Sentencia SOCIAL Nº 5111/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3237/2022 de 05 de Octubre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :43148 - 44 - 4 - 2020 - 8016617

EBO

Recurso de Suplicación: 3237/2022

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 5 de octubre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5111/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Hilario frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 18 de diciembre de 2020 dictada en el procedimiento Demandas nº 344/2020 y siendo recurrido MINISTERI FISCAL y FUNDACIÓ PRIVADA SANTA TERESA DEL VENDRELL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Francisco Javier Sanz Marcos.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de diciembre de 2020 que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por don Hilario frente a FUNDACIÓ PRIVADA SANTA TERESA (EL VENDRELL). En consecuencia, debo declarar y declaro procedente la extinción del contrato de trabajo de don Hilario, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos contra ella formulados, sin derecho a indemnización.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.-Don Hilario inició prestación de servicios con la empresa FUNDACIÓ PRIVADA SANTA TERESA en fecha 7-09-2004, con la categoría profesional de OFICIAL DE 2º, pasando posteriormente en junio de 2010 a la categoría profesional de AUXILIAR TÉCNICO EDUCATIVO, con un salario mensual de 1.737,29 euros. El actor desempeñaba sus funciones en una residencia de personas con discapacidad intelectual. En esta residencia viven 20 usuarios, respecto de quienes el actor debe ser referente. (vida laboral del actora y últimas 12 nóminas; doc nº 7 a 18 de la parte demandada y doc nº 3 del ramo de prueba de

la parte actora)

SEGUNDO.-En fecha 21-04-2020 la empresa entregó al trabajador una carta de despido por motivos disciplinarios, con fecha de efectos del mismo día, al amparo de lo previsto en el artículo 54.2.b) y 44.2.d) del ET y lo previsto en el artículo 32.5 del Convenio colectivo de trabajo de Cataluña de Residencias, Centros de día y residencias para la atención de personas con discapacidad intelectual, que tipifica como muy grave la negligencia y el artículo 32.6 que tipifica como muy grave el fraude, la deslealtad o el abuso de confianza.

La carta hace constar como causa de despido una publicación del actor en la red social FACEBOOK de fecha 5-04-2020. En la referida publicación aparece una fotografía del actor coronando una montaña y un texto del tenor literal siguiente:

" Bona tarda covid!!

Em passo el confinament pels ous i he vinguin les forces de seguretat, els polis de balcó, els clubs i federacions i demés a menjar-me-la... a veure si mÂagafeu!!!

Ajajajajaja"

La carta se da por reproducida a efectos de su incorporación en el presente relato fáctico.

(folios nº 30 a 33 de las actuaciones)

TERCERO.-La fotografía que acompaña a la publicación de FACEBOOK fue tomada el 1-05-2019.

(doc nº 5 del ramo de prueba de la parte actora)

CUARTO.-Las misiones que el puesto de trabajo de auxiliar técnico educativo tiene son las de "ofrecer soporte y enseñamiento a las personas que viven en la residencia, en todas las actividades de la vida diaria, velando por su felicidad y garantizando su participación activa y máxima autoridad. "

(doc nº 2 del ramo de prueba de la parte demandada)

QUINTO.-Las funciones que desempeña el auxiliar técnico educativo son, entre otras, las siguientes:

( Atender individualmente a las personas que viven en la residencia con el asesoramiento del coordinador.

( Potenciar actitudes normalizadoras, dentro del entorno.

( Trabajar con cada persona, de forma continuada.

( Implicar a la persona en la toma de decisiones, informando de las diferentes opciones, realizando recordatorios y después trabajando la vivencia.

(doc nº 2 del ramo de prueba de la parte demandada)

SEXTO.-Los turnos de los trabajadores de la residencia se cambiaron debido a la situación de pandemia provocada por el COVID-19. Ello con una doble finalidad: de una parte, garantizar la atención a los usuarios del centro y, de otra parte, disponer de todo el personal. Por ello, se realizaron unos cambios de turno, para que los trabajadores de la empresa pudieran confinarse el mayor tiempo posible en su domicilio.

Los usuarios estuvieron confinados, no pudieron ver a sus familias. Las únicas personas que podían entrar el virus eran los trabajadores. Por ello, la señora Carolina pidió la máxima prudencia a todo el personal.

(testifical de doña Carolina,

Responsable del servicio de la residencia desde 2.007, doc nº 7 del ramo de prueba de la parte demandada).

