Sentencia SOCIAL Nº 509/2021, Juzgado de lo Social - Vigo, Sección 5, Rec 543/2020 de 30 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

XDO. DO SOCIAL N. 5 VIGO

PROCEDIMIENTO:OAL 543/2020

SENTENCIA:00509/2021

SENTENCIA

En Vigo, a 30 de diciembre de 2021. Vistos por mí, don Diego de Lara Alonso-Burón, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Social Número Cinco de esta ciudad, los presentes autos sobre Procedimiento de Oficio instados con motivo del escrito remitido por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), actuando por medio de la representación y dirección de la letrada doña Lourdes Peláez Vilariño, contra la mercantil Glovoapp23, S.L., valiéndose de la representación y defensa letrada de doña Joana Simón García, y con la participación de don Edmundo, de don Enrique, de doña Tamara, de don Fabio, de don Fidel, don Gustavo, de don Horacio, de don Isidro, de don Jesús, de don Benita, de don Mateo, de don Modesto, de don Olegario, de don Primitivo, de don Carlos Francisco, de don Jesús Manuel, de don Juan Ignacio, de don Pedro Jesús, de don Abelardo, de don Alfredo, de don Ángel, de don Benito, Domingo, de don Eliseo, de don Eugenio, de don Darío, de don Florian, de don Germán y de don Fausto, representados y defendidos por el abogado don José Antonio Rodríguez García, con la intervención de don Julián, don Leovigildo y don Mariano, representados y defendidos por el letrado don Francisco Costas Coya, con la intervención de doña Macarena, representada y defendida por la letrada doña Paloma Longarela García, con la intervención de don Marcos, de don Rodolfo, de don Roque, de don Sebastián, de don Virgilio, de don Segundo, de doña Vanesa, de don Luis Francisco y de don Desiderio, representados por este último, con el emplazamiento de don Fructuoso, de doña Lourdes, de doña Manuela, de don Jaime, de don Justino, de don Leopoldo, de don Iván, de don Millán, de don Oscar, de don Pelayo, de don Remigio, de don Romulo, de don Saturnino, de don Simón, de don Victoriano, de don Jose Ramón, de don Carlos José, de don Luis María, de don Luis Miguel, de don Horacio, de don Juan Antonio, de don Pedro Enrique, de don Andrés, de don Aurelio, de don don Alejandro, de don Blas, de don Casimiro, de don Constancio, de don Bernabe, de don Elias, de don Esteban, de doña Rocío, de don Eleuterio, de don Guillermo, de doña Victoria, de doña María Luisa, de don Leon, de don Luis, de don Maximo, de don Narciso, de don Pascual, de doña Cecilia, de don Julio, de doña Edurne, de don Plácido, de don Valentín, de don Jose Pedro, de don Carlos Antonio, de doña Josefa, de don Juan Carlos, de doña Luz, de doña Marina, de don Adolfo, de don Alvaro, de don Apolonio, de don Aureliano y de doña Sagrario, que no han comparecido al acto del juicio, procede dictar la presente resolución en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de agosto de 2020 tuvo entrada en el Decanato de este partido escrito presentados por la Tesorería General de la Seguridad Social solicitando la incoación de proceso de oficio contra la mercantil Glovoapp23, S.L., en la que tras la exposición de los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos solicitaba sentencia que proclame la laboralidad del vínculo que une a la empresa demandada con los trabajadores identificados en el informe de la Inspección de Trabajo.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demandada, se convocó a las partes a juicio el cual tuvo lugar el día 11 de mayo de 2021. Abierto el acto, cada una de las partes comparecientes procedieron a exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron oportunos en relación al escrito y documental que ha dado origen a las actuaciones. Propuestas y admitidas las pruebas que se estimaron pertinentes y útiles, las partes formularon sus conclusiones por escrito, quedando los autos pendientes de sentencia a través de diligencia de ordenación de 26 de mayo de este año.

Hechos

PRIMERO.-La empresa Glovoapp23, S.L. con domicilio social en Barcelona, se constituyó en el año 2014 en la actividad de intermediario de comercio de productos diversos, teniendo publicado en el BORME un CNAE referente a la explotación de actividades informáticas de servicios de recadero con facultad de adquisición de bienes por cuenta ajena actuando como comisionista, la actividad en la contratación de transporte de mercancías por carretera en concepto de agencia de transporte, almacenista, distribuidor u operador logístico, ofreciendo en su página web productos que se pueden pedir como 'regalos y más, comida, farmacia, recogidas o envíos, ofertas supermercados, lo que sea', incluyendo un apartado concerniente a los repartidores en donde se visualiza a una persona con camiseta amarilla por tanto el logo de 'Glovo' y un cajón amarillo destinado a reparto, añadiendo que contaban con la mayor flota de mensajeros del mercado, con atención continuada para cualquier momento en que se demanden sus servicios de recogida y entrega de paquetes. Por su parte, en el portal de Facebook se informa que se ocupa de comprar, recoger y entregar todo lo que se quiera en cuestión de minutos, tanto para realizar envíos exprés como pedir cualquier otra cosa.

