Sentencia SOCIAL Nº 512/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2601/2021 de 15 de Marzo de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2601/2021

NIG PV 48.04.4-20/010288

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0010288

SENTENCIA N.º: 512/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de marzo de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR S.A.U. y Agapito contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 9 de los de Bilbao de fecha 24 de mayo de 2021, dictada en proceso sobre DSP, autos 961/20, y entablado por Agapito frente a ALTEL S.L.U. COMUNICACIONES, CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR S.A.U., ZENER COMUNICACIONES S.A. y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.Don Agapito, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa codemandada CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.U (en adelante, COTRONIC), con la categoría profesional de técnico de organización, antigüedad desde el 2/11/05 y salario bruto anual de 30.313,45 euros.

SEGUNDO.El actor prestaba servicios en ejecución del Acuerdo Marco de Prestación de Servicios otorgado por COTRONIC e IBERDROLA ESPAÑA S.A.U. el 20/08/2017, que obra como documento nº 1 del ramo de la empresa, dándose por expresamente reproducido si bien, a los efectos de interés actual, en su cláusula primera se recoge como objeto del Acuerdo '(...) la prestación, por parte del Contratista, a su riesgo y ventura y a favor de IBERDROLA ESPAÑA, de los servicios de que se detallen a continuación, enmarcados dentro de los diferentes grupos de trabajo referentes a operaciones en la Red de Telecomunicaciones y Telecontrol; y en los ámbitos geográficos que a continuación Se indican (en adelante, individualmente, cada uno de ellos, el 'Servicio' y, conjuntamente, los 'Servicios)':

Grupos de trabajo: 3

Ámbito geográfico: Norte'.

La cláusula segunda establece una vigencia del Acuerdo desde el 20/08/17 al 19/08/20, con la posibilidad de que, agotado el plazo inicial y a salvo comunicación en contrario, se prorrogue bimestralmente hasta denuncia de alguna de las partes con 15 días de antelación.

TERCERO.A través de carta fechada el 27/07/20 y que obra como documento nº 2 del ramo de COTRONIC, IBERDROLA comunicó a la empleadora su intención de no prorrogar el Acuerdo Marco una vez finalizada la prórroga actual, por lo que quedaría resuelto de pleno derecho con efectos al 19/10/20.

CUARTO.A través de comunicación de 23/09/20 y que obra como documento nº 3 de su ramo, COTRONIC notificó a IBERDROLA que acusaba recibo de la no renovación solicitando, 'a los efectos de cumplir con las obligaciones estipuladas en el convenio colectivo de aplicación al objeto de garantizar la empleabilidad de los trabajadores a través de la subrogación (art 30 f del convenio colectivo provincial para la industria siderometalúrgica de Bizkaia 2019-2021) el nombre y la dirección de la nueva adjudicataria del servicio, o en el supuesto de ser más de una, los nombres y direcciones, así como el porcentaje de adjudicación a cada una de ellas.'

QUINTO.El 1/10/20 COTRONIC remitió a las codemandadas ALTEL, S.L. y ZENER COMUNICACIONES S.A. sendos escritos (documentos nº 4 y 5 del ramo de COTRONIC, que se dan por íntegramente reproducidos) a través de los que les manifestaba que, siendo las nuevas adjudicatarias del servicio y en aplicación del apartado f) del artículo 30 del convenio aplicable, les remitía la documentación de los trabajadores afectados.

SEXTO.Con la misma fecha (1/10/20) COTRONIC remitió al demandante comunicación (documento nº 6 de la empleadora) del siguiente contenido:

'Como sin duda será de su conocimiento, con fecha 19 de octubre finaliza el contrato de prestación de servicio de nuestro cliente IBERDROLA ESPAÑA, SA que la empresa CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A. (en adelante, COTRONIC) tenía adjudicado y donde Vd. prestaba Servicio. Como consecuencia de ello el contrato de prestación de servicio donde Vd. ha venido sus servicios pasará a ser desarrollado por las empresas ALTEL SL y ZENER COMUNICACIONES SA a partir del próximo 20 de octubre.

En virtud de lo anteriormente expuesto, de acuerdo con la normativa vigente y con lo establecido en el artículo 30 apartado f) del Convenio Colectivo provincial para le Industrio Siderometalúrgica de Bizkaia, Vd, pasará a prestar servicios para las empresas adjudicatarios quienes quedarán subrogadas en todos los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social de su anterior empleadora CONSTRUCCIONES DE CONDUCCIONES DEL SUR, SAU.

Así mismo, en este acto se le hace entrega de la copia de la comunicación realizada a las empresas adjudicatarias del servicio, así como la documentación requerida por el convenio pera su eficaz cumplimiento (...)'.

SÉPTIMO.ALTEL, S.L. remitió a COTRONIC contestación fechada el 5/10/20 (documento nº 7 de la empleadora) con el siguiente contenido:

'En contestación a su escrito de fecha 1 de Octubre de 2020, referente a los Servicios de operaciones de RED de telecomunicaciones y Telecontrol de IBERDROLA y la subrogación de los trabajadores que prestaban servicios para usted, hemos de manifestarle que entendemos que no debemos subrogar a ningún trabajador por los siguientes motivos:

1. A la empresa que represento no le es de aplicación el convenio colectivo de Siderometal de Bizkaia.

2. En la contratación que a nosotros nos ha realizado Iberdrola; no se impone ninguna obligación de subrogación y entiendo que no se puede imponer por lo que más adelante les diré.

3. Altel tenía un contrato de prestación de servicios de instalación y mantenimiento de radio con Iberdrola zorra Norte desde 20 de agosto de 2017. Este contrato ha sido rescindido por Iberdrola con fecha 19 de octubre de 2020. La nueva política de contratación de Iberdrola es distinta: quiere tener dos proveedores para las instalaciones y mantenimientos de todas sus redes de telecomunicaciones., a los cuales les va e pagar por servicios efectivamente prestados; esto implica que no hay un importe fijo y que tiene 2 empresas a las que poder adjudicar sus reparaciones o instalaciones sin tener una vinculación fija con ninguna. Altel no sabe ni los trabajos que le van a adjudicar a ella ni a la otra empresa que Iberdrola ha contratado (ZENER) para la zona Norte, pudiendo ser algo que antes hacía Altel u otros trabajos diferentes.

