Sentencia SOCIAL Nº 5108/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4879/2022 de 11 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALNº 1A CORUÑA

SENTENCIA: 05108/2022

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

NIG:36038 44 4 2021 0002107

Equipo/usuario: PM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004879 /2022PM

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000532 /2021

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Estrella

GRADUADO/A SOCIAL:JUAN MANUEL BARRAL ALFONSO

RECURRIDO/S D/ña: Claudio

ABOGADO/A:GONZALO TORRES GARCIA

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a once de noviembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4879/2022, formalizado por Dª Estrella, contra la sentencia número 160/22 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 532/2021, seguidos a instancia de Estrella frente a Claudio, con la intervención del Ministerio Fiscal siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Estrella presentó demanda contra Claudio, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticuatro de mayo de dos mil quince.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-La demandante DOÑA Estrella menor de edad (17 años), con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa DIRECCION000 (Restaurante DIRECCION001) desde el 1 de julio de 2021 con categoría profesional de ayudante de camarera (nivel 9) y salario mensual de 1.260 euros mensuales, con un horario de 12:00 horas a 16:00 horas de mañana y de 20:00 horas a 00:30 horas de tarde (un total de 8 horas y media diarias). El establecimiento estaba cerrado los lunes. SEGUNDO.-El contrato suscrito entre DOÑA Estrella y la empresa DIRECCION000 (Restaurante DIRECCION001) era un contrato de trabajo temporal de 4 meses de duración (1 de julio de 2021 a 31 de octubre de 2021), con un período de prueba de un mes.TERCERO.-En fecha 30 de julio de 2021 la empresa remitió una carta a la trabajadora comunicándole su cese en período de prueba al no haber superado éste, y haciendo constar como fecha de efectos del cese ese mismo día 30 de julio. CUARTO.-En fecha 2 de septiembre de 2021 se celebró sin avenencia el acto de conciliación ante el UMAC.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Estrella contra la empresa DIRECCION000 (Restaurante DIRECCION001) debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de todas las pretensiones de la demanda. En fecha se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva decía: «1.- Procede la aclaración dela sentencia de fecha 24 de mayo de 2022 debiendo decir el fundamento de derecho primero 'in fine' el siguiente párrafo textual: Por su parte la tía de la actora, Jacinta, declaró que recuerda que empezó en el mes de junio y en principio solo los fines de semana, pero no sustenta su declaración con contundencia ni amparada en prueba objetiva alguna. 2.- No procede la aclaración de la sentencia en lo solicitado en el punto segundo del escrito de fecha 1 de junio de 2022».

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la actora la Sentencia desestimatoria de su demanda, solicitando -vía artículo 193.a) LJS- la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión ( artículo 90, 91, 97.2 y 202.2 LJS en relación con los artículos 24 CE y 217 LEC), la alteración -a través del artículo 193.b) LJS- del relato histórico y denunciando -por el cauce del artículo 193.c) LJS- la infracción de los artículos 6.3, 34.3 y 4, 35.5 y 37.1 ET, en relación a los artículos 97.2 LJS y 385.1 LEC (registro horario); y de los artículos 14, 52 y 56 ET y 181 LJS, en relación con los artículos 14 y 18 CE.

SEGUNDO.-1.- Comenzando por los motivos de nulidad, adelantamos que ninguno concurre y, en apretada síntesis, se concretan en una falta de motivación, en una infracción de la sana crítica y en una vulneración de la carga de la prueba. Sin que podamos -lo advertimos ya- considerar siquiera los documentos que se adjuntan con el Recurso, pues no se han propuesto a través de ningún trámite ni amparados en precepto procesal alguno.

2.- En relación a la falta de motivación, es obvio que no concurre, porque ya hemos indicado en otras ocasiones (entre las últimas, SSTSJ Galicia 17/10/22 R. 4603/22, 10/10/22 R. 3705/22, 20/01/22 R. 4996/21, 17/01/22 R. 4634/21, 10/11/21 R. 2711/21, 06/07/21 R. 2282/21, 11/11/19 R. 3868/19, etc.) que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 CE, es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos ( SSTC 163/2000, de 12/Junio, F. 3; 214/2000, de 18/Septiembre, F. 4; 172/2004, de 18/Octubre, F. 3; 329/2006, de 20/Noviembre, F. 7); al margen de que -en definitiva- el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24/Junio, F. 2; 87/2000, de 27/Marzo, F. 6; 172/2004, de 18/Octubre, F. 3), precisándose que la obligación de motivar el factumen la sentencia actúa, de una parte para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa, y de otra como elemento preventivo de la arbitrariedad, «aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que pueda coartar la libertad del juez o de que le imponga el deber procesal de una extensa y prolija redacción» ( STS 11/12/03 Ar. 2577).