Su delegación en esta provincia está ubicada en un local de la calle Brasil de esta ciudad.

SEGUNDO.-La empresa demandada mantiene con los establecimientos dos clases de relaciones comerciales.

- 'Empresas Partner': acuerdos de colaboración con comercios publicitados en la App, ligados eminentemente al sector de la hostelería (comida y bebida), a los que se les cede una TPV, a los que cobra una comisión, definiéndose como una compañía dedicada la gestión de una plataforma tecnológica mediante la cual a través de una aplicación móvil presta servicios de mensajería y reparto, señalado que estos servicios de mensajería y reparto se prestan a través de una red de red de profesionales independientes identificados como 'glovers' comprometidos en la realización del servicio de forma inmediata a través de su conexión a la App, y que previamente han recibido formación específica del equipo de Glovo. En dicho acuerdo se explica la mecánica de colaboración, indicando que tras la adquisición del cliente del producto o servicio a través de un menú, el glover se dirige al punto de entrega designado por el partner para recoger el pedido junto con su comprobante de confirmación, haciéndose cargo del mismo para su entrega final al usuario de la aplicación junto con un ticket de compra. En la fijación de los términos de ese acuerdo no tienen ninguna participación los repartidores.

- 'Empresas no partner': el servicio es el mismo sin que la demandada les repercuta ninguna clase de comisión.

TERCERO.-Esta operativa de repartos se ofrece en la aplicación entre las 10:00 y las 00:00 horas durante los siete días de la semana, con un área delimitada de reparto en cada ciudad, actividad que se gestiona a través de tres tipologías:

1) transporte: recogida y entrega del pedido sin realizar ninguna clase de compra; 2) partner: pedidos asociados a un establecimiento adherido, proveedor de la plataforma, en donde el glover recoge el producto, sube el ticket, sin necesidad de pagar en el local, y lo lleva al punto de entrega; 3) 'lo que sea': se pide y adquiere el producto en el local como cualquier otro cliente, abonándose su precio con un la tarjeta bancaria bankable que no está asociada a ninguna cuenta particular o profesional del repartidor.

CUARTO.-La relación entre Glovo y los repartidores se instrumenta a través de dos modelos de contratos, sea a través de un contrato de prestación de servicios y como un contrato de TRADE (mayoritario). En dichos contratos la empresa se identifica como una plataforma web incluyendo una App a través de la cual se ofrece el servicio de realización de recados o micro tareas a los distintos usuarios, utilizando al efecto canales on-line. En esos contratos-tipo se atribuye a los repartidores la cualidad de profesionales independientes, con medios materiales y humanos propios, pudiendo conectarse a la aplicación con la finalidad de prestar los servicios de mensajería cuando están interesados en colaborar, para lo cual la empresa pone en contacto a los usuarios que solicitan el servicio con los mensajeros que s ofrecen a completarlos a cambio de una contraprestación económica en función de la distancia recorrida y tiempo invertido que se les abona mediante la emisión de una factura por el importe de servicios, reflejando que el Glover tiene plena libertad para conectarse a la aplicación o para aceptar o rechazar la realización del pedido, y para elegir la ruta a seguir. Se prevé que el repartidor responde del riesgo y ventura de ese encargo por los daños o pérdidas que se produzcan durante el transporte. Por su parte, la empresa asume la obligación de garantizar el correcto funcionamiento de la plataforma de informar el repartidor de cualquier cambio que se produzca en los términos y condiciones, contemplando una serie de supuestos de extinción del contrato, entre las que se enumeran las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad, la disminución continuada o voluntaria del rendimiento, la trasgresión de la buena fe o el abuso de confianza.

QUINTO.-En los contratos figura un apartado específico relativo al material, previendo que la empresa pondrá a disposición del repartidor determinado material de su propiedad para motocicleta o bicicleta, soporte de dicha caja con los colores corporativos amarillo o verde, soporte para el móvil, cargador portátil del móvil, bolsa térmica, tarjeta bankable y chubasquero. A esto se añade una mochila, una batería portátil y una funda para el móvil o portateléfono.

SEXTO.-Para poder formar parte de la esa comunidad de repartidores, la persona interesada debe rellenar un formulario, asistir a uno de sus centros en donde mantiene una primera reunión de unos 40 minutos de duración en la que se explica de manera general el servicio. Tras ello, si los repartidores continúan interesados son convocados a una segunda cita para la cual previamente han de aportar un modelo

037 de Hacienda, su alta en el RETA, una foto de DNI o NIE, una foto de perfil, carnet o licencia de conducir en caso de realizar el desplazamiento en moto o coche, el seguro correlativo y un IBAN, tras lo cual reciben un mensaje de recibimiento que les permite descargar la App.

