Sentencia SOCIAL Nº 5054/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4868/2022 de 09 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 05054/2022

-

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:

Correo electrónico:

NIG:27028 44 4 2021 0003617

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

SECRETARIA SRA.IGLESIAS FUNGUEIRO

RSU RECURSO SUPLICACION 0004868 /2022-MFV

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000829 /2021

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE Dña Genoveva

GRADUADO SOCIAL:JOSE LUIS PIÑON CALVO

RECURRIDO:AELIS CONSULTING SL

ABOGADO/A:JULIO AGUADO CAÑAMARES

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a nueve de noviembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4868/2022, formalizado por Dª. Genoveva, en nombre y representación de Genoveva, contra la sentencia número 156/2022 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 829/2021, seguidos a instancia de Genoveva frente a AELIS CONSULTING SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Genoveva presentó demanda contra AELIS CONSULTING SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 156/2022, de fecha veintinueve de marzo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ' 1.- DÑA. Genoveva, mayor de edad, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa AELIS CONSULTING, S.L., con CIF Nº B-84416783, dedicada a la actividad económica de actividades relacionadas con la informática, desde el 2 de enero de 2021, con categoría profesional de Grupo A, y salario mensual de 1.750 euros, con prorrata de una paga extra, que cobraba mediante transferencia bancaria. 2.- En fecha 16 de noviembre de 2021, y con efectos del 31 de octubre de 2021, la empresa comunicó al demandante carta de despido con el siguiente.

3.- La empresa dio de baja a la trabajadora en data 16 de noviembre de 2016, con efectos del 31 de octubre de 2021. 4.- La empresa comunicó a la trabajadora su intención de despedirla por email de data 28 de octubre de 2021, en el que iba un acuerdo transaccional reconociendo la improcedencia con un cálculo de la indemnización y la carta de despido. Dicha documentación se encuentra unida a las actuaciones y su contenido se da por expresamente reproducido. 5.- El 15 de noviembre de 2021 la actora remitió un burofax a la empresa, en la que reclama que se adecuen el puesto de trabajo a las funciones que realiza y le abonen las diferencias salariales desde el inicio de su relación laboral.6.- La actora no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical. 7.- El 17 de diciembre de 2021 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Asuntos Sociais, Emprego e Relacións Laborais de la Xunta de Galicia, que concluyó sin avenencia'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' FALLO:Que estimando parcialmente la demanda formulada por DÑA. Genoveva, contra la empresa AELIS CONSULTING, S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora con efectos de fecha 31 de octubre de 2021, y condeno a la empresa demandada, a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 1.582,19 euros; sin salarios de tramitación, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho, si optan o no por la readmisión. En caso que se opte por la readmisión, la trabajadora tendrá derecho a los salarios de tramitación en la cuantía de 57,53 euros/día. De no optar entre readmisión o indemnización se entiende que procede la primera. Junto a dicha cantidad la demandada debe abonar a la actora la suma de 991,67 euros, correspondientes al finiquito (salario noviembre 2021) de la relación laboral; más los intereses de mora correspondientes a dicha cantidad. En consecuencia se desestima la pretensión relativa a la nulidad del despido y de las costas. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad que al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL corresponda asumir dentro de los límites legales'.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Se dispuso el pase de los mismos al ponente; procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia estimó en parte la demanda, y declaró la improcedencia del despido, con el consiguiente pronunciamiento de condena. La sentencia desestimó la pretensión principal relativa a la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad.

La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, interesando que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia; y, se estime la pretensión principal de la demanda, declarando la nulidad del despido, con el consiguiente pronunciamiento de condena, y con el abono de la indemnización complementaria de 7501 euros.

La empresa demandada impugnó el recurso, instando su desestimación.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS

La parte actora, en su escrito de recurso, discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La demandada, en su impugnación, se opone a la estimación de las revisiones fácticas propuestas, por entender que no reúnen los requisitos exigibles.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los Tribunales Superiores, interpretando el precepto citado, han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:

(1) Que tal revisión se funde en un medio de prueba hábil. Con el art. 193. b) LRJS ha de tratarse de la prueba documental y de la pericial. No se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, si existe una total y absoluta falta de prueba al respecto - STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998-.

(2) No se han incluido dentro de la prueba documental o pericial los informes de investigadores privados ( STS 24 febrero 1992). Tampoco los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido ( STS 16 junio 2011), pero el Tribunal Supremo ha matizado o precisado su jurisprudencia en la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), que citamos en parte, dada su relevancia:

'Hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas ( art. 299.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en adelante LEC). La LEC sanciona el carácter de númerus apertus de las fuentes de prueba, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC. La controversia radica en determinar si la concisa regulación de estos medios probatorios establecida en la LEC (arts. 299.2 y 382 a 384 ) configura unos medios de prueba autónomos, es decir, unos complejos normativos completos, o si dichas normas no constituyen medios de prueba independientes sino que deben ponerse en relación con la prueba documental.