En todo caso, lo anterior exigirá conocer tanto los presupuestos jurídicos de la decisión, como los fácticos sobre los que se proyectan las normas elegidas ( SSTC 58/1997, de 18/Marzo, F. 2; 25/2000, de 31/Enero, F. 2), poniendo así de manifiesto la ratio decidendidel fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre, F. 2; 215/1998, de 11/Noviembre, F. 3; 170/2000, de 26/Junio, F. 5; 68/2002, de 21/Marzo, F. 4; 128/2002, de 03/Junio, F. 4; 119/2003, de 16/Junio, F. 3, y 172/2004, de 18/Octubre, F. 3). Hemos de reiterar -Sentencias citadas supra- que el derecho a la tutela judicial que imponen los artículos 120 CE, 259 y 372 LEC, y 97 LPL, ha de entenderse como el derecho del justiciable y de la propia comunidad a una resolución jurídicamente fundada y a conocer las razones de la decisión judicial. La exigencia de motivar las decisiones es inherente a la potestad judicial (mezcla inseparable deauctoritasy de imperium: STC 159/92, de 26/Octubre) y descansa - STC 22/1994, de 27/Enero- sobre una serie de finalidades que son esenciales, tanto si se las contempla desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como si se hace desde la propia esencia de la función jurisdiccional; finalidades que, con palabras de la STC 55/1987, consisten en (a) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los Tribunales superiores; (b) lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial que afecta a los derechos de un ciudadano; y (c) mostrar el esfuerzo realizado por el Tribunal para garantizar una resolución carente de arbitrariedad, lo que sólo puede lograrse «si la sentencia hace referencia a la manera en que debe inferirse de la Ley la resolución judicial, y expone las consideraciones que fundamentan la subsunción del hecho bajo las disposiciones legales que aplica».

Y, precisamente por ello, ha de rechazarse únicamente lo que puede calificarse como mera declaración de conocimiento o como simple «emisión de una declaración de voluntad», que sería una proposición apodíctica (así, la STC 159/1992, de 26/Octubre), dado que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 61/1983, de 11/Julio; 05/1986, de 21/Enero; 22/1994, de 27/Enero, F. 2; 10/2000, de 31/Enero, F. 2; 172/2004, de 18/Octubre, F. 3); pero no la escueta fundamentación de la sentencia ( STC 154/1995, 24/Octubre), pues aunque desde la más pura técnica procesal resulte deseable una fundamentación detallada que exprese el completo proceso lógico que condujo al Juez a su decisión y sea igualmente plausible una descripción exhaustiva de lo que se considera probado ( STC 27/1993, de 25/Enero), la obligada tutela se satisface cuando simplemente se expresa con claridad el motivo que lleva a resolver la pretensión (así, SSTC 116/1986, de 08/Octubre; 13/1987, de 05/Febrero; 55/1987, de 13/Mayo; 75/1988, de 25/Abril; 13/1989, de 05/Febrero; 36/1989, de 14/Febrero; 14/1991, de 28/Enero; 34/1992, de 18/Marzo; 22/1994, de 27/Enero; 27/1993, de 25/Enero; 304/1993, de 25/Octubre; 58/1994, de 28/Febrero; 192/1994, de 20/Junio,...), siendo así que el citado derecho fundamental no impone servilismo a las alegaciones de las partes ( STS 05/05/05 -rec. 18/2005-), ni hace exigible una respuesta pormenorizada a los argumentos de los litigantes -SSTC citadas supra-. Porque la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo ( STC 154/1995, de 24/Octubre; y STS 30/09/03 Ar. 7450) y, por otro, que no es necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes ( STC 36/1989, de 14/Febrero; y STS 30/09/03 Ar. 7450). No obstante, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales, antes al contrario requiere examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en las resoluciones judiciales impugnadas ( STC 184/1998, de 28/Septiembre, F. 2).