4. Que para que se produzca la subrogación se tiene que producir una transmisión de una unidad productiva autónoma, y esta se define como el conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económicas, esencial u accesoria; en nuestro caso no sabemos qué actividad económica nos va a encargar Iberdrola, que imaginamos dependerá de las necesidades de cada momento pero, en todo caso ni su empresa ni Iberdrola nos va a transmitir medios para llevar a cabo la actividad.

Por todo lo anterior entendemos que no procede la subrogación solicitada.'

OCTAVO.ZENER remitió a COTRONIC contestación fechada el 9/10/20 (documento nº 8 de la empleadora) con el siguiente contenido:

'Acusamos recibo de su comunicación de fecha 1 de octubre mediante la que nos requieren para subroguemos en los contratos de trabajo de cuatro trabajadores de su empresa, con motivo de la finalización del contrato de Operaciones de Red de Telecomunicaciones. y Telecontrol de IBERDROLA ESPAÑA S.A.

A la vista de la comunicación y de la documentación aportada con la misma, debernos poner de manifiesto, lo siguiente:

I) El contrato que ha sido adjudicado a ZENER COMUNICACIONES S.A. no tiene el mismo objeto que el Uds, tenían suscrito con IBERDROLA DE ESPAÑA S.A ya que el objeto del nuevo contrato no incluye trabajos de mantenimiento. Por lo que el art 30 f) del convenio colectivo provincial para la industria Siderometalúrgica de Bizkaia que prevé la subrogación convencional de los trabajadores a la finalización de un contrato de mantenimiento no es de aplicación a nuestra empresa.

II) En consecuencia no podernos atender su solicitud de subrogación de trabajador alguno (...).'

NOVENO.El 9/10/2020 IBERDROLA remitió a COTRONIC comunicación (documento nº 9 de la empleadora) con el siguiente contenido literal:

'Acusarnos recibo de su carta de fecha de 23 de septiembre de 2020, en relación con el Acuerdo Marco Operaciones en la Red de Telecomunicaciones y Telecontrol -Grupo 3- Mantenimiento, Transmisión y Cableado en general (Norte) suscrito con Cotronic, en virtud de la cual, nos solicitan el nombre y dirección de la nueva adjudicataria del servicio o, en el supuesto de ser una, los nombres y las direcciones, así como el porcentaje de adjudicación a cada una de ellas.

Por medio de la presente, y en contestación a la precitada carta, les comunicamos que el servicio objeto del referido Acuerdo Marco Operaciones en la Red de Telecomunicaciones y Telecontrol -Grupo3 -Mantenimiento, Transmisión y Cableado General (Norte), ha sido incluido en un nuevo Acuerdo Marco más amplio, Servicios necesarios para el despliegue, operación y mantenimiento de la red de Telecomunicaciones, en cuyo alcance se incluye, no solo dicho servicio, sino también los servicios a) Instalación, soporte y mantenimiento de equipos de telecomunicaciones tanto de red de acceso como de red troncal del Grupo Iberdrola y asociadas a tecnologías de radio y transmisión, b) Mantenimiento y Repetidores y Salas de Telecomunicaciones, c) Instalación y mantenimiento de Rectificadores 48Vcc, Baterías y Aire Acondicionado y d) Mantenimiento de Grupos electrógenos y Pilas de hidrógeno H2.

Sentado todo lo anterior, este nuevo Acuerdo Marco Servicios necesarios para el despliegue, operación y mantenimiento de la Red de Telecomunicaciones ha sido adjudicado a las empresas Altel (...) y Zener (...)'

DÉCIMO.COTRONIC dio de baja al trabajador en la Seguridad Social el 19/10/2020.

UNDÉCIMO.Obra en autos como documento nº 6 del ramo de prueba de ALTEL, Acuerdo Marco de 22/06/2020 a través del que la citada empresa pacta con IBERDROLA la prestación de los '(...) servicios necesarios para el despliegue, operación y mantenimiento de la Red de Telecomunicaciones de Iberdrola, en los ámbitos de radiocomunicación, las tecnologías del transporte y la Infraestructura auxiliar asociada:

-Transmisión, trabajos con y sobre equipos de telecomunicaciones cuyo medio de transmisión es fibra óptica o cableado ethernet.

-Radio, trabajos con y sobre equipos de telecomunicaciones con medio de transmisiones inalámbrico o cable de potencia.

-Infraestructura, trabajos sobre elementos auxiliares pero necesarios para el correcto funcionamiento de los equipos de telecomunicaciones (alojamiento, alimentación, supervisión, climatización, etc.).

DUODÉCIMO.Obra en autos como documento nº 1 de ZENER Acuerdo Marco entre dicha empresa e IBERDOLA suscrito el 22/06/20, pactándose los mismos servicios expresados en el Hecho anterior.

DECIMOTERCERO.COTRONIC no ha transmitido ni a ZENER ni a ALTEL elementos materiales con los que se ejecuta la contrata, sin que tales empresas hayan subrogado tampoco a ninguno de los trabajadores de COTRONIC que estaban adscritos a aquélla.

DECIMOCUARTO.Son de aplicación a la relación laboral las disposiciones del convenio colectivo para el sector de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia publicado en el B.O.B. 28/02/20 cuyo contenido se tiene por expresa e íntegramente reproducido al presentarse por el trabajador como documento nº 16 si bien, a los efectos de interés actual, su artículo 1 dispone a los efectos de interés actual que.