En la segunda convocatoria de una hora y media de duración aproximadamente el repartidor recibe instrucciones del personal de Glovo sobre el funcionamiento y manejo de la herramienta, gestión de facturación, métodos de pago, chat de soporte, pautas de atención al cliente, avisos a través de la aplicación, atención y llevanza de los productos, costo de los envíos, fecha de pago, material de trabajo, reserva de horas, uso de la tarjeta de pago e información sobre los partners.

SÉPTIMO.-El canal de captación de nuevos repartidores es de forma verbal, aplicaciones como Facebook u potros plataformas de búsqueda de emploe, como Job Today o Infojobs, en los que se anuncia una buena remuneración y un horario flexible.

OCTAVO.-Con carácter previo a la realización del reparto, los repartidores deben seleccionar en la aplicación dos veces a la semana (lunes y jueves) las horas de reparto, cabiendo la posibilidad de deseleccionar su opción con una antelación de 48 horas antes de la hora de inicio del reparto, pues en otro caso se bloquea el sistema y para modificar el horario se deben poner en contacto con la empresa, la cual en alguna ocasión ha denegado esa petición apelando a la responsabilidad del repartidor, pues en otro caso el sistema sería ingestionable.

NOVENO.- En la fase de aceptación de los pedidos, también llamados 'glovos', los repartidores deben estar conectados a la aplicación en las horas escogidas, para lo cual en los 15 minutos previos reciben una notificación de check in, que al ser actividad la empresa conoce su ubicación exacta a través de un geolocalizador, pudiendo elegir en su perfil si desean tener activada la pestaña de auto aceptación o prefieren el modo manual. En el primer caso el repartidor tiene automatizada la asignación de pedidos por parte del algoritmo de la aplicación basándose en criterios de cercanía, gozando de preferencia respecto a los que opten por el modo manual, quienes solo visualizan los pedidos que no están autoasignados, por lo que solo se pueden hacer cargo de pedidos cuando el resto de glovers están ocupados o han rechazado algún pedido, rebajando sus expectativas de recibir pedidos y redundando negativamente en su puntuación y, en consecuencia, en su eficiencia, como así se ha encargado de recordar la empresa a algún repartidor.

DÉCIMO.-En la fase de reparto al glover se le indica el punto de recogida del pedido y se visualiza la zona de entrega sin una dirección concreta. Al llegar al establecimiento, el repartidor debe confirmar su presencia en el establecimiento, recepcionar el pedido dejando constancia mediante una fotografía del ticket consignando en la aplicación el importe del pedido, verificado lo cual, se le facilita la dirección concreta de entrega, desplazándose al punto de entrega del usuario quien firma la entrega, quedando registrado en la aplicación la entrega del pedido.

UNDÉCIMO.-La aplicación de la empresa demandada fija de manera unilateral los parámetros de valoración de la actividad de los repartidores denominado 'Sistema de excelencia', a quienes se asigna una puntuación la cual regula su prioridad en la reserva de horas seleccionables. Dicha puntuación a la que se tiene acceso a través de la App, para hacerse efectiva, requiere de un mínimo de 50 pedidos, y se elabora a partir de la información proporcionada por clientes, partners, y plataforma. La valoración del cliente va en función de la calidad del transporte y la actitud del glover, mientras que la del partner depende de la amabilidad del repartidor, de la disponibilidad en horas de alta demanda seleccionadas por el establecimiento comercial. Asimismo en el apartado de eficiencia se pondera en proporción a la colaboración prestada durante las horas reservadas, para lo cual influye positivamente tener activado el modo auto aceptación.

DUODÉCIMO.-En caso de rechazo de algún pedido por el glover, la aplicación los reasigna a otros repartidores, sin necesidad de explicar el motivo de ese desistimiento. Tal reasignación puede conllevar una bajada de su puntuación en caso de reiteración o comunicaciones de la empresa instando a no usar ese botón.

DECIMOTERCERO.-Las comunicaciones entabladas entre la empresa y los repartidores se efectúan a través de correo electrónico o por medio del 'chat soporte', atendiendo cuestiones planteadas por ellos como horarios, concertar citas, envñio de resúmenes de servicios y facturas, información sobre implantación de cambios en los sistemas de valoración (correo) solventar problemas que surgen durante la prestación del servicio (chat soporte), en que se ofrecen una serie de soluciones.

DECIMOCUARTO.-La contraprestación que perciben los repartidores depende, básicamente, de las indicadas variables de distancia y tiempo, las cuales, según se detalla en los contratos, pueden ser actualizadas por la empresa con la periodicidad que estime oportuna, notificándola previamente. Adicionalmente al precio fijado, se contemplan circunstancias excepcionales que facultan a repercutir una cuota de cobertura (en un primer momento se abonaba una cantidad en horas de baja actividad aunque no se realizasen pedidos) y/o complejidad, con una estimación del precio orientativo del servicio en la aplicación. Asimismo se prevé que en caso de cancelación de un pedido y habiendo transcurrido 5 minutos de actividad, el repartidor tiene derecho a cobrar la tarifa básica.