A lo que creemos, la Sentencia de Instancia resuelve de manera suficiente el objeto del debate, fijando cuáles son los hechos probados esenciales, su valoración y las consecuencias anudadas a dicha valoración; por lo tanto, no puede exigirse una mayor exhaustividad en su análisis, se pueden discutir cada uno de los elementos conformadores de la acción impetrada, pero de lo que no puede dudarse es de que se ha dado una respuesta jurídica a dicha pretensión, lo que enmarca su debate en un plano de censura de la letra c) y no de la a) del artículo 193 LJS.

3.- En lo que respecta a la sana crítica, podemos recordar el criterio expuesto en otras decisiones anteriores -por todas, SSTSJ Galicia 06/10/22 R. 3753/22, 14/09/22 R. 2864/22, 09/05/22 R. 5395/21, 04/05/22 R. 224/22, 12/03/21 R. 4716/20, 02/12/20 R. 1568/20, 08/09/20 R. 1698/20, 08/09/20 R. 853/20, etc.-, donde decíamos que la valoración de la prueba ha de llevarse a cabo conforme a las reglas de la sana crítica ( STC 272/1994, de 17/Octubre); y ello, implica que el Juzgador de instancia ha de realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, lo que excluye deducciones arbitrarias, irracionales o absurdas ( STC 175/1985, de 15/Febrero), habiéndose afirmado - STS 31/05/90 Ar. 4524- que la facultad de libre apreciación de la prueba otorgada al Juez de instancia no puede convertirse en instrumento que permita llegar a conclusiones fácticas inadmisibles o contrarias a la lógica jurídica, y que su libre apreciación sea además razonada para que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano judicial ( STC 24/1990, de 15/Febrero). Y, en todo caso, esa actuación de acuerdo a las reglas de la sana crítica presupone una mínima actividad probatoria que sirva de fundamento a las conclusiones de hecho ( STC 37/1985, de 08/Marzo; STS 21/03/90 Ar. 2204; y SSTSJ Galicia -entre otros- 14/02/20 R. 5477/19, 13/02/20 R. 5610/19,...). Pues bien, la deducción obtenida de la prueba practicada no nos parece que sea irracional, arbitraria o absurda, por lo que la censura dirigida debe ser rechazada.

4.- Finalmente y en lo que concierne a la posible vulneración del artículo 217 LEC, que está muy relacionada con el motivo anterior, como tenemos señalado en precedentes ocasiones -valgan por todas, SSTSJ Galicia 30/03/16 R. 2000/15, 13/07/15 R. 1793/15, 05/06/15 R. 944/15, 09/03/15 3395/13, 04/02/15 R. 4228/14, 03/12/14 R. 3442/14, etc.- y conforme a reiterados precedentes del extinguido Tribunal Central de Trabajo, la actual doctrina jurisprudencial es unánime a la hora de negar la posibilidad de que en trámite del presente recurso se pueda alegar la infracción del artículo 217 LEC (antiguo 1.214 del Código Civil). En palabras de la STS 11/02/92 Ar. 974, el artículo 1.214 «no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino simplemente regula la distribución de su carga. No se trata, por ello, de que se hubiera infringido o inaplicado tal precepto, sino de si el juzgador de instancia ha apreciado las pruebas conforme lo que previene el artículo 97.2 de la LPL [actual artículo 97.2 LJS], para cuyo caso debería de haberse apoyado en alguna revisión a que se refiere el artículo 191.b) de la LPL [actual artículo 193.b) LJS]». La doctrina de los Tribunales tan sólo admite una excepción, y es la de que la indicada norma sobre el onus probandihubiese sido el único apoyo positivo utilizado en la sentencia impugnada para fundamentar el sentido de la parte dispositiva, atribuyendo aquella carga a quien no correspondía la obligación de soportarla.

Pues bien, éste no es el caso, puesto que la Magistrada de Instancia ha valorado la totalidad de la prueba aportada (documental y testifical) y ha deducido que la realidad es que la actora comenzó a prestar servicios en una determinada fecha y que su horario era uno en concreto. Es, por ello, que no nos encontramos ante la salvedad a la que antes se aludía y la censura rechazada.