'El presente Convenio Colectivo Provincial afecta a todas las empresas y las personas trabajadoras de la Industria del Metal de Bizkaia, tanto en el proceso de producción como en el de transformación en sus diversos aspectos y almacenaje, comprendiendo asimismo, a aquellas industrias de fabricación de envases metálicos y boterío cuando en la fabricación de los envases se utilice chapa de espesor superior a 0,5 mm. Afecta igualmente a las empresas, centros de trabajo o talleres en los que se llevan a cabo trabajos de carácter auxiliar, complementarios o afines a la siderurgia o tareas de instalación, montajes, fontanería e instalaciones eléctricas, tendidos de líneas de conducción eléctrica, tendidos de cables y redes telefónicas, señalización y electrificación de ferrocarriles e industria de óptica y precisión.

Estarán asimismo afectadas por el Convenio aquellas nuevas actividades afines o similares a las incluidas en el párrafo anterior u otras a las que pudiera serles de aplicación el presente convenio'.

'(...) Este convenio también se aplicará a aquellas empresas que, domiciliadas fuera de Bizkaia, desarrollen las actividades dentro de ésta, pudiendo optar las personas trabajadoras por el Convenio que más les favorezca en su conjunto y en cómputo anual respecto de los conceptos cuantificables'.

Finalmente, su artículo 30 f), bajo la mención 'subcontratación', establece que '(...) A la finalización de un contrato de mantenimiento, entendiendo como tal el conjunto de operaciones y cuidados necesarios para que maquinaria e instalaciones puedan seguir funcionando adecuadamente, ejecutado por una empresa a la que le sea de aplicación el presente Convenio Colectivo, las personas trabajadoras que vinieran realizando los citados trabajos de mantenimiento con carácter permanente, continuado y exclusivamente para la empresa principal, ya sea pública o privada, tendrán derecho a pasar a la nueva adjudicataria, subrogándose, siempre que se den los siguientes requisitos y condiciones:

1) Solo serán objeto de subrogación las personas trabajadoras que hayan sido contratadas para realizar trabajos de mantenimiento, que figuren en los contratos entre la contrata y la empresa principal, o que así venga expresado en los contratos de las personas trabajadoras con la empresa subcontratista, o las personas trabajadoras que realmente realicen funciones de mantenimiento con carácter prioritario.

2) No se podrán subrogar las personas trabajadoras que lleven menos de 6 meses afectos al servicio de mantenimiento objeto de la contrata en el centro de trabajo, en el momento de producirse el cambio de empresas subcontratadas.

3) La empresa cesante deberá acreditar con 15 días de antelación a la nueva empresa adjudicataria la relación de las personas trabajadoras afectadas, aportando sus contratos individuales debidamente diligenciados, así como las nóminas y documentos de cotización a la Seguridad Social de los últimos 12 meses.

4) La persona trabajadora percibirá con cargo exclusivo a la empresa cesante los haberes de salarios, partes proporcionales de pagas extras, vacaciones, etc. que le pudieran corresponder hasta la fecha en que dicha empresa dejó de prestar servicios siendo la única responsable de dichos pagos.

El presente artículo entrará en vigor a dos meses a contar desde el último día del mes en que se publique el presente Convenio en el 'Boletín Oficial de Bizkaia' (BOB), no siendo aplicable a cualquier cambio de contratas anterior a tal fecha'.

DECIMOQUINTO.El 5/11/20 se presentó papeleta de conciliación, sin que conste celebrado el acto en atención a la situación derivada de la declaración de estado de alarma provocado por la pandemia COVID 19'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmente la demanda deducida por Agapito frente a ALTEL S.L.U. COMUNICACIONES, CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR S.A.U. y ZENER COMUNICACIONES S.A., debo declarar improcedente el despido del actor realizado el 19/10/20 condenando exclusivamente a CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.U (COTRONIC) a que en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones y efectos que tenía o a indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 47.650,25 euros. '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpusieron Recursos de Suplicación, que fueron impugnados.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión del trabajador demandante, que con categoría profesional de técnico de organización y antigüedad de 2005, peticiona de forma principal la existencia de un despido improcedente fechado el 19/10/20 con condena de las codemandadas COTRONIC, ZENER COMUNICACIONES S.A. y ALTEL SL, por la existencia de una sucesión y/o subrogación convencional que atienda a los preceptos legales o convencionales ( art. 44 del ET o art. 30.f) del convenio colectivo). Y tras declarar aplicable el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia, descarta la realidad de una subrogación convencional para todas las codemandadas conforme al art. 30.f) de dicho acuerdo colectivo, por cuanto entiende que estamos ante una contratación que no es de simple mantenimiento, el suscrito entre COTRONIC e IBERDROLA inicialmente, ni tampoco los posteriores contratos, entre IBERDROLA y las codemandadas ZENER y ALTEL, tendrían el mismo objeto contractual, rechazando también la existencia de una sucesión legal del art.44 ET, con lo que finalmente entiende que la extinción contractual calificada como improcedente debe ser asumida única y exclusivamente por la empresarial saliente COTRONIC.

Disconformes con tal resolución de instancia van a plantear recurso de suplicación tanto la empresarial condenada COTRONIC, como el mismo trabajador demandante, utilizando la primera hasta cinco revisiones fácticas al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS, siendo que ambos recurrentes denuncian la infracción jurídica siguiendo el párrafo c) del mismo art. y texto que pasamos a analizar..

Existen impugnaciones reciprocas; del recurso de suplicación de COTRONIC hay impugnación única y exclusivamente de ALTEL; pero del recurso de suplicación del trabajador demandante existe impugnación de las dos empresariales supuestamente entrantes (ALTEL y ZENER).

Debemos advertir que temáticas similares han sido ya objeto de pronunciamiento por esta Sala en los recursos de suplicación 2223/21 ( sentencia de 18 de enero), 2464/21, y 1829/21 ( sentencia de 16/10/21), entre otros, a los que habremos de estar por razones de seguridad y justicia.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R- 90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

' En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes'.

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R-5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.».'

Comenzamos por la contestación a la revisión fáctica propuesta por la empresarial recurrente COTRONIC, pues el trabajador no pide revisar el relato de hechos.