SÉPTIMO.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representatividad laboral alguno.

OCTAVO.- El Convenio Colectivo aplicable es el Convenio colectivo de trabajo de Cataluña de Residencias, Centros de día y residencias para la atención de personas con discapacidad intelectual.

NOVENO.-Se interpuso papeleta de conciliación ante el organismo público competente en fecha 30-04-2020, teniendo lugar del día 8-06-2020, con el resultado de sin avenencia.

( folio nº 43 de las actuaciones)

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-En respuesta a la petición de 'despido...nulo por vulneración del (artículo 2) del Real Decreto Legislativo...del derecho fundamental a la intimidad...libertad de expresión...y libertad sindical', considera la Juzgadora a quoinacreditados los 'indicios de vulneración' alegados, pues no se aportan los dirigidos a 'considerar que la afiliación del actor al sindicato CGT y la supuesta animadversión del gerente de la empresa hacia (dicho) Sindicato...es el motivo de (su) despido...', el 'compromiso de mantenimiento de empleo' a que alude la Normativa-Covid a través de sus RRDD 8 y 9/2020 tiene otro alcance pues se limitaba 'a las empresas que hubieren adoptado ERTE por fuerza mayor COVID-19 o causas ETOP COVID-19' (que no es el caso de la que 'no adoptó ningún ERTE'). Considerando '(...) a la vista de la jurisprudencia reseñada (en su quinto fundamento) que no puede entenderse que la empresa vulnerara el derecho a la libertad de expresión del actor por cuanto los comentarios vertidos en la red social FACEBOOKen las fechas en que se realizaron, plena pandemia, cientos de muertos diarios y declaración de un estado de alarma no podían quedar amparadas' en este fundamental derecho; como tampoco se vulneró su derecho a la intimidad 'puesto que la publicación fue conocida por la empresa por medios lícitos...'.

Rechazada, así, la pretensión de nulidad del despido impugnado se desestima también su pretendida improcedencia al haber desatendido el trabajador sancionado su obligación de 'confinamiento...a la vista de la publicación de FACEBOOK' corroborada con la valoración judicial del testimonio vertido en las actuaciones. '(...) El señor Hilario -avanza la Juzgadora a quo en su razonamiento favorable a la procedencia de su despido- '(...) tenía el deber de velar por el bienestar de los usuarios de la residencia y garantizar que el covid ni entrara en las instalaciones ...(no mostrando) la mínima sensibilidad con los graves acontecimientos que estábamos atravesando...Tenía (además) obligación de estar disponible si era requerido en su puesto de trabajo...tenía que ser un ejemplo para los usuarios de la residencia...y, en lugar de ello, realizó una serie de burlas...(que) ...en abril de 2020 resultaban muy graves...'.

SEGUNDO.-Frente a este desfavorable pronunciamiento (sancionatorio) opone el trabajador-recurrente un primer motivo de nulidad (de actuaciones) sustentado en la infracción que denuncia de los artículos 24.1 y 25 de la Constitución, 90.2, 97.2 y 106.1 de LRJS y 218.1, 372 y 382 de la LEc; por entender que la 'juzgadora de instancia ha prejuzgado y tomó partido...durante la celebración del juicio cuando pasó a realizar el interrogatorio de la única testigo' a quien 'le estuvo haciendo preguntas sesgadas sobre lo que había dichoel actor cuando le dieron la carta de despido'; sugiriendo una falta de correspondencia entre el contenido de la misma y los (supuestos) incumplimientos sobre los que se fundamenta su procedencia.

Se remiten las sentencias de la Sala de 1 de septiembre de 2004, 31 de enero de 2006 21 de septiembre de 2007, 8 de julio de 2008 , 22 de abril de 2009, 29 de mayo, 21 de noviembre de 2017 y 22 de septiembre de 2021 ( entre otras coincidentes) a lo manifestado en las del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1987 , 10 de abril y 28 de mayo de 1990 y 9 de abril de 1991 al recordar el criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad de actuaciones, atendiendo tanto al carácter instrumental de las formas como a sus negativos efectos sobre el proceso.

