Sentencia SOCIAL Nº 5089/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4948/2022 de 10 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 05089/2022

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:

Correo electrónico:

NIG:15030 44 4 2021 0001315

Equipo/usuario: JG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004948 /2022DD

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000211 /2021

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Palmira

ABOGADO/A:MARIA BELEN POUSADA VALES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:KARPI CONFECCION SL, VICARO CONFECCION SL , NANOSMODA SL

ABOGADO/A:MARIA DEL CARMEN PEREIRA SAEZ, ALBA LOUZAO ARIS , MARIA DEL CARMEN PEREIRA SAEZ

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

ILMA. SRA. Dª MARTA MARIA LOPEZ-ARIAS TESTA

En A CORUÑA, a diez de noviembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004948 /2022, formalizado por el/la D/Dª LETRADA Dª Mª BELEN POUSADA VALES, en nombre y representación de Palmira, contra la sentencia número 279 /2022 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000211 /2021, seguidos a instancia de Palmira frente a KARPI CONFECCION SL, VICARO CONFECCION SL , NANOSMODA SL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Palmira presentó demanda contra KARPI CONFECCION SL, VICARO CONFECCION SL , NANOSMODA SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 279 /2022, de fecha veintisiete de abril de dos mil veintidós

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1º.-Se declara probado que la actora prestaba servicios para la empresa demandada, VICARO CONFECCION SL, con una antigüedad de 21- 6-1989 con la categoría profesional de oficial y percibiendo un salario mensual de 1.726,63 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extras. 2º.-La trabajadora permaneció en situación de ERTE por 'Fuerza Mayor' desde el 24 de marzo de 2020, consecuencia del cese de actividad de los establecimientos abiertos al público desde el 14 de marzo de 2020. 3º.-En fecha 2 de febrero de 2021 la demandada le entregó a la actora carta de despido por causas objetivas de carácter económico, productivas y organizativas, con fecha de efectos de ese mismo día, al amparo del artículo 52.c) del ET, la cual se tiene por íntegramente. Se abonó la indemnización correspondiente así como el plazo de preaviso de 15 días no respetado. 4º.-La entidad VICARO CONFECCION SL, que contaba en febrero de 38 trabajadoras de alta, extinguió por causas económicas, productivas y organizativas el 2 de febrero el contrato de 4 trabajadoras más además de la demandante. El 5 de mayo de 2021 cesaron Dª María Dolores y Dª Beatriz, vinculadas a VICARO por un contrato de duración determinada, y el 1 de junio de 2021 ceso Dª Adelina vinculada por un contrato de interinidad y el 10 de marzo de 2021 Dª Adriana vinculada por un contrato fijo discontinuo. 5º.-La entidad NANOS MODA SL es la titular del 100% de las participaciones sociales de VICARO CONFECCION SL y del 100% de las participaciones sociales KARPIN CONFECCION SL. 6º.-VICARO CONFECCION SL se constituyó el 19 de septiembre de 2006, con el objeto social de 'fabricación de ropa interior y exterior de niño y niña y todas las demás actividades derivadas o que tengan relación con la principal', bajo las marcas 'Nanos' y 'KRP', con domicilio social en la calle Gutenberg, 3 Polígono La Grela, A Coruña. VICARO CONFECCION SL contaba con 38 trabajadores (antes de los despidos). 7º.-KARPIN CONFECCION SL se constituyó en 19 de septiembre de 2006 tiene como objeto social ' la venta al por menor y la fabricación de ropa interior y exterior de niño y niña y todas las demás actividades derivadas o que tengan relación con la principal', bajo las marcas 'Nanos' y 'KRP' a través de una cadena de tiendas propias (39) , franquiciadas (13) y corners en el CORTE INGLES, con domicilio social en la calle Gutenberg, 3 Polígono La Grela, A Coruña. 8º.-NANOS MODA SL se constituyó el 26 de enero de 2007 y tiene por objeto social 'la adquisición y enajenación de acciones y participaciones representativas del capital social de cualquier tipo de sociedad, la prestación de todos los servicios de apoyo a la gestión de sus sociedades participadas requieran para la adecuada dirección y administración de su propio negocio'. Esta mercantil cuenta con 14 trabajadores . 9º.-La entidad VICARO CONFECCION SL tuvo la siguiente cifra de negocios: En el año 2018 fue de 7.389.632 euros, en el año 2019 de 6.400.755 euros, y en año 2020 (provisional)de 4.504.351 euros. El resultado del ejercicio del año 2018 fue -232.175 euros, en el año 2019 de -387.638 euros y en el año 2020 (provisional) del -61.469 euros. Tuvo los siguientes ingresos por trimestres: En el año 2019 en el segundo trimestre: 1.617.513,11 euros frente al año 2020 de 768.999,60 euros. En el año 2019 en el tercer trimestre ingresos de 1.568.505,96 euros frente al tercer trimestre de 2020 de 1.210.805,79 euros. En el año 2019 en el cuarto trimestre de 1.478.076,04 euros frente al cuarto trimestre del año 2020 de 1.149.664,68 euros. -documental económica aportada en su ramo de prueba que incluye cuentas anuales auditadas y registradas de los ejercicios 2018 y 2019- 10º.-La actora instó acto de conciliación ante el SMAC sin alcanzarse avenencia.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por Dña. Palmira contra Vicaro Confección, S.L., Nanosmoda, S.L.y Karpi Confección, S.L.U. y, en consecuencia, declaro procedente el despido impugnado absolviendo a las demandadas de todos los pedimentos formulados frente a ellas.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, desestima la demanda interpuesta por la actora contra las entidades VICARO CONFECCION SL, NANOS MODA SL y KARPIN CONFECCION SLU, absolviendo a las demandadas de las pretensiones contra ella dirigidas, declarando conforme a derecho el despido objetivo de la trabajadora Doña Palmira, con fecha de efectos del 2 de febrero de 2021. Frente a este pronunciamiento se alza en Suplicación la representación legal de la trabajadora demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda y se declare la improcedencia del despido de la recurrente, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la denuncia de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Dicho recurso ha sido impugnado de contrario por la representación legal de las empresas codemandadas VICARO CONFECCION SL., KARPI CONFECCION SL Y NANOSMODA SL, solicitando que se desestime íntegramente el recurso y, en consecuencia, se confirme la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos de recurso dedicado a la revisión de hechos, la representación legal de la trabajadora recurrente plantea las siguientes modificaciones fácticas:

*En primer lugar se interesa la modificación del Hecho Probado cuartocon la redacción que se `propone, en la que se reflejan las bajas en la empresa VICARO CONFRECCION, y las altas producidas. CUARTO: 'Por la Entidad VICARO CONFECCION SL se procedió a la extinción por causas Económicas, Productivas y Organizativas el 2 de febrero de 2021 de los contratos de Doña Esther, de Da. Fidela, Dª. Flora, Dª. Inmaculada y de la actora Doña Palmira, posteriormente el 5 de marzo de 2021 amparada en las mismas causas se le rescinde el contrato a Doña Justa.

Igualmente cesaron el 5 de mayo de 2021 cesaron Dª María Dolores con contrato 441, de relevo) y Dª Beatriz el 16 de mayo de 2021, con contrato temporal, Dª Adelina el 23 de mayo de 2021 (con contrato 410 de interinidad) y Dª Adriana el 10 de marzo de 2021 (cto. 300 fijo discontinuo). A 1 de febrero, antes de los despidos, la empresa contaba con 37 trabajadores'.

Por VICARO CONFECCION S.L se procedió al alta el 24 de marzo de 2021 a Dª Marisol (con contrato 189 indefinido) y a Dª Micaela que había causado baja el 25 de mayo 2021 que había causado baja el 18 de mayo de 2021, en virtud de modelo de contrato 300';

El 28-09-2020 causó alta en la empresa la trabajadora Dº Ofelia con contrato temporal modelo 402, y posteriormente el contrato fue transformado en indefinido, 189.

La actora Doña Palmira tiene el título de patronaje industrial de fecha 31-01-2004, de la Escuela GOYMAR, con la calificación de Notable, además ha participado en un curso de patronaje por ordenando de 28 -o2-2021, y tiene Diploma de Goymara sobre patronaje por ordenador con calificación de Notable, de 5- 3-2018'.

*En segundo lugar se solicita la modificación del hecho probado sexto, de modo que el hecho quedaría redactado en la forma siguiente: ' La EntidadVICARO CONFECCION SL se constituyó el 19 de septiembre de 2006, con el objeto social de 'fabricación de ropa interior y exterior de niño y niña y todas las demás actividades derivadas o que tengan relación con la principal', bajo las marcas 'Nanos' y 'KRP', con domicilio social en la calle Gutenberg, 3 Polígono La Grela, A Coruña.

La Entidad VICARO CONFECCION SL, antes de los despidos objetivos contaba con una plantilla de 37 trabajadores.

. 'En junta extraordinaria de la Sociedad del Grupo Vícaro Confección S.L.U, celebrada el 29 de diciembre de 2020, se aprueba la distribución en especie de un dividendo a cargo a reservas voluntarias de Vícaro Confección S.L.0 por importe de 3.000.000,00 de euros. El socio Único (NANOS MODA S.L), decide que el dividendo sea abonado mediante cesión a su favor del derecho de crédito que la sociedad Vícaro Confección S.L.U, ostenta frente a la mercantil Karpi Confección S.L.U, derivado de las relaciones comerciales mantenidas por ambas, por un importe de 3.000.000,00.-€.

'En junta extraordinaria de la Sociedad del Grupo Vícaro Confección S.L.U, celebrada el 29 de diciembre de 2019, se aprueba la distribución en especie de un dividendo a cargo a reservas voluntarias de Vícaro Confección S.L.0 por importe de 2.000.000,00 de euros. El socio Único (NANOS MODA S.L), decide que el dividendo sea abonado mediante cesión a su favor del derecho de crédito que la sociedad Vícaro Confección S.L.U, ostenta frente a la mercantil Karpi Confección S.L.U, derivado de las relaciones comerciales mantenidas por ambas, por un importe de 2.000.000,00.-€.