La primera modificación atañe al hecho probado undécimo; el ordinal expresa que el 22/06/2020 IBERDROLA comunicó a ALTEL su intención de formalizar con ellos, la contratación de los trabajos relacionados con Acuerdo Marco de Telecomunicaciones, Despliegue, y Operación y Mantenimiento -TEOPS con vigencia julio 2020-julio 2023 zona Norte -País Vasco, Navarra, La Rioja, zonas limítrofes con C-L y PPEE Aragón según el documento 5 de ALTEL-, de conformidad con la licitación del concurso con referencia NUM001.

La recurrente pretende que se adicione que en dicho Acuerdo Marco con ALTEL se han incluido los servicios que anteriormente venían siendo prestados por COTRONIC, pretensión que apoya en la documental que indica, y que no va a alcanzar éxito.

Ello es así, pues en el ordinal duodécimo de la sentencia se tiene por reproducido el Acuerdo suscrito entre IBERDROLA y ALTEL, y en el decimotercero el suscrito entre IBERDROLA y ZENER, por lo que resulta superfluo el añadido, como también descartamos lainclusión de un nuevo hecho probado, el duodécimo bis, que refleje los pedidos encomendados a ALTEL por IBERDROLA, y la contratación acordada, todo ello con la finalidad de resaltar que incluye el servicio de Mantenimiento, en concreto mantenimiento preventivo y correctivo de equipos instalados, incluyendo el diagnóstico y corrección de la avería, desmontaje y retirada de material peligroso a los centros autorizados de tratamiento, así como dejar constancia del parcial contenido de las órdenes de mantenimiento de IBERDROLA a ALTEL, puesto que no se cuestionan esos extremos que nada añaden al resultado del recurso según veremos.

Seguidamente pretende la variación del ordinal duodécimo y duodécimo bis,que tiene por reproducido 'el Acuerdo suscrito por IBERDROLA y ZENER en la misma fecha y con los mismos términos que el anterior (documento 1 de ZENER)', interesando que figuren los concretos pedidos que constan, que igualmente descartamos dado que resulta innecesario al darse por reproducido el Acuerdo.

Interesa también la variación del hecho probado duodécimo bis, ordinal que tiene por reproducida el acta de la reunión de 2/07/2020 mantenida entre ZENER e IBERDROLA y que entre otros extremos, recoge que 'se informa que el servicio de mantenimiento y despliegue de la red de FO no está incluida en este servicio'.

Pretende que se añada a dicha redacción la que propone, tendente a dejar constancia del organigrama de ZENER y la posible asignación de diez técnicos de infraestructura/radio al proyecto para la zona norte, y seis técnicos de transmisión y datos para la misma zona, excluyendo solo del Acuerdo Marco parte del servicio de mantenimiento pero no su totalidad.

Esta reforma fáctica fracasa dado que nada aporta al resultado del recurso, máxime cuando ya se ha dado por reproducido en su integridad el contenido del Acta, como tampoco se acoge y por igual razón, la inclusión de un nuevohecho probado, el decimosexto(con apoyo en la documental que señala), destinado a dejar constancia de la realización por ALTEL de ofertas de trabajo para cubrir los puestos de servicio de mantenimiento para proyecto IBERDROLA zona norte, pues siendo tal extremo cierto conforme a su apoyo probatorio, nada aporta al objeto del debate, máxime cuando ya consta el contenido del Acuerdo suscrito entre IBERDROLA y ALTEL.

Por lo demás, la sentencia no solamente tiene por reproducido el Acuerdo suscrito entre IBERDROLA y ALTEL en el ordinal duodécimo, y el formalizado entre IBERDROLA y ZENER en el hecho probado decimotercero, es que en su fundamento jurídico tercero refleja con valor fáctico -y también jurídico- que de acuerdo con el contrato entre COTRONIC e IBERDROLA 'lo que no se acredita es, ni que el contrato entre ambas sea sólo de mantenimiento, mucho menos los posteriores suscritos entre IBERDROLA y ALTEL y ZENER, ni que el actor realizara funciones de mantenimiento con carácter prioritario, resultando del documento número 9 aportado por COTRONIC que realmente la actividad por ella contratada por IBERDROLA era de Mantenimiento, Transmisión y Cableado en general (Norte) y que la contratada por IBERDROLA con ALTEL y ZENER incluso era mucho más amplia, recogiendo la misma los 'Servicios necesarios para el despliegue, operación y mantenimiento de la red de Telecomunicaciones, en cuyo alcance se incluye, no solo dicho servicio, sino también los servicios a) Instalación, soporte y mantenimiento de equipos de telecomunicaciones tanto de red de acceso como de red troncal del Grupo Iberdrola y asociadas a tecnologías de radio y transmisión, b) Mantenimiento y Repetidores y Salas de Telecomunicaciones, c) Instalación y mantenimiento de Rectificadores48Vcc, Baterías y Aire Acondicionado y d) Mantenimiento de Grupos electrógenos y Pilas de hidrógeno H2'.

Y añade que tampoco se ha probado 'que el actor ha desarrollado esta actividad (mantenimiento) con carácter prevalente o prioritario, no articulándose ninguna prueba en este concreto extremo'.

En conclusión la propuesta que realiza la empresarial recurrente basándose en instrumentos probatorios documentados, requiere deducciones, conjeturas e interpretaciones y está en amplia contradicción con la problemática de la valoración judicial efectuada en la instancia, que debemos recordar también ha sido denegada en las propuestas judiciales que hemos anticipados para supuestos idénticos.

TERCERO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidenteiura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos tanto la empresarial recurrente como el trabajador denuncian ampliamente la infracción por inaplicación del art. 30.f) del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia, y la doctrina y jurisprudencia que mencionan, argumentando ambos que el trabajador cumplía los requisitos del precepto convencional para la subrogación (permanece más de seis meses en el servicio de mantenimiento contratado) y que la empresarial saliente ha cumplido los requisitos convencionales, subrayando que el servicio de mantenimiento de IBERDROLA ha estado adscrito de manera continuada en las empresas entrantes, habiendo existido la ideación de una transmisión de la unidad productivo tanto de elementos patrimoniales como finalmente de plantilla, analizaremos la temática estrictamente jurídica comenzando por insistir que damos por reproducido el precepto convencional correspondiente al art. 30 f) del Convenio Colectivo que ha recogido la instancia, en una contestación global que recoja también la sucesión legal del art. 44 del ET.