DECIMOQUINTO.-Los servicios se abonan mediante transferencia bancaria contra la presentación de una factura semanal o quincenal, emitida normalmente por la empresa, la cual aplica las retenciones que resultan de aplicación, y deduciendo un canon de dos euros por el uso de la plataforma y por la emisión de la factura. El cálculo de los honorarios incluye una tarifa básica, y otros variables por kilómetro calculado por Google Maps, tiempo de espera, dirección extra u cuota extra por complejidad, como si llueve copiosamente, para lo cualx se ha de solicitar expresamente. Asimismo, se incluyen algunos incentivos o extras como en supuestos de entrega de seis pedidos entre las 21 y las 23 horas, así como promociones garantizadas por horas activo, por horas dedicadas a partner o fines de semana

DECIMOSEXTO.-El vehículo empleado para los desplazamientos pertenece a los repartidores, quienes también aportan un teléfono móvil (IPhone o un dispositivo Android por indicación de Glovo) y conexión a Internet.

DECIMOSÉPTIMO.-Desde la empresa demandada se ha remitido al colectivo de suscripción de glovers, comunicaciones un seguro con una entidad sugiriéndoles la con la que Glovo había alcanzado un acuerdo, cuya póliza garantiza el riesgo de accidentes por daños a terceros o a los materiales transportados, para lo cual deberían pinchar un enlace .

DECIMOCTAVO.-La empresa imparte algunas relacionadas en materia de seguridad vial, en comprobación del horario de apertura de cada establecimiento, así como unas pautas higiénicas en el transporte de alimentos.

DECIMONVENO.-De igual modo, se ofrecen algunos consejos para para tener mejores valoraciones en su trato con el cliente, entre las que se mencionan el empleo de la mochila de Glovo para generar confianza en aquél.

VIGÉSIMO.-Levantada por la TGSS, a propuesta de la Inspección de Trabajo, un acta sobre liquidación de cuotas a la Seguridad Social, con acuerdo de alta y variación de datos en el Régimen General como empleados de la demandada de los trabajadores identificados en el encabezamiento, la mercantil planteó recurso de alada, cuya tramitación quedó suspendida.

Fundamentos

PRIMERO.-La TGSS, como organismo impulsor del presente procedimiento, promueve del presente órgano judicial un pronunciamiento que, en consonancia con los datos y valoraciones efectuadas en el informe de la Inspección de Trabajo, cuya copia se adjunta, se confirme que la relación de repartidores que han colaborado en la delegación de esta provincia con la demanda es de índole laboral al reunir todos los elementos configuradores que definen un contrato de trabajo, como son la dependencia y ajenidad, en los términos prescritos en los artículos 1 y 8 del ET.

De contrario, han comparecido a la presente Litis dos grupos diferenciados de repartidores, con intereses contrapuestos, en tanto que existe un bloque que propugna tal cualidad de empleados por cuenta ajena, adhiriéndose a la petición de la TGSS, ootr bando se inclina por mantener tal vínculo dentro de los contornos de una relación de colaboración mercantil, sea ordinaria o encuadrada dentro del concepto de TRADE.

La empresa, por su parte, se opone a dicho planteamiento, al considerar que dichos repartidores actuaban con plena libertad y autonomía funcional y organizativa en el desempeño de esos quehaceres de reparto, los cuales no constituyen la actividad negocial que conforma su objeto social.