En junta extraordinaria de la Sociedad del Grupo Vícaro Confección S.L.U, celebrada el 29 de diciembre de 2018, se aprueba la distribución en especie de un dividendo a cargo a reservas voluntarias de Vícaro Confección S.L.0 por importe de 1.000.000,00 de euros. El socio Único (NANOS MODA S.L), decide que el dividendo sea abonado mediante cesión a su favor del derecho de crédito que la sociedad Vícaro Confección S.L.U, ostenta frente a la mercantil Karpi Confección S.L.U, derivado de las relaciones comerciales mantenidas por ambas, por un importe de 1.000.000,00.-€.

En junta extraordinaria de la Sociedad del Grupo Vícaro Confección S.L.U. , celebrada el 29 de diciembre de 2017, se aprueba la distribución en especie de un dividendo a cargo a reservas voluntarias de Vícario Confección SLU por importe de 2.000.000,00 de euros. El socio único (NANOS MODA S.L), decide que el dividendo sea abonado mediante cesión a su favor del derecho de crédito que la sociedad Vícario Confección S.L.U, ostenta frente a la mercantil Karpi Confección S.L.U, derivado de las relaciones comerciales mantenidas por ambas, por un importe de 2.000.000,00.-C.

En la Memoria de las cuentas anuales de 2019 de Karpi, se indica expresamente que la sociedad Karpi Confección S.L.U. adeuda a la empresa del mismo grupo Vicaro Confección S.L la cantidad de 5.636.231,14.-C (6.741.6g.. : en 2018) y que Karpi Confección S.L va cancelando en función de la Tesorería de Vicaro Confección S.L.U.

En la memora de cuentas de Karpi de 2019 que presenta se indica expresamente que la Sociedad Karpi Confección S.L.U. adeudad a la empresa del mismo Grupo Vícaro Confección S.L.U la cantidad de 5.636.231, euros (6.741.622,89 en 2018) y que Karpi Confección va cancelando en función de la tesorería de Vícaro Confección S.L.U.

*Finalmente, se pretende modificar el hecho probado séptimo [En realidad la revisión va referida al hecho probado noveno-que es donde se declaran probadas las cifras de negocio], de forma que quedaría como sigue;SEPTIMO: 'De acuerdo con la declaración del IVA, MODELO 300, VICARO ha tenido los siguientes ingresos por trimestres:

2º Trimestre 3º Trimestre 4º Trimestre

2019 1.53 l .945,00.-€ 1.421.990,40.-€ 1.566.021,90.-C

2020 748.516,64.--€ 1.189.269,00.-€ 1.086.151,50.-C

La cifra de negocio es en 2018 de 7.389.632€.-en 2019 asciende a 6.400.755€.-y en 2021 a 4.504.351€.- El resultado del ejercicio según las cuentas aportadas asciende en 2018 a -232.175€.-, en 2019 -387.638.-en 2020 a -61.49E.- Según las cuentas provisiones de 2021, la empresa VICARO CONFECCION SLU presenta unas ganancias de 153.594,72€'.

En relación con tales intentos revisores formulados, resulta preciso indicar como en el proceso laboral no existe la segunda instancia, sino un recurso extraordinario, el de suplicación, que solamente puede fundamentarse en los motivos de recurso establecidos con carácter tasado por la ley, a través de motivos amparados en el apartado b) del artícu lo 193 de la LRJS, igualmente se hace preciso poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la LRJS ), siendo que la revisión de los hechos probados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, pues el proceso laboral se basa en la instancia única y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de motivos tasados, en el que no es posible el enjuiciamiento pleno del litigio y la nueva valoración del material probatorio como si de una segunda instancia se tratara.

Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1)que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2)se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3)se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que ' la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...'( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia'( STS de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( STS de 3-5-01 ); 4)que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente; 5)que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6)que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba. Todas estas reglas se justifican en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación en el proceso laboral, regido por el principio de instancia única, en la que se reconocen al órgano judicial de instancia, amplias facultades de valoración de la prueba, en atención al principio de inmediación, siendo perfectamente constitucional esta configuración legal del proceso laboral.

Partiendo de tales consideraciones expuestas procede seguidamente determinar si resultan o no admisibles las diversas pretensiones revisoras que por la parte recurrente son planteadas, acordándose al respecto lo siguiente:

a- No acoger la revisión postulada para el ordinal cuarto, referido al número de trabajadores cesados, y otros que ha causado alta, porque el texto propuesto respecto de esa cuestión, no tienen mayor trascendencia, y de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL, [-actual art. 193.b) de la LRJS-] y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que el texto ofrecido es por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio. Además, aunque los datos sean esencialmente ciertos, como ya se ha apuntado, debe tenerse en cuenta que algunos contratos se convierten en indefinidos, provenientes de la condición de temporales, por lo que en realidad no se trata de un alta nueva, el trabajador ya pertenecía a la plantilla de la empresa, aunque con otra vinculación labaoral.

c).- Seguidamente se propone la revisión del hecho probado sexto, para que se haga referencia al reparto de dividendos entre las sociedades que configuran un grupo de empresas mercantil, reparto que existió, y que figura reflejado en la contabilidad de las empresas, y en las cuantías que refiere el texto que se propone, que lo acogemos, porque así resulta de la documental que se menciona, aunque carezca de relevancia a los efectos de afectar al fallo de la presente resolución.

d).- Finalmente, y respecto de la nueva redacción que se pretende para el hecho probado séptimo [ya se dijo que en realidad lo que se pretende es la revisión del hecho probado noveno],la Sala no la acoge, por cuanto el Juzgador de instancia ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en el juicio, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]). Por lo tanto, y en aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, se ha de desestimar esta revisión, a través de la cual la parte recurrente pretende una nueva valoración de la prueba contable correspondiente a los años 2019 y 2020, para que se alteren los resultados del IVA, esto es, lo que se pretende es sustituir la valoración probatoria del Magistrado de instancia, por la subjetiva versión de la parte recurrente, lo que no es admisible, tal como se constata por la doctrina jurisprudencial que se deja expuesta, razón por la cual debemos partir de los resultados de volumen de negocio y pérdidas reseñados en la resolución recurrida.