El art. 44 ET regula la sucesiónde empresa. Precepto que, desde la promulgación del Estatuto no había tenido cambios, hasta que la Ley 12/2001, de 9 de julio, introdujo novedades en su contenido (vigentes desde el 11 de ese mes), sustancialmente debidas a la necesidad de adaptar nuestro derecho interno a la normativa comunitaria, no sólo a causa de la modificación operada en ésta por la Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, sino por la falta de incorporación a nuestro ordenamiento de determinados mandatos de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977. Normativa comunitaria constituida, al tiempo de promulgarse la Ley 12/2001, por la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001.

Uno de los efectos de la sucesión de empresa que dispone el art. 44 ET en su apartado 1, mantenido tras la Ley 12/2001, es el efecto subrogatorio en la posición de empresario de la relación laboral.

Norma de rango legal que no deja margen alguno a la negociación colectiva o a la autonomía de la voluntad para poder disponer de ese concreto efecto en el caso de que concurra el supuesto de sucesión de empresa ahí previsto, por lo que cualquier convenio colectivo o pacto (individual o colectivo) que lo niegue, lo condicione o limite su ámbito de aplicación resulta nulo de pleno derecho (inciso inicial del art. 85.1 ET y art. 3.1.c ET).

Ahora bien, entre los cambios introducidos en el art. 44 ET por la Ley 12/2001 se incluye la noción misma de sucesión de empresa, al establecerse en el apartado 2 del precepto que, 'a efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'. Descripción del fenómeno regulado que supone una evidente innovación respecto a la noción anterior, al alterar de manera esencial la descripción del objeto de la transmisión, que ya no se define como una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma (pese a lo que parece del inicio del apartado 1), sino en los concretos términos del apartado 2, dadas las taxativas palabras con que éste se inicia y hemos dejado remarcadas.

Variación de suma trascendencia cuando se advierte que esa nueva descripción de la transmisión de empresa en nuestro derecho interno resulta ser copia literal de un precepto de la Directiva 1998/50/CE ( art. 1.1.b), mantenido en la Directiva 2001/23/CE (art. 1.1.b), cuando señala que se considerará traspaso, a efectos de esas Directivas, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Definición cuyo origen radica, a su vez, en la jurisprudencia comunitaria sentada en interpretación del art. 1 de la Directiva 1977/187/CEE, cuando señala que el concepto de entidad objeto de la transmisión remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permiten el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen, de 11 de marzo de 1997, Hernández Vidal, de 10 de diciembre de 1998, Sánchez Hidalgo, de la misma fecha, y Allen, de 2 de diciembre de 1999 y las más modernas que luego citamos).

No cabe duda, vista esa identidad en la descripción, que nuestro legislador ha querido que, a partir de la vigencia de la Ley 12/2001, la noción de sucesión de empresa, en nuestro derecho interno, sea la comunitaria a la sazón vigente, abandonando la que hasta ahora teníamos. Resulta obvio que, de ser la misma, no habría sido necesario cambio alguno de regulación.

Pues bien, al identificarse ahora nuestra noción del objeto de la transmisión con la comunitaria se ha producido un efecto singular, como es la relevancia de la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que pasa a ser la autorizada intérprete de nuestra propia norma. Véanse STJUE 13/06/19, C-317/18 - Correia Moreira; 08/05/19, C-194/18 - Dodic; 14/03/19, C-724/17 - Vantaan kaupunki ó Skanska Industrial Solutions y otros ; 07/08/18, C-472/16 - Colino Sigüenza; 11/07/18, C- 60/17 - Somoza Hermo e Ilunión Seguridad; 19/10/17, C-200/16 - Securitas; 26/11/15, C-509/14 - Aira Pascual y otros ó ADIF; 09/09/15, C-160/14 - Ferreira da Silva e Brito y otros; 06/03/14, C-458/12 - Amatori y otros; 20/01/11, C-463/09 - CLECE; 12/02/09, C-466/07 - Klarenberg; y 20/11/03, C-340/01 - Abler y otros.

Con anterioridad a esa reforma legal, una doctrina consolidada del Tribunal Supremo excluía del supuesto regulado en el art. 44 ET los casos de cambio de contratista de un servicio si no llevaba aparejado la transmisión de los elementos patrimoniales precisos para ejecutarlo, por lo que el nuevo contratista no quedaba sujeto a un deber de subrogación en el vínculo laboral de los trabajadores empleados por el contratista saliente al amparo de lo dispuesto en dicho precepto, sin perjuicio de que esa obligación pudiera surgir por disposición del convenio colectivo o por exigencia del titular del servicio ( sentencias de 5 de abril de 1993, RCUD 702/1992, 14 de diciembre de 1994, RCUD 469/1994, 23 de enero y 9 de febrero de 1995, RCUD 2155/1994 y 3754/1993, 29 de diciembre de 1997, RCUD 1745/1997, 29 de abril de 1998, RCUD 1696/1997, y 18 de marzo de 2002, RCUD 1990/2001), como tampoco se da si, llegado un determinado momento, éste decide asumir directamente su gestión ( sentencias de 3 de octubre de 1998, RCUD 5067/1997, y 19 de marzo de 2002, RCUD 4216/2000). Aún más, cuando el convenio colectivo o el titular del servicio imponen ese deber, queda sujeto a los términos y condiciones impuestos por la fuente que fija la obligación de subrogación ( sentencias de 10 de diciembre de 1997, RCUD 164/1997, 9 de febrero, 31 de marzo y 8 de junio de 1998, RCUD 167/1997, 1744/1997 y 2178/1997, 26 de abril y 30 de septiembre de 1999, RCUD 1490/1998 y 3983/1998, y 29 de enero de 2002, RCUD 4749/2000).