SEGUNDO.-Sabido es que la quien alega la existencia del contrato de trabajo le incumbe la carga de probarlo, pues la operatividad de la presunción iuris tantum establecida en el artículo 8 del ET impone la acreditación de servicios bajo las notas de ajenidad y dependencia, así como el carácter retribuido de aquélla, del mismo modo que es principio general en derecho que la calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto, debiendo estarse, por tanto, a la realidad del contenido real de las prestaciones concertadas y la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de noviembre de 2009 sintetiza los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral y señala: '1.- Las notas características de ' ajenidad ' y ' dependencia ' que determinan que una relación jurídica deba configurarse como laboral ( art. 1 ET), han sido entendidas en sentido amplio en función del tipo de servicios prestados, al modo interpretado por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la STS/Social 6- junio-1983 y 2- abril-1996 (recurso 2613/1995 ), afirmándose, en esta última, que ' es que no sólo el seguimiento de unas determinadas directrices uniformadoras en la realización del trabajo encomendado sino, también y fundamentalmente, el ulterior control de dicho trabajo, la prestación del mismo, siempre, a través de la empresa recurrente, la penalización en el retraso de su conclusión y la asignación de zonas geográficas para su desarrollo constituyen datos reveladores de una sujeción al poder directivo de la empresa que encomienda la realización de los servicios, todo lo que pone de relieve una innegable situación de dependencia propia del contrato de trabajo '; o en la STS/IV 31-marzo-1997 (recurso 3555/1996 ), en la que se establece que ' no nos encontramos en el caso ante un colaborador libre, que presta servicios esporádicamente o por actos o acontecimientos singulares, sino ante un reportero gráfico ... incorporado plenamente y con continuidad a la organización del trabajo de la empresa informativa, que programa diariamente el trabajo a realizar y que encarga incluso en ocasiones trabajos o reportajes imprevistos '; o en la STS/IV 10-julio-2000 (recurso 4121/1999) en la que se argumentaba que ' no concurre ninguno de los más característicos indicadores inequívocos de que la prestación de los servicios profesionales se efectuara en régimen de autonomía, pues el perito tasador demandante no tenía la facultad de rechazar las peritaciones ofrecidas, no fijaba ni tenía participación trascendente en la determinación de sus honorarios, contaba con muy escaso margen en la realización de su actividad debiendo ceñirse esencialmente a las instrucciones recibidas, y realizaba directa y personalmente las peritaciones sin valerse de colaboradores a su servicio. 2.- 'A sensu contrario ', cuando esta Sala ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral ha exigido que la prestación del demandante se limitara a la práctica de actos profesionales concretos ' sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, practicando su trabajo con entera libertad ' ( STS/Social 12-julio-1988 ) o que realizara ' su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias ' ( STS/Social 1-marzo-1990 ). 3.- La doctrina unificada, como sintetizan las SSTS/IV 11-mayo-2009 (recurso 3704/2007 ) y 7-octubre-2009 (recurso 4169/2008 ) - con referencia, entre otras anteriores, a las SSTS/IV 9- diciembre-2004 (recurso 5319/2003 ), 19-junio-2007 (recurso 4883/2005 ), 7-noviembre-2007 (recurso 2224/2906 ), 12- febrero-2008 (recurso 5018/2005 ), 6-noviembre-2008 (recurso 3763/2007 ) --, sobre los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral cabe resumirlos en los siguientes:

' a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a a legislación laboral.

c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.

d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

f) En el caso concreto de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes. En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena.

Acerca de este empresa, el Tribunal Supremo, con anterioridad a la publicación del Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo, ha dictado una sentencia el 25 de septiembre de 2020 que ha avalado la laboralidad de esta relación ponderando que 'la teórica libertad de elección de la franja horaria estaba claramente condicionada. Es cierto que en los hechos probados de autos se afirma que el trabajador podía rechazar pedidos sin penalización alguna. Pero también se declara probado que los repartidores con mayor puntuación gozan de preferencia de acceso a los servicios o recados (hecho probado séptimo). El sistema de puntuación de los repartidores se nutre de tres factores, uno de los cuales es la realización de los servicios en las horas de mayor demanda (las denominadas 'horas diamante'). La sentencia da por reproducido el contenido del documento 62 del ramo de prueba de la demandada. En él aparecen las oscilaciones virtualmente diarias de la puntuación del demandante: cada día el programa informático puntuaba al repartidor. El desempeño del actor era evaluado diariamente. La percepción de ingresos del repartidor depende de si realiza o no servicios y de cuántos servicios realiza. Se declara probado que 'los repartidores que tienen mejor puntuación gozan de preferencia de acceso a los servicios o recados que vayan entrando'. En la práctica este sistema de puntuación de cada repartidor condiciona su libertad de elección de horarios porque si no está disponible para prestar servicios en las franjas horarias con más demanda, su puntuación disminuye y con ella la posibilidad de que en el futuro se le encarguen más servicios y conseguir la rentabilidad económica que busca, lo que equivale a perder empleo y retribución. Además la empresa penaliza a los repartidores, dejando de asignarles pedidos, cuando no estén operativos en las franjas reservadas, salvo causa justificada debidamente comunicada y acreditada. La consecuencia es que los repartidores compiten entre sí por las franjas horarias más productivas, existiendo una inseguridad económica derivada de la retribución a comisión sin garantía alguna de encargos mínimos, que propicia que los repartidores intenten estar disponibles el mayor período de tiempo posible para acceder a más encargos y a una mayor retribución.

Se trata de un sistema productivo caracterizado por que no se exige el cumplimiento de un horario rígido impuesto por la empresa porque las microtareas se reparten entre una pluralidad de repartidores que cobran en función de los servicios realizados, lo que garantiza que haya repartidores que acepten ese horario o servicio que deja el repartidor que no quiera trabajar.'

Añade que 'la empresa ha establecido un sistema de puntuación que, entre otros factores, se nutre de la valoración del cliente final. El establecimiento de sistemas de control de la actividad productiva basados en la valoración de clientes constituye un indicio favorable a la existencia de un contrato de trabajo. Así, la sentencia del TS de 29 de diciembre de 1999, recurso 1093/1999, concluye la existencia de un contrato de trabajo sobre la base de una pluralidad de indicios, incluyendo el hecho de que la empresa tenía 'un servicio de inspección que revisaba, entre otros, el trabajo realizado por el actor y recibe las quejas que pudieran tener los clientes sobre su actividad'.