En armonía con este consolidado criterio reitera el Alto Tribunal (en su sentencia de 30 de octubre de 1991; por remisión a sus pronunciamientos de 5 junio 1982, 20 abril y 16 mayo 1988 y 17 octubre 1989) que 'la anulación de sentencia es un remedio último y excepcional' en el que, además, se requiere que 'la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte' o 'no haya podido ser subsanada por una u otra vía'. Señalándose -en los posteriores de esta Sala de 1 de marzo de 2005 y 8 de febrero de 2006- que para que pueda tener viabilidad el motivo basado en la infracción de normas esenciales del procedimiento es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia ; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE).

Advierte, con similar criterio, su posterior sentencia -de 30 de enero de 2017- (con cita de las del mismo Tribunal y del Constitucional que en la misma se reseñan) que 'la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa'. Alegada situación de indefensión que la parte vincula, fundamentalmente, al ámbito de la prueba practicada.

En tal sentido debemos recordar como en el derecho fundamental a que se refiere el citado artículo 24 se integra, entre otros, el de 'utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa' (24.2) con el límite que impone 'la prohibición de aportar medios obtenidos con violación de derechos fundamentales' ( Sentencias de la Sala de 2 de marzo de 2004 y 30 de septiembre de 2005; en relación con el artículo 90.1 de la LPL) y, obviamente, aquéllos que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito ( arts. 281 y 283 LEC ), o sean claramente inútiles ...'.

Se remite, a tal efecto, el pronunciamiento del Alto Tribunal de 16 de diciembre de 2015 a una ya consolidada doctrina constitucional que pone 'de relieve la estrecha conexión de este específico derecho ...a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa' con el de 'tutela judicial efectiva, cuyo alcance incluye las cuestiones relativas a la prueba, y con el derecho de defensa ... cuyo contenido esencial se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto que es objeto del proceso'. Tutela que el Alto Tribunal (con remisión a las sentencias que cita del Constitucional) sintetiza 'en los siguientes puntos:

a) No comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada (pero) sí que atribuye el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes , entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi;

b) Es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos;

c) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente , o lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa...'. Y ello es así porque 'el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión'.

Desarrollando las condiciones bajo las que debe satisfacerse el cumplimiento de tales requisitos avanza el Alto Tribunal en su razonamiento recordando que el 'derecho a la utilización de los medios de prueba constituye un derecho de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional , por lo que su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es conditio sine qua nonpara apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, de manera que en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho que nos ocupa cuando la inadmisión de una prueba se ha producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda, de modo que cuando la inadmisión o el rechazo de los medios de prueba sea debido al incumplimiento por parte del interesado de dichas exigencias legales, la resolución que así lo acuerde no podrá reputarse lesiva del art. 24.2 CE'. Respecto a la 'específica exigencia de trascendente indefensión' se proyecta la misma en un doble plano pues 'se ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas', al tiempo que se debe 'argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse admitido y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso - comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado-, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho del recurrente'. Vínculo que (se advierte) debe 'entenderse referido exclusivamente a la relación -a nivel teórico- entre los hechos que se querían acreditar y la prueba propuesta e inadmitida o impracticada, así como entre aquellos y la resolución que pudiera dictarse, ... en un plano meramente hipotético y de abstracta conexión, tanto porque la ausencia de la prueba impide apreciar su real trascendencia, cuanto porque ese examen corresponde propiamente al órgano cuya sentencia ha sido recurrida'.

La vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, por tanto, (I) que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; (II) que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación , con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial; y (III) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor ...' ( STS de 18 de noviembre de 2015; con cita de la del Tribunal Constitucional 133/2014 de 22 de julio).

Varias son las razones que confluyen en el rechazo de este primer motivo de recurso; todas ellas contrarias a considerar el defecto formal que de contrario se imputa a la práctica de la prueba testifical llevada a cabo por la Juzgadora a quo.

A la ausencia de la condicionante (por obstativa a su admisibilidad) 'protesta' por la forma en que aquélla se desarrollaba (a la que antecedió las generales de la ley, sin que por la parte se hubiera instado el omitido trámite de anunciar querella por el eventual falso testimonio de la declarante) se ha de añadir que su judicial valoración (en conjugada referencia con 'los documentos aportados por las partes' -fj segundo-; a los que significativamente alude en el sexto de sus fundamentos) se ha llevado a término en la regular forma que (entre otras coincidentes) refiere la sentencia de la Sala de 15 de marzo de 2021 y aquellas otras que en la misma se reseñan al recordar como 'con carácter general la valoración de la prueba testifical es inatacable en la fase de suplicación...por el hecho de que la juez de instancia haya otorgado credibilidad' al testigo ...porque la valoración de la testifical corresponde en exclusiva al juez de instancia ante el que se ha practicado, sin que pueda ser revisada por la Sala en un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación...' Ello no obstante debe igualmente advertirse (sigue diciendo dicha sentencia) sobre lo dispuesto en el artículo. 376 de la LEC ...según el cual Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica , tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y el resultado de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado; en relación con el art. 92.2 de la LRJS que establece que Los testigos no podrán ser tachados, y únicamente en conclusiones, las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones . 3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse'.