Sin embargo, tras la reforma mencionada, a la luz de la sentencia dictada por el TJUE el 24 de enero de 2002 en el caso TEMCO, también se engloban en el supuesto de sucesión de empresa tipificado en el art. 44 ET los casos de cambio de contratista de un servicio en cuya ejecución el elemento trascendental lo constituyen los trabajadores que lo desempeñan, siempre que el nuevo contratista esté obligado a asumirlos en su totalidad o en su parte esencial, sea por convenio o por imposición del titular del servicio, y aunque no lleve aparejada transmisión de los elementos patrimoniales precisos para su ejecución.

Por otra parte, esa sentencia dictada por el TJUE en el caso TEMCO va aún más allá, ya que la doctrina que sienta es que ese efecto subrogatorio se produce incluso si, de hecho, el nuevo contratista de un servicio sin elementos patrimoniales significativos asume a una parte relevante de la plantilla que anteriormente lo atendía por cuenta del contratista precedente. Doctrina comunitaria no novedosa, que se inscribe en la línea de lo resuelto por dicho Tribunal en sus antiguas sentencias de 11 de marzo de 1997 (caso SÜZEN), 10 de diciembre de 1998 (caso HERNANDEZ VIDAL), 10 de diciembre de 1998 (caso SANCHEZ HIDALGO), 2 de diciembre de 1999 (caso GC ALLEN), 26 de septiembre de 2000 (caso DIDIER MAYEUR), 25 de enero de 2001 (caso LIIKENE) y 20 de noviembre de 2003 (caso CARLITO ABLER).

Doctrina comunitaria que nuestro Tribunal Supremo ha hecho suya en sus sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 ( RCUD 4424/2003 y 899/2002), estimando que 'constituye un supuesto de traspaso o sucesión la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior, al poder valorarse ese conjunto como una entidad económica'. Concretamente, en la última de ellas enjuicia el cese, por fin de contrato, de quien fue contratado inicialmente para prestar servicios durante la vigencia del servicio de mantenimiento de unas instalaciones deportivas municipales concertada por su primer empleador, habiéndose subrogado en esa relación los sucesivos contratistas del servicio, lo que no hizo el nuevo que lo asume al tiempo del cese, pese a que sí lo había hecho con el resto de los trabajadores dedicados a ese servicio por cuenta del anterior contratista (salvo con otro), confirmando el Tribunal la calificación del cese como despido improcedente efectuado por el nuevo contratista, al no hacerse cargo del mismo, a lo que estaba obligado conforme al art. 44 ET, a la luz de la nueva doctrina, que revisa la anterior mantenida por la Sala. Cambio de doctrina expresamente reconocido por la propia Sala en la segunda de esas sentencias (que tiene el valor añadido de estar dictada en Sala General) y reiterado en su sentencia de 4 de abril de 2005 (RCUD 2423/2003), que no se ha abandonado en la de 23 de mayo de 2005 (RCUD 1674/2004), pese a la confusión que puede generar algunos de sus razonamientos, debiendo recalcar que en ella se confirma la condena solidaria de la nueva contratista del servicio de limpieza al pago de una deuda contraída por el anterior, aunque le basta para hacerlo con el propio tenor del convenio, en cuanto impone al nuevo un deber de subrogación en los derechos y obligaciones del anterior. Nada mejor para comprobar que la Sala, con esta sentencia, no abandona el nuevo criterio que leer sus posteriores sentencias de 29 de mayo de 2008 (RCUD 3617/2006, también de Sala General), 27 de junio de 2008 (RCUD 4773/2006), 28 de abril de 2009 (RCUD 2614/2007) y 23 de octubre de 2009 (RCUD 2684/2008). Y últimamente, sentencias del TS 6-7-17, recurso 1550/16; 1-6-16, recurso 2468/14; 3-5-16, recurso 3165/14 y 10-5-16, recurso 2957/14 que vienen de las de Pleno 7-4-16, recurso 2269/14; 8-6-16, recurso 224/15; 11-5-17, recurso 1921/15; 20-12-17, recurso 165/16; 4-7-18, recursos 2609/17 y 1168/17; 28-6-18, recurso 1379/17; y 26-10-18, recurso 2118/16.

Como conclusión, cabe sostener que la sucesión de contratas puede constituir un supuesto de sucesión de empresa, pero ello no significa que toda sucesión de contrata lo sea, sino únicamente cuando la nueva contratista deba hacerlo o lo haga, de hecho, con los medios materiales y personales con que lo hacía la anterior, ya que será entonces cuando concurra el requisito de identidad de la entidad económica transmitida.

Merece la pena destacar, no obstante, que en lo que atañe a la utilización de los medios materiales y/o exigencia de transmisión directa, también constituye doctrina comunitaria la que establece que no obsta a la existencia de una transmisión de una entidad económica que mantiene su identidad que una parte relevante de los medios materiales con que se lleva a cabo sean los que la empresa adjudicataria del servicio pone a disposición de sus sucesivos contratistas. Criterio que también ha hecho suyo nuestro Tribunal Supremo, como lo revela el texto parcial de su sentencia de 28 de abril de 2009 (RCUD 4614/2007), reproducido en la de 23 de octubre de 2009 (RCUD 2684/2008), que ahora reproducimos: '3.- Una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de 'transmisión de un conjunto de medios organizados', necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86, 12 de noviembre de 1992, 1992/84, Watrson, Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01, señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que 'la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187 '. Por su parte esta Sala, en la ya citada sentencia de 11 de diciembre de 2002, (Rec. 764/02), entendió que en un supuesto en que se cedió por una empresa a otra un local, con entrada desde el patio central del colegio, dentro del cual estaba ubicada una cocina industrial completamente equipada y apta para elaborar comidas, una nevera industrial etc..., además de útiles de limpieza, un local anexo destinado a office y otro destinado a almacén, estando formado el local principal por un comedor escolar y dos servicios, es claro que lo cedido fue una unidad productiva autónoma, sin que represente obstáculo alguno que el título sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio, constituyendo la cesión de bienes, antes relacionados, un negocio cuya titularidad se cede, en palabras del Estatuto y de la Directiva una entidad económica con propia identidad. En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 12 de diciembre de 2007, (Rec. 3994/06). 4.- La tercera cuestión se plantea respecto a si es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados. Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia Süzen anteriormente citada, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94)'.

