotético ejercicio abusivo de las potestades puede calificarse de acoso ni tal hostigamiento, siendo asimilable a una falta de sintonía personal, pues las tensiones derivadas del trabajo por cuenta ajena, propias de las connaturales imposiciones de orden y disciplina que acontece en la organización empresarial, no pueden recibir la calificación, sin más, de acoso moral en el trabajo, ni tampoco una mera discrepancia, contrariedad o tensión generada en el trabajo o por el trabajo puede calificarse como mobbing, por ser necesaria una conducta grave del empresario, de tal manera que se origine un entorno negativo no sólo desde la percepción subjetiva de quien lo padece, sino objetivamente considerada, porque puede ocurrir que nos encontremos ante una sensibilidad especialmente marcada de un trabajador cuyo entorno objetivamente considerado no es efectivamente hostil. En suma, a la vista de lo acreditado en pleito, afirmar que en el presente caso se ha producido con la conducta empresarial un atentado al derecho fundamental a la dignidad personal del actor y una actuación de acoso laboral sería desconocer la realidad de la situación enjuiciada, lo que a su vez conlleva la inaplicación del art. 50 del ET, al no existir ninguna de las causas habilitantes para la extinción del contrato, a lo que debe añadirse el hecho de que en el momento de la presentación de la demanda su contrato hacía meses que ya se encontraba extinguido.

CUARTO.- De nuevo con amparo en el art. 193.c) de la LRJS, se alega que ha existido una vulneración de derechos fundamentales por lo que se debe indemnizar al actor por las secuelas de daño moral de acuerdo con los arts. 183 LRJS y 1101 del CC. Sin embargo, el motivo no prospera. Afirma así el art. 183.1 de la LRJS que 'Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados'; sin embargo, ninguna vulneración de derecho fundamental alguno ha quedado constatada en la sentencia de instancia, por lo que no cabe señalar indemnización alguna. No ha quedado constancia de que el actor haya sufrido discriminación o alguna otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, por lo que no cabe condena alguna a los demandados.

QUINTO.- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto, debiendo por ello mismo confirmar la sentencia recurrida. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Borja doña Jacinta, contra la sentencia de fecha treinta de junio del año dos mil veintidós, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Santiago de Compostela, en proceso promovido por el recurrente frente a la empresa EL CORTE INGLES S.A., y doña Adoracion, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.