El ámbito de apreciación judicial de la sana crítica y su control por parte del Tribunal ad quem parece, así, situarse bajo parámetros diferentes según se trate de revisar la valoración del testimonio efectuado en relación a otras pruebas de distinta o igual clase o de un eventual error ab initiosobre las circunstancias concurrentes en el testigo del que pudiera seguirse una decisión (también errónea) sobre la apreciación de la misma; como podría igualmente acontecer en aquellos supuestos en los que la literalidad del testimonio expresado no se adecue al recogido (en iguales términos) por el factumobjeto de censura. Circunstancia ésta que no resulta predicable en un supuesto, como el de litis, en el que la Magistrada valora críticamente unadeclaración' que se adecua (en lo sustancial de su contenido y desde la perspectiva de su 'crítica' apreciación) a lo probadamente manifestado (entre otras advertidas circunstancias) sobre el arrepentimiento que expresó el actor sobre una conducta que éste no ha cuestionado en su probada realización a través del pertinente motivo de revisión fáctica; manteniéndose, por ello, inalterado los distintos hechos que la conforman, incluso aquéllos ajenos a la práctica de la testifical que sustenta la explícita acusación de parcialidad que el recurrente imputa a la magistrada de instancia.

TERCERO.-Desde las condicionantes presupuestos que anteceden a su conclusión infractora considera el trabajador sancionado (a través de su primer motivo jurídico de censura) vulnerado su derecho a la intimidad (ex arts. 18 y 20 de la Constitución,, 4.2.e, 5.c, 30.3, 54.2.d y 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, 32.5 y 6 del Convenio de Residencias; al haber sido despedido 'por un presunto comportamiento fuera de las horas de trabajo y fuera del centro de trabajo' por razón de una actividad que (según sostiene) carece de la exigible 'trascendencia laboral'; reiterando, de forma subsidiaria, la improcedencia de su despido por 'infracción de los arts. 54.2 y 55.4.1 y 4 de la Ley Sustantiva Laboral ante la 'falta de proporcionalidad sobre colgar un comentario irónico o chiste en Facebook sobre confinamientos'; rechazando que 'para el caso improbable de saltarse un confinamiento en su tiempo libre pudiera ser motivo de despido'.

Desde la perspectiva de la conformación del tipo infractor a analizar en la presente litis, el Estatuto de los Trabajadores viene a distinguir el régimen jurídico de la sanción laboral de despido del propio de las demás sanciones que el empresario puede imponer al trabajador en el marco del contrato de trabajo. Mientras que para la primera el (invocado) artículo 54 del Estatuto contiene -afirman las sentencias de la Sala de 12 de abril de 2011, 6 de marzo y 5 de octubre de 2012, 19 de octubre de 2016 y 10 de enero, 23 de febrero y 12 de mayo de 2017, 4 de mayo de 2018 y 3 de febrero de 2021; entre otras muchas) 'una regulación autosuficiente, susceptible de aplicación incluso en ausencia de norma colectiva, para el resto de las faltas laborales su artículo 58 contiene una total deslegalización a favor de la negociación colectiva, de manera que es de aplicación por imperativo legal un principio de tipicidad convencional, con lo que no es posible imponer sanciones laborales por faltas no previstas en el convenio colectivo, debiendo ajustarse a las previsiones del convenio colectivo también las sanciones impuestas.

Esta opción legislativa no significa -se añade- que el convenio colectivo no pueda regular las faltas laborales susceptibles de ser sancionadas con el despido, sino simplemente que, a diferencia de lo que ocurre con las demás sanciones laborales, la ausencia de regulación convencional no impide el despidodisciplinario de los trabajadores en base a los tipos infractores contenidos, de forma escueta pero con gran amplitud, en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores. Pero si el convenio colectivo entra a regular los tipos de faltas que dan lugar a la sanción de despido dicha regulación no puede ser desconocida por la empresa.