TERCERO.- No admitimos ninguna de las revisiones fácticas propuestas, porque ambas son intrascendentes: la primera, dado que ya consta -y se recoge en el fundamento jurídico segundo que fue baja por contacto de COVID el 26/07/21 - fecha anterior a la comunicación empresarial-, siendo indiferente las fechas de revisión; y la segunda, pues el hecho de que haya sido entregado o no el burofax no altera el fondo del asunto, habida cuenta de que solamente tendría relevancia si se discutiese el cómputo de la caducidad. En realidad, se ha indicado en muchas ocasiones (valgan por todas, SSTS 12/12/06 -rco 21/06-; 13/02/07 -rco 168/05-; 11/10/07 -rco 22/07-; 15/10/07 -rco 26/07-; 20/07/07 -rco 76/06-; 24/06/08 -rco 128/07-; 30/06/08 -rco 138/07-; 08/07/08 -rco 126/07-; y 14/06/18 -rco 189/17; y SSTSJ Galicia 17/10/22 R. 1179/22, 29/09/22 R. 3159/22, 27/09/22 R. 5250/22, 14/09/22 R. 2864/22, 13/09/22 R. 6136/21, 08/09/22 R. 945/22, etc.) que en el relato de hechos han de hacerse constar exclusivamente los puntos de hecho no admitidos -controvertidos- que sean necesarios para la debida solución del tema objeto del litigio y en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley ( STS 22/01/98 Ar. 7), sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente que centre el debate en modo tal que también el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico, admitiéndose -incluso- la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión ( SSTS 11/12/97 Ar. 9313, 01/07/97 Ar. 6568, etc.).

CUARTO.-1.- Entrando ya en el campo jurídico, dos son las censuras: una relativa a la infracción del registro horario; y otra, a un eventual despido nulo.

2.- La primera podemos rechazarla sin más, pues el incólume ordinal primero ha fijado su horario y no se ha pretendido por la recurrente su modificación, por lo que cualquier argumentación sobre aquel -a los fines de fijar un salario superior- es inane, al margen de los posibles efectos que pudiese determinar el incumplimiento de la normativa, porque lo trascendente aquí es establecer su horario y en base al mismo su módulo salarial, que lo está de manera definitiva.

3.- Y la segunda también, porque, siquiera pudiésemos aceptar la existencia de un indicio (que -a lo que creemos- no lo es), se ve desvirtuado por las circunstancias. En este campo, nos hemos centrado -muchas veces- en que la prevalencia de los derechos fundamentales y la dificultad probatoria de toda vulneración en el marco de amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre; 47/1985; 38/1986; 114/1989; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993; 180/1994; 136/1996, de 23/Julio; 20/1997, de 06/Mayo; 29/2002, de 11/Febrero; 30/2002; 66/2002, de 21/Marzo, F. 3, 4 y 5; 87/2004, de 10/Mayo, F. 2; 144/2005, de 06/Junio, F. 3; 171/2005, de 20/Junio, F. 3; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6; y 138/2006, de 8/Mayo, F. 5); y también, en la misma línea, que «[...] la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. [...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3; y 168/2006, de 05/Junio, F. 5). «Necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador» ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3; y 168/2006, de 05/Junio, F. 4).

Como se ha reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el artículo 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19/Enero- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19/Abril- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18/Enero, F. 2; 125/2008, de 20/Octubre, F. 3, 06/2011, de 14/Febrero, F. 2; y 183/2015, de 10/Septiembre, F. 3).

De ahí que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 4; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2; 90/1997, de 06/Mayo, F. 5; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 84/2002, de 22/Abril, F. 3, 4 y 5; 114/2002, de 20/Mayo; 05/2003, de 20/Enero, F. 6; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 5; 85/1995, de 06/Junio, F. 4; 144/2005, de 06/Junio, F. 3; y 171/2005, de 20/Junio, F. 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/Octubre, F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 17/2003, de 30/Enero, F. 3; 98/2003, de 02/Junio, F. 2; 188/2004, de 02/Noviembre, F. 4; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3; 175/2005, de 04/Julio, F. 4; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6; 138/2006, de 08/Mayo, F. 5; 168/2006, de 05/Junio, F. 4; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2; 87/1998, de 21/Abril; 293/1993, de 18/Octubre; 140/1999, de 22/Julio; 29/2000, de 31/Enero; 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3; 136/2001, de 18/Junio; 142/2001, de 18/Junio, F. 5; 207/2001, de 22/Octubre; 214/2001, de 29/Octubre; 14/2002, de 28/Enero, F. 4; 29/2002, de 11/Febrero, F. 5; 30/2002, de 11/Febrero, F. 5; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 48/2002, de 25/Febrero F. 5; 84/2002, de 22/Abril F. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/Enero; 617/2003, de 30/Enero; 151/2004, de 20/Septiembre; y 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6). Y «tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» ( ATC 89/2000, de 21/Marzo; y SSTC 17/2003, de 30/Enero; y 151/2004, de 20/Septiembre). No obstante, el indicio ha de ser acreditado por hechos indicativos de la probabilidad de la lesión o la razonable hipótesis de ella, pero no simples alegaciones retóricas ( SSTC 111/2003, de 16/Junio, F. 4; 79/2004, de 5/Mayo, F. 3; y 168/2006, de 05/Junio, F. 6).