TERCERO.- En sede jurídica, se construye un segundo motivo de recurso que contiene dos apartados: A).- en el primero de ellos, denuncia la infracción por interpretación indebida de los artículos,52.c) en relación con los art. 51.1 y 53.1 del ET y en relación con el art. 56 del mismo texto y la jurisprudencia sobre grupo de empresas y sobre despido objetivo. Y, B).- en el segundo se denuncia la infracción por inaplicación del art. 2 del RDL 9/20 y en relación con el art. 6.3 Código Civil vigente y la Disposición Adicional Sexta del RDL 8/2020

En relación con el primer apartado se alega, en primer lugar, incumplimiento de requisitos formales, por no haberse acreditado preaviso al representante de los trabajadores. El artícu lo 53.1.b) del ET establece: ' 1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes: c) [...] En el supuesto contemplado en el artículo 52.c ), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.'.Desde la STS 18 de abril de 2007 (rcud 4781/2005 (RJ 2007, 3770) ), reiterada por varias otras posteriores, ha señalado la Sala IV el TS que lo que debe entregarse a los representantes de los trabajadores no es exactamente la copia del escrito de preaviso, sino la copia de la propia comunicación escrita del despido.

En el presente caso no acogemos dicho incumplimiento formal porque si bien nada se dice en el relato fáctico sobre la comunicación al representante de los trabajadores, si se contiene -aunque en lugar inadecuado pero con el mismo valor de probado- en la fundamentación jurídica de la sentencia, en la que se afirma que el despido ha sido notificado fehacientemente a la delegada de personal con carácter previo al mismo como se acredita por la empresa empleadora a través del documento 5 de su ramo de prueba, por lo que se ha cumplido con el requisito exigido en el art. 53.1.c ET al haber puesto en conocimiento de la RLT (delegada de personal) las comunicaciones de despido objetivo (entre ellas la de la actora), por lo tanto no es de apreciar el incumplimiento alegado del art. 53.1.c ET y por tanto el despido que nos ocupa no puede ser declarado improcedente por el motivo esgrimido por la parte recurrente.

CUARTO.-En cuanto a los requisitos materiales, se dice que no se ha probado las causas establecidas en la carta de despido. económicaspor no aportar datos fehacientes de los resultados de las mismas. Alegando también que las cantidades referidas a la cifra de negocio de los trimestres en la carta de despido, que pretende justificar las causas productivas. Añadiendo que las causas productivasno concuerdan con la cifra de negocio que se refleja en los modelos de IVA aportados. Y que las causas organizativasno se ha probado en modo alguno pues todas se refieren al departamento de confección y no al de patronaje.

No acogemos esta censura jurídica, tal como esta misma Sala ya declaró a propósito de otros trabajadores de la misma empresa, que también han visto extinguidos sus contratos de trabajo por las mismas causas, entre otras, Sentencia 21 de octubre de 2021 [RSU 3821/2021], Sentencia de 31 de marzo de 2022 [RSU 25/2922], otra de esta misma ponencia, de fecha 2 de junio de 2022 [RSU 2328/2022] y finalmente Sentencia de 14 de septiembre de 2022 [RSU 2889/2022], afirmándose en ellas que, partiendo del principio de libertad probatoria, es la juzgadora a quo la que debe valorar la fiabilidad de la prueba aportada y de ella ha derivado los hechos necesarios para considerar procedente el despido, al acreditarse las causas económicas; en tal sentido resulta determinante el hecho séptimo en cuanto que recoge la existencia de pérdidas, por resultados negativos, en los años 2018, 2019 y 2020; a ello se añade la disminución de ingresos durante tres trimestres consecutivos, para las que, según la doctrina de la STS 26/06/2020-:rcud. 4405/2017 las declaraciones de IVA son prueba hábil. Por tanto, la sentencia entendió acertadamente que concurrían causas justificativas del despido objetivo de acuerdo con el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores.

Y en lo que se refiere a la necesidad de amortización del puesto de trabajo, parte la juzgadora de que la disminución de la cifra de negocio implica la necesaria disminución correlativa de producción, por lo que la amortización de puestos correspondería a aquellos del departamento de confección, como es el caso de la actora. Frente a tal argumento, no cabe oponer que se ha contratado a una persona, pues no se ha intentado siquiera acreditar que lo hubiera sido para cubrir puesto de trabajo de la misma categoría que la demandante; es más, expresamente afirma la magistrada que Dª. Dulce pasó en marzo de 'temporal' a 'indefinida' (esto es, no se trató de nueva contratación) sin que conste que pasara a realizar labores de confección, por lo que no estaríamos ante un indicio de que la amortización del puesto fuera innecesaria'.