De acuerdo con el sistema de fuentes propio del Derecho del Trabajo, recogido en el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, el convenio colectivo puede mejorar válidamente a favor del trabajador el estatuto resultante de la aplicación de las normas estatales (legales y reglamentarias); de tal manera que -concluyen las citadas sentencias- el régimen legal del despidoconstituye un mínimo de Derecho necesario, esto es, un límite indisponible para los negociadores colectivos, que no pueden regular válidamente supuestos de faltas laborales susceptibles de ser sancionadas con despidoque no tengan encaje en el marco de tipos infractores del artículo 54 del Estatuto (pudiendo) por el contrario ... aminorar la dureza del régimen sancionador legal, disponiendo que determinadas faltas que con arreglo alartículo 54 del Estatuto de los Trabajadores serían susceptibles de ser sancionadas con el despido, tengan prevista una sanción inferior...'.

Se reitera, así, lo ya manifestado en la de 11 de enero de 2005 que (y por remisión a lo expuesto en la del TSJ de Madrid de 26 de noviembre de 2002 -ex SSTC 58/85, 177/1988, 171/1989y 210/1990-) sostiene que aunque 'la autonomía colectiva...se encuentra sometida a la primacía de la Ley, encontrando en sus mandatos de derecho necesario límites que pueden afectar, evidentemente, al contenido normativo del fruto de la negociación' y que 'los Convenios Colectivos actúan como normas complementarias en materia de despidos y deben tenerse en cuenta a efectos de determinación de las causas de despido, y que ello no supone que sus disposiciones hayan de excluir la aplicación del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores...nada impide que el empresario autolimite sus facultades resolutorias, pues la amplitud de los términos utilizados (por dicho precepto) permite que los Convenios Colectivos vengan a precisar su alcance mediante la definición más detallada de los distintos tipos' ( STS de 10 de junio de 1985, del Tribunal Central de Trabajo de 20 de junio de 1982, 1 de julio de 1982 y 3 de febrero de 1984; y de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía de 9 de enero de 1995 , de La Rioja de 13 de noviembre de 2001y de Cantabria de 10 de diciembre de 2002); regulando 'los distintos sectores de trabajo productivo en su concreta especificidad' para, de esta forma, 'adecuar las faltas y sanciones a la concreta realización de la prestación laboral...' ( SS de la Sala de 12 de marzo de 2000 , 11 de junio de 2008 y 16 de noviembre y 11 de diciembre de 2009 ). Y ello es así porque, en función del interés protegido según la actividad a la que la empresa se dedique, así se definirán los distintos tipos infractores de aquellas conductas que singularmente pudieran perjudicarlo.

CUARTO.-Es desde esta teleológica perspectiva desde la que debe ser interpretado un Convenio del Sector dedicado Residencias, Centros de Día y Hogares Residencias para la Atención de Personas con Discapacidad Intelectual de Cataluña bajo cuya cobertura la empresa demandada realiza aquellas actividades que refiere el Juzgadora como comprometidas por la conducta sancionada tanto por 'negligencia' como por 'fraude , deslealtad y abuso de confianza' (artículo 32); siendo la intensidad (y gravedad) del incumplimiento sancionado por su afectación a la clase de actividad desarrollada bajo su ámbito la que, en su caso, permitirá considerarlo a los pretendidos efectos disciplinarios aun en aquellos supuestos en los que el mismo no se manifieste en tiempo y lugar de trabajo.

En un supuesto en que la sanción se produce por hurto en otro centro de trabajo perteneciente a la misma empresa empleadora analiza la STS de 31 de mayo de 2022 la 'facultad empresarial de sancionar la conducta realizada fuera de su horario y lugar de trabajo', remitiéndose a lo resuelto en la de 21 de septiembre de 2017 para reiterar que también en tales casos 'la trabajadora infringe el deber de buena fe contractual, y que, consecuentemente, el empleador tiene potestad para ejercitar sus facultades disciplinarias, aunque la conducta se hubiere realizado fuera de su horario y lugar de trabajo'. Y ello es así (avanza aquella en su razonamiento) porque 'El deber de actuar conforme a las reglas de la buena fe que el art. 5. letra a) ET, impone a los trabajadores como uno de los deberes laborales básicos a los que deben ajustar su actuación -y reitera el art. 20.2º ET al disponer que el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a la exigencias de la buena fe-, es uno de los pilares sobre el que descansa la prestación laboral y de ahí que el legislador la configure en el art. 54.2 letra d) ET como incumplimiento contractual que pueden ser objeto de sanción disciplinaria por el empresario'; y así como 'ninguna duda cabe que el trabajador ha de cumplir escrupulosamente con ese deber en el lugar y horario de trabajo, es igualmente indudable que esa obligación se mantiene, pero se relaja y flexibiliza enormemente, cuando no se encuentra en el lugar y horario de trabajo, sino que está en la esfera privada de su vida personal que tiene derecho a disfrutar de manera totalmente ajena a los intereses de su empresa (lo que) no quiere decir que durante ese periodo disponga de bula absoluta para realizar actuaciones que vayan en perjuicio de la empresa, y que de haber sido efectuadas en horario de trabajo serían objeto de sanción.