Y, finalmente, no resulta admisible que se niegue «la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues, como hemos declarado en anteriores ocasiones, la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma» ( SSTC 225/2001, de 26/Noviembre, F. 4; y 66/2002, de 21/Marzo, F. 3; 80/2005, de 04/Abril, F. 5; y 06/2011, de 14/Febrero, F. 2).

Pues bien, en este asunto, no llegamos ni a apreciar -en criterio concurrente con la Instancia- que concurra ese indicio o prueba verosímilde la que habla la jurisprudencia ( SSTC 74/2008, de 23/Junio F. 2; 104/2014, de 23/Junio, F. 7; y 183/2015, de 10/Septiembre, F. 3), ya que el empleador la ha cesado en el periodo de prueba y el hecho de que ser baja por simple contacto no parece que pueda entrañar una discriminación; es más, aun en el caso de que entendiésemos que esa circunstancia fuese un indicio, resulta desvirtuada en cuanto tal, porque otros dos trabajadores de la empresa han padecido COVID y no han sido despedidos por ese motivo.

4.- Tampoco la petición de improcedencia podría acogerse, porque se ha producido un válido desistimiento durante el periodo de prueba, ya hemos advertido en otras ocasiones (para todas y prescindiendo de las más antiguas, SSTSJ Galicia 21/09/20 R. 1895/20, 10/03/20 R. 133/20 y 03/12/14 R. 3719/14) que la decisión empresarial de dar por concluida la relación laboral en periodo de prueba no requiere exigencia legal alguna, ni formal ni de explicitación de causa ( SSTS 06/07/90 Ar. 6068; y 02/04/07 -rcud 5013/05-). En palabras de estas Sentencias, «el periodo de prueba es una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo, trabajador y empresario, rescindir tal contrato unilateralmente, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial a tal respecto; basta para que sea plenamente válida tal rescisión con que el periodo referido esté todavía vigente y que el empresario, o el empleado, extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación. Así este Tribunal en numerosas sentencias (SSTS 03/12/87 Ar. 8821; 14/07/87 Ar. 5367; 14/04/86 Ar. 1930; 29/10/85 Ar. 5238; 20/12/85 Ar. 6159; 06/04/84 Ar. 2047; y 12/12/84 Ar. 6365), ha mantenido que para rescindir el contrato de trabajo durante el periodo de prueba no se precisa, en absoluto, especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adopta. El único supuesto que puede generar la inefectividad de la decisión unilateral extintiva en estos casos, es el hecho de que la misma esté motivada o causada por una razón discriminatoria que viole el art. 14 de Constitución Española, o que vulnere cualquiera de los derechos fundamentales que ésta proclama ( STC 94/1984, de 16/Octubre)»; es más, la decisión es igualmente válida aún para el supuesto de que medie declaración de cesión ilegal ( STS 30/05/06 Ar. 3350). En definitiva, el desistimiento durante el período de prueba no constituye un despido, sino la plasmación, a través de una declaración de voluntad, de una condición resolutoria, positiva y potestativa, expresamente asumida por las partes en el momento de la suscripción del contrato ( SSTC 119/2014, de 16/Julio; y 173/2013, de 10/Octubre), pudiéndose destacar que tal peculiaridad prevista en nuestro ordenamiento para el desistimiento durante el período de prueba se encuentra en sintonía con lo dispuesto en el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, relativo a la terminación de la relación de trabajo, ratificado por España (BOE 29/06/85); en su artículo 2.2 se autoriza a los Estados a excluir las garantías establecidas en dicho Convenio respecto a «los trabajadores que efectúen un período de prueba o que no tengan el tiempo de servicios exigido», con el requisito de que «en uno u otro caso la duración se haya fijado de antemano y sea razonable».

Nos encontramos ante un desistimiento producido en el periodo de prueba válido, que no está motivado por cuestión discriminatoria alguna. En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por doña Estrella, confirmamos la sentencia que con fecha 24/05/22 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Pontevedra, y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió a don Claudio.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.