Y en la Sentencia de 2 de junio de 2022, declaramos: '...ciertamente, para cualquier despido ex art.52 ET no solo debe existir una causa justificada, sino también debe analizarse si concurre un nexo de razonabilidad. Así, en sentencia del TS de 27-01-2014 (RJ 2014, 793) (Rec. 100/2013 ) -aunque referida a modificación colectiva de condiciones de trabajo-, se señala que tras la reforma laboral de 2012, iniciada con el RDLey 3/2012, a los Tribunales corresponde emitir un juicio no sólo sobre la existencia y legalidad de la causa alegada, sino también acerca de la razonable adecuación entre la causa acreditativa y la acordada. En igual sentido, la STS 26 de marzo de 2014 (RJ 2014, 2778) (Rec. nº 158/2013 ) señala que, ' partiendo de la doctrina unificadora expuesta, ha de concluirse que, corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al standard de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma de 2012. Compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada'.

Y de igual manera debe tenerse presente la doctrina judicial recaída en unificación, en concreto, una STS de 14 de enero de 2021 (Rec. núm. 2896/2018 ), en la que se refiere dicha doctrina: ' La sentencia del TS de 20 abril 2016, recurso 105/2015 , explica que no solo debe probarse la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva. Además 'debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido. El que la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunales que no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-2014 (R.O. 100/2013 ), un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas. Ello requerirá ponderar todas las circunstancias concurrentes para hacer un juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida tomada que será confirmada si es razonable [...] Es, pues, al juez, a quien corresponde apreciar la concurrencia de una causa real y verosímil que, por ser justa, esto es, por ajustada a la razón, legitima la decisión empresarial extintiva de la relación laboral, dentro de los parámetros normativos que le ha otorgado el legislador, en el ejercicio de las competencias que la Constitución le ha atribuido ( art 35.2 CE )'.

La sentencia del TS de fecha 12 de septiembre de 2017, recurso 2562/2015 , explica que, si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa 'idoneidad' de la medida a adoptar por el empresario, ni tampoco censurar su 'oportunidad' en términos de gestión empresarial, deben excluirse en todo caso, como carentes de 'razonabilidad' y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 26 marzo 2014, recurso 158/2013 ).

La sentencia del TS de 11 de julio de 2018, recurso 467/2017 , reitera la doctrina establecida en la sentencia del TS de 27 de enero de 2014, recurso 100/2013 : 'aunque a la Sala no le correspondan juicios de 'oportunidad' que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial [...] el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales. Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad], excluyendo en todo caso que a través de la degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse -incluso- a lo que se ha llamado 'dumping' social, habida cuenta de que si bien toda rebaja salarial implica una mayor competitividad, tampoco puede -sin más y por elemental justicia- ser admisible en cualesquiera términos'.

La sentencia del TS de 26 de junio de 2020, recurso 4405/2017 , explica que, acreditada la concurrencia de la causa económica, consistente en la disminución persistente de los ingresos por ventas, ' La única fórmula para enervar tal efectividad de la causa sobre la bondad de la decisión empresarial sería la de su desmesura en término de razonabilidad. Mas, como hemos visto, ello hubiera exigido constatar una clara desproporción entre el grado de incidencia económica de la causa negativa y la adopción de la medida extintiva'.

Esto sentado, el artícu lo 51 1. c) del Estatuto de los Trabajadores indica que existen causas económicascuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas organizativascuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la produccióny causas productivascuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Pues bien, en el ordinal noveno nos proporciona los datos que se corresponden con las causas alegadas, a partir de los cuales habrá que estudiar la razonabilidad de la medida acordada por la empresa VICARO CONFECCION, según el referido hecho probado: 'La entidad VICARO CONFECCION SL tuvo la siguiente cifra de negocios: En el año 2018 fue de 7.389.632 euros, en el año 2019 de 6.400.755 euros, y en año 2020 (provisional)de 4.504.351 euros. El resultado del ejercicio del año 2018 fue -232.175 euros, en el año 2019 de -387.638 euros y en el año 2020 (provisional) del -61.469 euros. Tuvo los siguientes ingresos por trimestres: En el año 2019 en el segundo trimestre: 1.617.513,11 euros frente al año 2020 de 768.999,60 euros. En el año 2019 en el tercer trimestre ingresos de 1.568.505,96 euros frente al tercer trimestre de 2020 de 1.210.805,79 euros. En el año 2019 en el cuarto trimestre de 1.478.076,04 euros frente al cuarto trimestre del año 2020 de 1.149.664,68 euros. -documental económica aportada en su ramo de prueba que incluye cuentas anuales auditadas y registradas de los ejercicios 2018 y 2019-

A partir de tales datos, no podemos acoger la censura jurídica. En cuanto las causas económicaslas mismas aparecen acreditadas: a) tanto las pérdidas previstas, puesto que de los modelos 303 de IVA se desprende que las ventas e ingresos ordinarios de los 3 trimestres anteriores al despido (1T, 2T y 3T del ejercicio 2020) puestos en comparación con los mismos trimestres del año ejercicio anterior, demuestran la existencia de una caída del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante tres trimestres consecutivos, y b) con las pérdidas actuales, como se desprende de los datos que han resultado acreditados, lo que permite entender que se da una persistente disminución del nivel de ingresos ordinarios o ventas a que se alude en el citado artículo 51.1 del ET al existir, durante tres trimestres consecutivos, al menos un nivel de ventas, computado por trimestres, inferior al registrado en el equivalente trimestre del ejercicio anterior, y valorando las causas económicas de forma conjunta con las productivas, es evidente que el volumen de facturación ha descendido en casi tres millones de euros, por lo que las alegaciones contenidas en la carta de despido como justificadores de la decisión extintiva, han resultado acreditadas, dadas las cifras de negocio que recoge el hecho probado noveno, al existir acreditadas pérdidas reales que se vienen produciendo desde el año 2018.