A su vez, enumera otros indicios favorables a la existencia de una relación laboral:

1) La geolocalización por GPS del demandante mientras realizaba su actividad, registrando los kilómetros que recorría, es también un indicio relevante de dependencia en la medida en que permite el control empresarial en tiempo real del desempeño de la prestación. Los repartidores están sujetos a un permanente sistema de control mientras desarrollan la prestación del servicio.

2) Glovo no se limitaba a encomendar al repartidor la realización de un determinado servicio sino que precisaba cómo debía prestarse, controlando el cumplimiento de las indicaciones a través de la aplicación. Así, se establecía que el repartidor debía realizar el servicio en el plazo máximo acordado; se especificaba cómo debía dirigirse al usuario final; se le prohibía utilizar distintivos corporativos tales como camisetas, gorros, etc. Por consiguiente, Glovo estableció instrucciones dirigidas a los repartidores relativas a cómo realizar la prestación del servicio. El actor se limitaba a recibir las órdenes de Glovo en virtud de las cuales debía recoger cada pedido de un comercio y llevarlo al domicilio de un cliente final. La realización de esta tarea estaba sujeta a las reglas precisas impuestas por la empresa.

3) Glovo proporcionó al actor una tarjeta de crédito para que pudiera comprar productos para el usuario: cuando se adquiere un producto para entregarlo al consumidor final, el repartidor utiliza una tarjeta de crédito proporcionada por Glovo. Y se pactó que, si el repartidor necesitaba un adelanto para el inicio de la actividad, Glovo le realizaría un adelanto de 100 euros.

4) Glovo abona de una compensación económica por el tiempo de espera. Se trata del tiempo que el repartidor pasa en el lugar de recogida esperando su pedido.

5) En el contrato de TRADE suscrito por ambas partes se especifican trece causas justificadas de resolución del contrato por la empresa consistentes en incumplimientos contractuales del repartidor: por retraso continuado en la prestación del servicio; realización deficiente o defectuosa de los servicios; ofensas verbales o físicas a las personas que presten servicios para Glovo, usuarios, proveedores o cualquier tercero relacionado con Glovo; transgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño de las funciones encomendadas... Algunas de ellas, como esta última, son trasunto literal de los incumplimientos contractuales que justifican el despido disciplinario recogidos en el art. 54 del ET.

6) Glovo es el único que dispone de la información necesaria para el manejo de sistema de negocio: los comercios adheridos, los pedidos...

Adentrándose en el requisito de ajenidad, señala que Glovo tomaba todas las decisiones comerciales. El precio de los servicios prestados, la forma de pago y la remuneración a los repartidores se fija exclusivamente por esa empresa. Los repartidores no perciben sus honorarios directamente de los clientes finales de la plataforma sino que el precio del servicio lo recibe Glovo, quien posteriormente abona su retribución a los repartidores. Ello evidencia que Glovo no es una mera intermediaria entre clientes finales y repartidores. Ni los comercios, ni los consumidores finales a quienes se realiza el servicio de reparto, son clientes del repartidor, sino de Glovo. La compensación económica la abona Glovo al repartidor. Esa empresa es quien confecciona cada una de las facturas y posteriormente se las remite a los repartidores para que estos muestren su conformidad y se las girasen a la empresa. Es decir, formalmente era el actor quien giraba su factura a Glovo para que esta se la abonara. Pero en realidad la había confeccionado Glovo, conforme a las tarifas y condiciones fijadas por ella misma, y se la remitía al repartidor para que este se la girase a la empresa y la cobrase.

Continúa apuntando que 'respecto a la ajenidad en los riesgos, el hecho de no cobrar por el servicio si éste no llega a materializarse es consecuencia obligada de la retribución por unidad de obra. Pero no supone que el trabajador responda de su buen fin asumiendo el riesgo y ventura del mismo. La sentencia del TS de 15 de octubre de 2001, recurso 2283/2000, explica que, cuando se pacta que el trabajador no perciba su comisión cuando la operación no tiene éxito o queda anulada, ello no supone que el empleado asuma la responsabilidad del buen fin de las operaciones. Sin embargo, en el supuesto enjuiciado se declara probado que el actor asumía frente al usuario (cliente final) los daños o pérdidas que pudieran sufrir los productos o mercancías durante el transporte. Se trata de un indicio contrario a la existencia de una relación laboral porque normalmente los trabajadores no responden frente al cliente de los daños o pérdidas de los productos transportados, sin perjuicio de que el empleador pueda imponerles una sanción disciplinaria en caso de incumplimiento del contrato de trabajo.