Véanse en nuestro TSJPV, entre otros, los recursos 1627/20,1496/20, 1458/20, 1370/20, 945/20, 561/20, 1762/19, 1343/19, 1582/19, 1138/18, 834/18, 2496/17, 585/17, 305/17, 2201/16 y 2128/16.

Finalmente, en esta panoplia o estudio amplio de las figuras que se circunscriben a la garantía por cambio de empresario, en una prestación laboral de servicios que es de carácter personalísimo, no sustituíble, es posible alguna que otra figura de cambio de titularidad de la empresa en cuanto que el empresario pueda ser sustituído por otro o, sin dejar de serlo, cederle los servicios del trabajador, además de la sucesión de empresa ( art. 44), y la cesión de trabajadores ( art. 43), como es la denominada genéricamente subcontratación (contratas y subcontratas del art. 42 del ET), descentralización productiva o outsurcing, que se pueden predicar tanto de contratas de servicios auxiliares que no se corresponden con la propia actividad del empresario principal (ejemplos típicos son los servicios de limpieza o de vigilancia) de las denominadas contratas de propia actividad o contratación externa, descentralización productiva, que siendo lícita en la integración de una actividad productiva empresarial, tiene cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar la vulneración de los derechos laborales, en consonancia con el principio constitucional de libertad de empresa. Dicha figura de externalización productiva, pretende que una empresarial principal se limite a recibir el resultado de la ejecución por la empresarial contratista, pues esta última aporta normalmente sus medios personales y materiales con la consiguiente organización, dirección y gestión.

El art.30 del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia (B.O.B. de 28 de febrero de 2020), Convenio cuya aplicación a la relación laboral ya no se discute en suplicación, regula la 'Contratación' disponiendo literalmente en su letra f): 'Subcontratación: A la finalización de un contrato de mantenimiento, entendiendo como tal el conjunto de operaciones y cuidados necesarios para que maquinaria e instalaciones puedan seguir funcionando adecuadamente, ejecutado por una empresa a la que le sea de aplicación el presente Convenio Colectivo, las personas trabajadoras que vinieran realizando los citados trabajos de mantenimiento con carácter permanente, continuado y exclusivamente para la empresa principal, ya sea pública o privada, tendrán derecho a pasar a la nueva adjudicataria, subrogándose, siempre que se den los siguientes requisitos y condiciones: 1) Solo serán objeto de subrogación las personas trabajadoras que hayan sido contratadas para realizar trabajos de mantenimiento, que figuren en los con-tratos entre la contrata y la empresa principal, o que así venga expresado en los contratos de las personas trabajadoras con la empresa subcontratista, o las personas trabajadoras que realmente realicen funciones de mantenimiento con carácter prioritario. 2) No se podrán subrogar las personas trabajadoras que lleven menos de 6 meses afectos al servicio de mantenimiento objeto de la contrata en el centro de trabajo, en el momento de producirse el cambio de empresas subcontratadas. 3) La empresa cesante deberá acreditar con 15 días de antelación a la nueva empresa adjudicataria la relación de las personas trabajadoras afectadas, aportando sus contratos individuales debidamente diligenciados, así como las nóminas y documentos de cotización a la Seguridad Social de los últimos 12 meses. 4) La persona trabajadora percibirá con cargo exclusivo a la empresa cesante los haberes de salarios, partes proporcionales de pagas extras, vacaciones, etc. que le pudieran corresponder hasta la fecha en que dicha empresa dejó de prestar servicios siendo la única responsable de dichos pagos...'.

No han prosperado las reformas fácticas propuestas por COTRONIC, por lo que al relato de hechos probados de la sentencia hemos de estar, y de acuerdo con el mismo, el art.30 f) del Convenio Colectivo no resulta de aplicación completa causal, toda vez que el actor sí ha estado adscrito al contrato entre COTRONIC e IBERDROLA más de seis meses, pero ese contrato no es solo de mantenimiento sino que tiene otras actividades u objetos, tampoco los posteriores suscritos entre IBERDROLA y ALTEL y ZENER. No demostrándose en absoluto que Don Agapito realizara funciones de mantenimiento de modo principal o prioritario. Como se desprende de la sentencia, la actividad contratada por COTRONIC con IBERDROLA era de Mantenimiento, Transmisión y Cableado en general (Norte), y la contratada por IBERDROLA con ALTEL y ZENER es bastante más amplia, albergando los 'Servicios necesarios para el despliegue, operación y mantenimiento de la red de Telecomunicaciones, en cuyo alcance se incluye, no solo dicho servicio, sino también los servicios a) Instalación, soporte y mantenimiento de equipos de telecomunicaciones tanto de red de acceso como de red troncal del Grupo Iberdrola y asociadas a tecnologías de radio y transmisión, b) Mantenimiento y Repetidores y Salas de Telecomunicaciones, c) Instalación y mantenimiento de Rectificadores 48Vcc, Baterías y Aire Acondicionado y d) Mantenimiento de Grupos electrógenos y Pilas de hidrógeno H2'.

En consecuencia, el contrato entre las empresas excede claramente las tareas de mantenimiento, y ello al margen de que tampoco se ha demostrado que el actor se dedicara a tal actividad con carácter prioritario (tal y como la sentencia refleja).

Por lo demás, esta Sala en sentencia de 16 de noviembre de 2021 (rec.1829/2021), y también en las de 18 de enero de 2022 (rec.2223/21), y en el rec.2464/21, resolviendo los recursos de suplicación interpuestos por COTRONIC y otro trabajador, en un supuesto idéntico al actual, concluye descartando la aplicación del art.30f) del Convenio conforme al contrato suscrito entre COTRONIC e IBERDROLA (el mismo que ahora analizamos), y de acuerdo con la actividad desarrollada por el entonces trabajador (en absoluto demostrado tampoco que se dedicara de modo principal o prioritario a la actividad de manteniendo), línea decisoria que seguimos.