En cuanto a las causas productivas, señala la sentencia de instancia que resulta igualmente acreditada una reducción de ingresos y de la cifra de negocios, lo que demuestra una disminución de las ventas, lo que comporta una disminución de la producción, y siendo el objeto de VICARO CONFECCION SL la fabricación de prendas de ropa, la disminución de la producción es lo que justifica la reducción de personal adscrito al departamento de confección, el que venía prestando servicios la actora. Ésta afirma ahora que realmente donde presta servicios es en la sección de patronaje, pero este dato se halla huérfano de prueba, y en todo caso, aun admitiendo que la prestación de servicios sea en dicha sección, dado el descenso de las ventas, se vería afectada por la misma causa productiva.

Finalmente en cuanto a las causas organizativas, argumenta la propia sentencia que las mismas se hallan acreditadas, en cuanto derivan de las causas económicas y productivas, de lo que se evidencia la necesidad de reestructuración del departamento de confección en donde presta servicios la actora, pues ante un descenso de la producción se impone una reestructuración y redistribución de la carga de trabajo entre un menor número de personas, para de esta forma conseguir una mayor rentabilidad de la empresa y evitar su situación de pérdidas, por lo que lo ajustado a derecho es declarar la procedencia del despido de conformidad con las SSTS de 15 de octubre de 2003 y 24 de noviembre de 2015. Lo mismo cabría argumentar respecto de la sección de patronaje.

En consecuencia, entendemos, al igual que hace el Magistrado de instancia que no solo se han acreditado la existencia de causas económicas, productivas y organizativas, para una gestión más eficiente de los recursos empresariales, sino también la conexión con la decisión extintiva y la razonabilidad de la misma. Así las cosas, y a la vista de la situación económica declarada probada, se evidencia tanto un constante resultado de explotación negativo durante años, así como una notable disminución en el valor de la producción entre 2019 y 2020, y por ello debemos concluir que se ha probado la concurrencia de causas económicas, productivas y organizativas que justifican la extinción del contrato de la actora. Dicha extinción debe considerarse como una medida adecuada y proporcionada al fin perseguido. El despido de la demandante es una medida razonable y proporcionada para hacer frente a la progresiva disminución de su resultado de explotación, las cuales justifican la decisión del empleador extintiva de la relación laboral, sin que se haya probado una patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y el sacrificio impuesto al accionante, tal y como acertadamente concluye la sentencia recurrida.

QUINTO.-El apartado A) del motivo de recurso finaliza con la denuncia de vulneración de la jurisprudencia sentada sobre el Grupo de empresascomo empleadora, argumentando que no solo existe coincidencia de administradores, domicilio social y objeto, sino también una confusión de caja como demuestra la existencia de deudas entre las demandada y operaciones de distribución de dividendos de la empresa empleadora a favor de la empresa socia única y posterior cesión de crédito a la tercera de las demandadas, poseyendo Nanos Moda el 100% de las participaciones de las otras dos sociedades. También existe apariencia externa de unidad pues los clientes los conocen por el nombre de las tiendas donde se venden los productos confeccionados, Nanos.

La cuestión sobre la posible existencia de una empresa-Grupo formada por las tres demandadas ha sido ya resuelta negativamente por nuestras sentencias de 21 de octubre de 2021-rec. 3821/2021, seguida por la 31 de marrazo de 2022 [RSU 25/2022], y también por la Sentencia de fecha 6 de junio de 2022 [ RSU 2328/2022] de modo que los argumentos utilizados allí por la Sala, han de ser por lo tanto los mismos que aquí se empleen para desestimar también esta cuestión, relava al Grupo de Empresas

Decíamos que: ' 1. En relación con la existencia de grupo de empresas laboralmente responsables, es oportuno recordar que, según jurisprudencia reiterada, el grupo de empresas laboralmente responsable no es correlativo con el grupo de empresas mercantil, que es perfectamente lícito, sino que aquel exige unos elementos adicionales demostrativos de la existencia de una unidad de empresa que artificialmente se disgrega en varias sociedades de responsabilidad limitada con la intención de defraudar los derechos de las personas trabajadoras, de ahí que, si se verifica la existencia de una real unidad de empresa detrás del velo societario, la consecuencia jurídica debe ser la responsabilidad solidaria de todas las empresas del grupo pues esa era la consecuencia jurídica que se trataba de eludir y que la apreciación de existencia de fraude de ley impone ( artículo 6.4 del Código Civil ). Así las cosas, la STS de 21.11.2019 (RCUD 103/2019 ) contiene varias precisiones que, con un espíritu explicativo, recapitulan los criterios jurisprudenciales, a saber: (a)que no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales, porque los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son ... (b)que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan solo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas ... (c)que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una unidad empresarial ... que una empresa tenga acciones en otra o varias empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales'.