Además el demandante asumía el riesgo derivado de la utilización de una motocicleta y móvil propios, cuyos costes corrían a su cargo, percibiendo su retribución en función de los servicios prestados. Pese a ello, atendiendo a las concretas circunstancias de la prestación de servicios, descritas en los fundamentos de derecho anteriores, no puede decirse que concurriera en el actor el binomio riesgo-lucro especial que caracteriza a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( sentencias del TS de 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017; 1 de julio de 2020, recurso 3585/2018; y 2 de julio de 2020, recurso 5121/2018).

En lo tocante a la ajenidad de los frutos y medios del trabajo de los repartidores, razona el Alto tribunal que 'sí que existe la ajenidad en los frutos porque Glovo se apropia de manera directa del resultado de la prestación de trabajo, el cual redunda en beneficio de dicha empresa, que hizo suyos los frutos del mismo. El repartidor no tenía ninguna intervención en los acuerdos establecidos entre Glovo y los comercios, ni en la relación entre Glovo y los clientes a los que servían los pedidos. No contrató con unos ni con otros, limitándose a prestar el servicio en las condiciones impuestas por Glovo. Es la empresa quien acuerda con los distintos establecimientos los precios que éstos le abonan y fija unilateralmente las tarifas que el repartidor percibe por los recados que efectúa, incluidas las sumas adicionales por kilometraje y tiempo de espera, en cuyo establecimiento aquél no tiene la más mínima participación. 4. Había ajenidad en los medios, evidenciada por la diferencia entre la importancia económica de la plataforma digital y los medios materiales del demandante: un teléfono móvil y una motocicleta. Los medios de producción esenciales en esta actividad no son el teléfono móvil y la motocicleta del repartidor sino la plataforma digital de Glovo, en la que deben darse da alta restaurantes, consumidores y repartidores, al margen de la cual no es factible la prestación del servicio. Y el actor realizaba su actividad bajo una marca ajena.

Partiendo de esas consideraciones concluía el TS que 'en definitiva, Glovo no es una mera intermediaria en la contratación de servicios entre comercios y repartidores. No se limita a prestar un servicio electrónico de intermediación consistente en poner en contacto a consumidores (los clientes) y auténticos trabajadores autónomos, sino que realiza una labor de coordinación y organización del servicio productivo. Se trata de una empresa que presta servicios de recadería y mensajería fijando el precio y condiciones de pago del servicio, así como las condiciones esenciales para la prestación de dicho servicio. Y es titular de los activos esenciales para la realización de la actividad. Para ello se sirve de repartidores que no disponen de una organización empresarial propia y autónoma, los cuales prestan su servicio insertados en la organización de trabajo del empleador, sometidos a la dirección y organización de la plataforma, como lo demuestra el hecho de que Glovo establece todos los aspectos relativos a la forma y precio del servicio de recogida y entrega de dichos productos. Es decir, tanto la forma de prestación del servicio, como su precio y forma de pago se establecen por Glovo. La empresa ha establecido instrucciones que le permiten controlar el proceso productivo. Glovo ha establecido medios de control que operan sobre la actividad y no solo sobre el resultado mediante la gestión algorítmica del servicio, las valoraciones de los repartidores y la geolocalización constante. El repartidor ni organiza por sí solo la actividad productiva, ni negocia precios o condiciones con los titulares de los establecimientos a los que sirve, ni recibe de los clientes finales su retribución. El actor no tenía una verdadera capacidad para organizar su prestación de trabajo, careciendo de autonomía para ello. Estaba sujeto a las directrices organizativas fijadas por la empresa. Ello revela un ejercicio del poder empresarial en relación con el modo de prestación del servicio y un control de su ejecución en tiempo real que evidencia la concurrencia del requisito de dependencia propio de la relación laboral.

2. Para prestar estos servicios Glovo se sirve de un programa informático que asigna los servicios en función de la valoración de cada repartidor, lo que condiciona decisivamente la teórica libertad de elección de horarios y de rechazar pedidos. Además Glovo disfruta de un poder para sancionar a sus repartidores por una pluralidad de conductas diferentes, que es una manifestación del poder directivo del empleador. A través de la plataforma digital, Glovo lleva a cabo un control en tiempo real de la prestación del servicio, sin que el repartidor pueda realizar su tarea desvinculado de dicha plataforma. Debido a ello, el repartidor goza de una autonomía muy limitada que únicamente alcanza a cuestiones secundarias: qué medio de transporte utiliza y qué ruta sigue al realizar el reparto, por lo que este Tribunal debe concluir que concurren las notas definitorias del contrato de trabajo entre el actor y la empresa demandada previstas en el art. 1.1 del ET, estimando el primer motivo del recurso de casación unificadora.'