CUARTO.-Finalmente debemos abordar el recurso de suplicación del trabajador recurrente siguiendo las mismas pautas generales con la especificación particular conveniente. El demandante articula un primer motivo, sustentado en el art.193 c) LRJS, en el que denuncia la infracción del artículo 30.f) del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia, en tanto que en el segundo también de censura jurídica, sostiene la subrogación por parte de ZENER y ALTEL con base en el art. 44 ET y la Directiva 2001/23/CE, denunciando su infracción.

Razona que se cumplen los requisitos para la aplicación de la previsión convencional de subrogación, pues llevaba más de seis meses afecto al servicio de mantenimiento objeto de la contrata cuando se produjo el cambio de empresas subcontratadas, observando COTRONIC sus obligaciones para activar el mecanismo de la subrogación, y en todo caso que se ha producido la transmisión de una unidad productiva puesto que el servicio descansa esencialmente en la mano de obra.

En el fundamento jurídico precedente hemos rechazado la aplicación del precepto convencional que regula la subrogación, remitiéndonos a lo ya dicho, y centrándonos en la infracción del art. 44 ET y la Directiva 2001/23/CE, tampoco con base en esta normativa opera la sucesión.

Acudimos, como hace la instancia a la literalidad del art.1 de la Directiva 2001/23/CE, que establece que 'a) La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión. b) Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'.

Se exige en consecuencia que la empresa, el centro de actividad, o la parte de empresa sean una entidad económica, que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria, en tanto que el art. 44 ET, regulador en nuestro ordenamiento de la sucesión empresarial, requiere la concurrencia del elemento subjetivo, consistente en el cambio de titularidad de la empresa o de elementos significativos de la misma, como el centro de trabajo o la unidad productiva autónoma, del antiguo al nuevo empresario, y el elemento objetivo, representado por la transmisión al cesionario de los elementos necesarios o suficientes configuradores de la infraestructura y organización empresarial básica, que permiten la continuidad de la actividad empresarial con el nuevo titular, exigiendo la doctrina comunitaria que se trate de una unidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada, por lo que debe gozar de autonomía. funcional suficiente.

En este supuesto según la tesis del recurso, se trata de un sector en el que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra; al efecto recordamos que la STS de 9 de abril de 2013 (rcud. 1435/2012), que sienta doctrina sobre el supuesto de hecho legal de sucesión de empresa en los casos de sucesión de contratas o concesiones de servicios centradas en la mano de obra, estableciendo que se caracterizan 'por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ('empresa entrante') sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ('empresa saliente') por cuenta o a favor de un tercero (empresa 'principal' o entidad 'comitente'); B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la 'empresa saliente', encargando a la 'empresa entrante' servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; C) la 'empresa entrante' ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la 'empresa saliente'; y D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la 'mano de obra' organizada u organización de trabajo...'.

Pues bien, en este supuesto en absoluto se acredita que la entrante en el servicio haya asumido a empleados/as de la plantilla de COTRONIC, reflejando la sentencia en sede jurídica (fundamento jurídico quinto), que de los cuatro trabajadores adscritos al servicio prestado por COTRONIC a IBERDROLA, ninguno consta que preste servicios para ZENER o ALTEL, máxime cuando es mayor el número de trabajadores que para una de ellas, ZENER, los presta en la actualidad.

La sentencia recurrida -citando las de la Sala Cuarta de 29 de enero y 24 de septiembre de 2020 ( rec. 2914/2017 y 300/2018), y la de 16 de abril de 2018 (rcud. 2392/2016)-, señala que el art. 44 del ET exige para que se produzca una sucesión empresarial, bien la trasmisión de elementos patrimoniales, bien de las personas trabajadoras, pues el objeto de la transmisión ha de ser un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio, o bien en el caso de que la actividad descanse fundamentalmente en la mano de obra, que sea ésta la que se transmita, y afirma que no se acredita en este supuesto que el contrato en cuestión venga esencialmente fundamentado en la mano de obra, pues los elementos materiales son importantes, y éstos no se han transmitido desde COTRONIC a ALTEL y ZENER, como tampoco ha operado la sucesión de plantilla.

Como ya hemos manifestado, en igual sentido nos pronunciamos en la sentencia de 16 de noviembre de 2021 (rec.1829/2021), y 18 de enero de 2020 (rec.2223/21), y rec.2464/21, en la que afirmamos que la ejecución del contrato con IBERDROLA exige 'el empleo de herramientas y equipos y materiales, piezas y componentes, vehículos para trasladarse a las diferentes obras, etc... que en el caso analizado no han sido objeto de transmisión entre las diferentes contratistas potencialmente cedente y cesionarias. Así, se razona en tal sentido que el material empleado o bien pertenece a la empresa principal 'IBERDROLA' o bien ha sido aportado por las nuevas adjudicatarias, tal como consta en los Acuerdos Marco de adjudicación del servicio.'.

En resumidas cuentas entendemos que no se dan los requisitos exigidos para conformar una verdadera sucesión de empresa, ya lo fuese legalmente o en su caso de forma convencional, por cuanto no se dan las infracciones jurídicas denunciadas por el recurrente.

QUINTO.-Procede la desestimación de los recursos de suplicación de ambos recurrentes, siendo que el trabajador demandante goza del beneficio de justicia gratuita, en tanto en cuanto la empresarial COTRONIC no goza de dicho beneficio, lo cual implicará la condena en costas única y exclusivamente por parte de la empresarial, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones para la misma.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE SE DESESTIMANlos recursos de suplicación interpuestos por CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR S.A.U. y Agapito contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 9 de los de Bilbao de fecha 24 de mayo de 2021, dictada en proceso sobre DSP, autos 961/20, y entablado por Agapito frente a ALTEL S.L.U. COMUNICACIONES, CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR S.A.U., ZENER COMUNICACIONES S.A. y FOGASA. Se confirma la resolución de instancia.

Se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios del letrado de la empresarial ALTEL en cuantía de 400 euros, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Sin costas para el trabajador recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2601-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2601-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.