Para llegar a esa conclusión de existencia de un grupo de empresas fraudulento determinante de responsabilidad laboral solidaria, la jurisprudencia valora una serie de elementos adicionales como son los siguientes: (a)el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; (b)prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; (c)creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; (d)confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección; o (e)el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con un perjuicio para los derechos de los trabajadores ( STS de 26.1.1998, RCUD 2365/1997 ; STS de 4.4.2002,RCUD 3045/2001 ; STS de 20.1.2003, RCUD 1524/2002 ; STS de 3.11.2005,RCUD 3400/2004 ; STS de 10.6.2008, RCO 139/2005 ; STS de 25.6.2009, RCO 57/2008 ; STS de 21.7.2010, RCUD 2845/2009 ; o STS de 12.12.2011, RCO 32/2011 ; entre otras que se podrían citar, y entre ellas la invocada en el recurso: STS de 21.11.2019, RCUD 103/2019 ).

Con referencia a alguna o algunas de estas circunstancias, la STS de 27.5.2013 (RCO 78/2012 ) ha realizado las siguientes precisiones: '(a)que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque esta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquel; (b)que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversas empresas que reciben la prestación de servicios];(c)que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; (d)que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como promiscuidad en la gestión económica y que al decir de la jurisprudencia - STS de 28.3.1983 , Az. 1207- alude a la situación de permeabilidad operativa y contable; (e)que con elemento creación de empresa aparente -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo; y (f)que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante'.

2. A la vista de estas consideraciones jurisprudenciales, la Sala, alcanzando conclusión idéntica a la de la sentencia de instancia, desestima la existencia de un grupo de empresas laboralmente responsable. Ciertamente, las tres empresas codemandadas pertenecen al denominado Grupo Nanos, del cual la matriz es Nanos Moda S.L. (en adelante, Nanos), quien, como socia única de las otras dos, gestiona Karpi Confección S.L. (en adelante, Karpi). y Vícaro Confección S.L. (en adelante, Vícaro). También es cierta (no se ha cuestionado su realidad, y además se deriva de la documentación obrante en las actuaciones) la existencia de una serie de operaciones internas entre las empresas consistentes en reparto de dividendos a cargo de reservas de Vícaro a favor de Nanos, que luego cede el crédito a Karpi para compensar créditos derivados de sus relaciones comerciales. Pero ni de la estructura vertical del grupo de empresas, ni de la existencia de dichas operaciones, se puede deducir (como la trabajadora recurrente pretende) la existencia de una confusión patrimonial entre las empresas del grupo: la estructura vertical del grupo de empresas solo acredita la existencia de una unidad de dirección, pero no un ejercicio abusivo de la dirección unitaria y/o un perjuicio ilegítimo para el personal de las empresas; y ese ejercicio abusivo o perjuicio para el personal no se acredita con la existencia de las operaciones a que se ha hecho referencia, pues de ellas lo único acreditable es la existencia de relaciones comerciales entre Nanos y Karpi, (legítimas y regulares en tanto no se demuestre lo contrario) que obligan a Nanos a abonarle una cantidad a Karpi que Nanos obtiene de los dividendos que, como socia única, le corresponden de la actividad de Vícaro (siendo un reparto que, también mientras no se demuestre lo contrario, es legítimo y regular), sin que sea relevante que esos beneficios se hayan obtenido en el ejercicio en que se realiza el reparto de beneficios, o que el reparto se haga con cargo a reservas voluntarias correspondientes a beneficios obtenidos en ejercicios anteriores.

Tampoco son relevantes a los efectos de apreciar un grupo de empresas laboralmente responsable aquellas otras circunstancias vinculadas a ese lícito entramado empresarial, como la coincidencia locativa de los domicilios sociales, la complementariedad de sus objetos sociales o la existencia de relaciones comerciales aún marcadas por el predominio de la matriz. La apariencia externa de grupo no es, en suma, un elemento decisivo para apreciar la responsabilidad solidaria frente a los trabajadores y trabajadoras, y es más, se podría enfatizar, que es totalmente irrelevante pues lo lógico es que, si existe un grupo mercantil de empresas, el mismo aparezca externamente y se publicite como tal grupo.'

Argumentos todos ellos aplicables al presente caso y comportan la desestimación de este apartado A) del único motivo de censura jurídica.

SEXTO.-En el segundo de los apartados, apartado B) del motivo dedicado a censura jurídica, se denuncia infracción por inaplicación del art. 2 del RDL 9/20 y en relación con el art. 6.3 Código Civil vigente y la Disposición Adicional Sexta del RDL 8/2020. Se alega por la parte recurrente que de los datos del IVA se deriva que la disminución coincide con el periodo de pandemia por lo que coincidiría con las causas que justificaron el ERTE, infringiendo el art.2 del RDL 9/20, por lo que el despido debió declararse injustificado. A mayor abundamiento el ERTE obliga al mantenimiento del empleo durante seis meses, conforme a la D A sexta del RD 8/20, , lo que impide el despido en ese plazo que entiende debe computarse desde la salida de la trabajadora del ERTE.