Pues bien, examinada la presente demanda y documentación anexa, con especial mención al informe de la Inspección de Trabajo fortalecida por la presunción de certeza de que están dotadas las comprobaciones realizadas por la inspección de trabajo ( artículos 151.8 de la LRJS, artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, ordenadora del sistema de la inspección de trabajo y seguridad social, el artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/00, de 4 de agosto), ninguna prueba se ha practicado por la empresa o por repartidores contradictores que contradigan las impresiones alcanzadas por la funcionaria actuante, las cuales concuerdan plenamente con las circunstancias fáctic as analizadas por el TS en la sentencia anteriormente reproducida.

Por tanto, se estima la propuesta planteada por la TGSS y sin que haya lugar a resarcir a los trabajadores representados por el letrado S r. Costas Coya, dado que no cabe realizar este pronunciamiento a un procedimiento de oficio que se interesa de forma novedosa en demanda.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY,

Fallo

Estimar la propuesta formulada por la TESORERIA GENERAL DE LA s SEGURIDAD SOCIAL en su escrito inicial de 7 de agosto de 2020 contra la mercantil GLOVOAPP23, S.L., declarando la relación laboral que dicha empresa mantenía con los siguientes trabajadores:

1.- DON Edmundo,

2. DON Enrique.

3.- DOÑA Tamara.

4. DON Fabio.

5.- DON Fidel.

6.- DON Gustavo.

7.- DON Horacio.

8.- DON Isidro.

9.- DON Jesús.

10.- DON Benita.

11.- DON Mateo.

12.- DON Modesto.

13.- DON Olegario.

14.- DON Primitivo.

15.- DON Carlos Francisco.

16.-DON Jesús Manuel.

17.- DON Juan Ignacio.

18.- DON Pedro Jesús.

19. DON Abelardo.

20.- DON Alfredo.

21.- DON Ángel.

22.- DON Benito.

23.- DON Domingo.

24.- DON Eliseo.

25.- DON Eugenio.

26.- DON Darío.

27.- DON Florian.

28.- DON Germán.

29.- DON Fausto.

30.- DON Julián.

31.- DON Leovigildo.

32.- DON Mariano.

33.- DOÑA Macarena.

34.- DON Rodolfo.

35.- DON Roque.

36.- DON Sebastián.

37.- DON Virgilio.

38.- DON Segundo.

39.- DOÑA Vanesa.

40.- DON Luis Francisco.

41.- DON Desiderio.

42.- DOÑA Lourdes.

43.- DOÑA Manuela.

44.- DON Jaime.

45.- DON Justino.

46.- DON Leopoldo.

47.- DON Iván.

48.- DON Millán.

49.- DON Oscar.

50.- DON Pelayo.

51.- DON Remigio.

52.- DON Romulo.

53.- DON Saturnino.

54.- DON Simón.

55.- DON Victoriano.

56.- DON Jose Ramón.

57.- DON Carlos José.

58.- DON Luis María.

59.- DON Luis Miguel.

60.- DON Horacio.

61.- DON Juan Antonio.

62.- DON Pedro Enrique.

63.- DON Andrés.

64.- DON Aurelio.

65.- DON Alejandro.

66.- DON Blas.

67.- DON Casimiro.

68.- DON Constancio.

69.- DON Bernabe.

70.- DON Elias.

71.- DON Esteban.

72.- DOÑA Rocío.

73.- DON Eleuterio.

74.- DON Guillermo.

75.- DOÑA Victoria.

76.-DOÑA María Luisa.

77.- DON Leon.

78.- DON Luis.

79.- DON Maximo.

80.- DON Narciso.

81.- DON Pascual.

82.- DOÑA Cecilia.

83.- DON Julio.

84.- DOÑA Edurne.

85.- DON Plácido.

86.- DON Valentín.

87.- DON Jose Pedro.

88.- DON Carlos Antonio.

89.- DOÑA Josefa.

90.- DON Juan Carlos,

91.- DOÑA Luz.

92.- DOÑA Marina.

93.- DON Adolfo.

94.- DON Alvaro.

95.- DON Apolonio.

96.- DON Aureliano.

97.- DOÑA Sagrario.

Se hace saber a las partes de su derecho a interponer contra esta sentencia Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, que podrán anunciar ante este Juzgado en el plazo de cinco días, a partir de la notificación, por comparecencia o por escrito. Si la recurrente es la demandada no se le admitirá sin la previa consignación del importe de la condena que deberá ingresar en la cuenta de este Juzgado, abierta en BANCO SANTANDER, cuenta número 3630 0000 65 0543 20, o en caso de hacerse por medio de transferencia, ingrésese en la cuenta nº ES55 0049 3569 92 0005001274 y en el concepto hágase constar 3630 0000 65 0543 20, más 300 euros del depósito especial indicado en el artículo 229 y 230 de la LRJS. Ambos ingresos deberán efectuarse por separado en la misma cuenta corriente antes indicada, pudiendo la empresa sustituir el importe de la consignación por la constitución a disposición de este Juzgado de aval bancario por tiempo indefinido y con responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos principales y llévese el original al Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, la pronuncio, mando, y firmo.