Baste reparar en la posibilidad de que dispone el empresario para sancionar determinadas actuaciones del trabajador fuera de su horario y lugar de trabajo, cuando se encuentra en situación de incapacidad temporal, o incurre en comportamientos de competencia desleal, o incluso de otras expresamente tipificadas en el art 54. 2 ET, como son las ofensas verbales o físicas a los familiares que convivan con el empresario o con cualquiera de las personas que trabajan en la empresa, que, en buena lógica, se producirán habitualmente fuera del lugar y horario de trabajo. Cabría preguntarse cuál es la razón de que puedan ser sancionadas este tipo de actuaciones. Y la respuesta (se concluye) no es otra que la de considerar que todas ellas están de alguna forma vinculadas a la relación laboral, en cuanto redundan, directa o indirectamente, en perjuicio de la empresa, siquiera sea por la vía de enturbiar el buen ambiente de trabajo que pudieren generar entre los propios trabajadores actitudes como las atinentes a esos casos de ofensas verbales y físicas a los familiares de trabajadores y empresarios'.

QUINTO.-Aplicando análogos criterios (de perjuicio para el empleador por razón del incumplimiento sancionado) debemos mantener la procedencia del despido de quien teniendo laboralmente encomendado el cuidado de personas con discapacidad intelectual (que, como 'auxiliar técnico educativo'debe 'atender individualmente· a las mismas, 'potenciar actitudes normalizadoras..., trabajar con cada persona de forma continuada' e 'implicar a la persona en la toma de decisiones...') puso en evidente riesgo de contagio al colectivo de '20 usuarios' residentes al haberse saltado el confinamiento por razón de la pandemia-Covid a escaso mes y medio de la declaración de Estado de Alarma, publicando en la red social Facebook(circunstancia que impide, junto a aquella antecedente valoración, considerar infringido su derecho a la intimidad) ' un texto del tenor literal siguiente: Bona tarda covid. En passo el confinament pels ous i he vinguin les forces de seguretat, els polis de balcó, els clubs i federacions i demás a menjar-me-la si m'agafeu' (hechos segundo y tercero de la sentencia; inatacados en su pacífico contenido). Conducta que denota un absoluto desprecio de los valores ético-morales debidos a su profesional actividad como también a sus compañeros de trabajo cuando al contexto temporal en que la misma se manifiesta se añade la también advertida circunstancia de que 'los turnos de los trabajadores de la residencia se cambiaron debido a la situación de pandemia...con una doble finalidad...garantizar la atención de los usuarios del centro y...disponer de todo el personal' a fin de que éste 'pudiera confinarse el mayor tiempo posible en su domicilio...' (hp sexto).

Sobre la base de lo así expuesto y razonado se desestima el recurso confirmándose la sentencia que declara la procedencia del despido que por la presente ratificamos. Ratificada calificación que no puede verse afectada, en su cualidad jurídica, por una alegada vulneración de sus derechos a la intimidad y a la libertad de expresión pues sin perjuicio de la aplicación al caso de la doctrina de la pluricausalidad (y en armonía con lo decidido en la instancia -fj 1.1 de la presente-) no pueden entenderse concernidos tales derechos cuando, a través de una plataforma pública como es Facebook, se vierten expresiones de la trascendencia disciplinaria que deja relatada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Hilario contra la sentencia de 18 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social 2 de Tarragona en los autos 344/2020 seguidos a su instancia contra la FUNDACION PRIVADA SANTA TERESA DEL VENDRELL y citación del MINISTERIO FISCAL; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.