Tampoco acogemos esta censura jurídica, tal como hemos declarado en las anteriores Sentencia de esta Sala, y más concretamente en la de 31 de marzo de 2022 se establece: 'En interpretación de la normativa de protección del empleo durante la pandemia ha señalado la STS 22 de febrero de 2022-: rec. 232/2021 que 'El ordenamiento ha priorizado la adopción de medidas de flexibilidad interna bajo el presupuesto de que nos encontramos ante una situación coyuntural y no estructural que exija medidas más traumáticas para el empleo. El legislador de excepción solamente permite la adopción de medidas de flexibilidad de salida cuando no sea posible afrontar la crisis empresarial mediante las citadas medidas de flexibilidad interna.

Por tanto, en los despidos colectivos realizados durante la vigencia de la pandemia que estén relacionados con el COVID-19, incumbe a la empresa acreditar, con arreglo a las reglas de carga de la prueba del art. 217 de la LEC y, en particular, la facilidad y disponibilidad probatoria, que las circunstancias que motivaron el despido colectivo son estructurales y no meramente coyunturales: que las medidas de flexibilidad interna de los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 son realmente insuficientes para paliar su situación crítica. Si así lo hace, cumpliendo con el resto de requisitos legales, la calificación del despido no podrá ser otra que la de ajustado a derecho. Dicho abiertamente: lo que, de ordinario, constituye un deber empresarial aquí aparece reforzado con especial énfasis, precisamente, por la necesidad de acreditar que no están subsumiéndose en el despido supuestos que concuerdan con las exigencias de una mera suspensión'.

Pues bien, más allá de que el ERTE se fundamentó-según el relato histórico-en el obligado cierre de los establecimientos mercantiles de Nanos por la COVID, si atendiéramos únicamente a la comparativa por trimestres de los años 2019 y 2020, en efecto, podríamos entender que tal disminución pueda estar relacionada con la bajada de la actividad económica de la pandemia; pero la empresa ha acreditado que las pérdidas se producen ya desde el año 2018 por lo que la situación negativa responde a causas estructurales, no siendo por tanto de aplicación el art.2 del RDL 9/20.

En cuanto a la segunda denuncia, decía la DA 6ª RDL 8/2020 en su redactado inicial que los ERTES extraordinarios que en él se regulan estaban condicionados 'al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad'; pero la misma Disposición regula después que ' Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar.', con lo que parece que es en tal ámbito donde deben dilucidarse las posibles responsabilidades si se considerara incumplido el compromiso, sin que se consagren en la norma consecuencias diferentes que atañan a la calificación del despido.

En todo caso, si entendiéramos que tal compromiso de empleo debe incidir también en la calificación del despido, tendríamos que atender a la Jurisprudencia del TS (Pleno) en sentencia de 28-4-2017 (R. 214/2016), que afirma que: 'Como dice () nuestra sentencia de 31 de marzo de 2016 (rc 272/2015), en su cuarto fundamento de derecho, punto 4, con cita y referencia a otras anteriores ( SSTS 12 marzo 2014, rcud 673/2013, 16 abril 2014, r c. 57/2013, 24 septiembre 2014, rc. 271/2013, 23 mayo 2015, rc. 286/2014, y 15 septiembre 2015, rc. 218/2014), 'en principio es factible admitir que durante una situación de suspensión de la relación contractual por causas económicas y productivas - artículo 45.1.j) ET - una empresa pueda tomar una decisión extintiva, por razones objetivas, con respecto al trabajador cuya relación contractual se halla suspendida amparándose en las causas - económicas, técnicas, organizativas o de producción- a que hace referencia el artículo 51 ET por remisión del artículo 52 c) del propio texto estatutario, (aunque) ello exigirá, que concurra al menos una de estas dos condiciones, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión, bien tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión' ( STS de 12/3/2014 (RJ 2014, 2226), RCUD 673/2013). Resulta claro que lo determinante para resolver adecuadamente estos litigios es una cuestión fáctica si se dan o no alguna de esas condiciones, o las dos- y de valoración de la prueba practicada sobre ese particular'.

En este caso, la causa del ERTE fue el cierre obligado de los comercios de ropa confeccionada que incluían aquellos para los que producía Vicaro Confección SL, mientras que el despido acordado se debe a la situación de pérdidas que se viene manteniendo desde antes y después del confinamiento, que ya con anterioridad al ERTE habían dado lugar a otros despidos por causas objetivas, por lo que tampoco la sentencia de instancia incurre en la censura que se le hace en el motivo, lo que conlleva la desestimación del recurso.

La conclusión, por tanto, ha de ser la de desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, ya que existe causa objetiva, de naturaleza económica, productiva y organizativa, bastante para despedir, siendo dicha causa de entidad suficiente -teniendo en cuenta las cuantías persistentes de las pérdidas para apreciar la justificación de la extinción del contrato de la actora. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la actora DOÑA Palmira, contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº CUATRO de A Coruña, en los presentes autos 211/2021, sobre despido objetivo, seguidos a instancia de la referida recurrente frente a las demandadas VICARO CONFECCION SL, NANOS MODA SL y KARPIN CONFECCION SLU debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.