3. La LEC contiene preceptos favorables al concepto amplio de prueba documental: arts. 326.3 , 327 , 333 y 812.1.1º. A juicio de este Tribunal, la LEC no regula dos medios de prueba nuevos sino únicamente unas fuentes de prueba. Los arts. 299.2 , 382.1 y 384.1 de la LEC se limitan a enumerar diferentes instrumentos y actividades. Se trata de una regulación brevísima: la LEC se ha limitado a establecer las peculiaridades de estas fuentes de prueba porque, a diferencia de los documentos escritos, no basta con dar traslado de estas pruebas a la parte contraria sino que normalmente es preciso proceder al visionado del vídeo, a la escucha del audio o al examen del instrumento de archivo. Pero los medios de prueba son los enumerados en el art. 299.1 de la LEC , los cuales constituyen un númerus clausus. (...)

El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia.'

(3) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. Fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba - SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91, 22-5-93, 16-12-93 y 10-3-94-. Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

En tal sentido, ha señalado la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación con ello que: 'En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas).'

(4) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, - SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 (Rec. 261/13); y 25-05-14 (Rec. 276/13)-. En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(5) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'- STS 14-6-2018 (Rec. 189/2017)-.

(6) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS, que afectan directamente al motivo de revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 (Rec. 1353/14); 12-06-15 (Rec. 4364/13); 14-05-15 (Rec. 4385/13); 09-03-15 (Rec. 3395/13); 11-02-15 (Rec. 970/13); 20-01-15 (Rec 3950/14)-.

(7) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (Rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

En concreto, pretende la parte recurrente las siguientes revisiones fácticas, que exponemos y pasamos a resolver:

1º) En primer lugar, la modificación del hecho probado primero, para que pase a tener la redacción que obra en la página primera y vuelta del escrito de recurso.

En concreto, se trata de adicionar al hecho probado el siguiente párrafo: ' La empresa la tenía encuadrada en el Grupo D Nivel 1'.

A tal efecto, invoca la parte los folios 35 y 80-90, que recogen documento de liquidación y finiquito, y nóminas.

Procede acceder a la revisión propuesta, pues se trata de incluir cuál era el encuadramiento que la empresa demandada venía reconociendo a la parte actora, el cual consta en los documentos invocados, aportados por la propia empresa. Todo ello sin perjuicio de que, como señala la parte recurrente, no se haya discutido en la instancia, ni tampoco en suplicación, que a la parte actora le correspondiese en realidad el encuadramiento en el Grupo A.

2º) En segundo lugar, se interesa la modificación del hecho probado cuarto. Para que pase a tener el tenor literal que obra en la página primera vuelta del escrito de recurso.

En concreto, se pretende adicionar el siguiente inciso al hecho probado:

'...En esa misma fecha 28 de octubre de 2021 la empresa envía el siguiente mail a la trabajadora:

Hola Genoveva, acabo de hablar con Marcelino y me ha dado una idea que a mí no se me había ocurrido y no sé si te puede encajar... y es que colaborases haciendo de comercial como freelance. En AELIS tenemos una cartera de clientes importante y es imposible hacer el seguimiento de todos los clientes. Igual podrías intentar desarrollar algunos clientes y cobrar comisiones por las ventas. No sé... te lanzo la idea y si te parece que tiene algún sentido podemos pensarla con más detalle.'

A tal efecto, se invoca el folio 40 de autos, que recoge correo electrónico con el contenido referido.

Se admite la revisión propuesta, pues resulta del citado correo electrónico enviado por la propia empresa. Igual que en la revisión antes admitida, tal adición permite contextualizar mejor la relación entre las partes, sin perjuicio de que ello, como veremos, no haya de conllevar la estimación de recurso.

3º) En tercer lugar, pretende la parte actora que se modifique el hecho probado quinto, para que pase a tener el siguiente tenor literal:

'El día 15 de noviembre de 2021 la atora remitió un burofax que fue entregado a la empresa el día 16-11-21 a las 13:17 horas, en la que reclama que se adecúen el puesto de trabajo a las funciones que realiza y le abone las diferencias salariales desde el inicio de la relación laboral.

La carta de despido fue enviada a la trabajadora el día 16 de noviembre de 2021 a las 19:39 horas'.

A tal efecto, invoca la parte los folios 100 a 102 y 104 de autos. Donde se recoge el envío y recepción del burofax por la parte actora, y el envío de la carta de despido.

Se admite la revisión propuesta, pues precisa el citado hecho probado, al incluir en concreto las horas de recepción del burofax enviado por la parte actora, y de envío de la carta de despido. La redacción propuesta resulta de los documentos invocados, que recogen las comunicaciones entre las partes descritas.

TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La parte demandante articula asimismo dos motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS -'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-, los cuales exponemos y pasamos a resolver:

1º) Alega la parte recurrente, en primer lugar, la infracción de los arts. 55.4 a 6 ET, en relación con el art. 24 CE, y 182 LRJS. Así como la STC nº 140/1999 sobre la garantía de indemnidad.

Argumenta, en apretada síntesis, que el despido supuso una represalia a la vista de los siguientes indicios: Propuesta de colaboración de 28 de noviembre como freelance; reclamación de 15 de noviembre a la empresa, recibida el 16 de noviembre a las 13:17 horas; envío de carta de despido el 16 de noviembre a las 19:39 horas.

En cuanto a la garantía de indemnidad del art. 24.1 CE, señala, entre muchas otras, la STS de 18 de marzo de 2016 (rec: 1447/2014):

'La cuestión controvertida en el recurso de casación unificadora que aquí examinamos -que como ya se ha anticipado- y se desprende de todo lo expuesto, consiste en determinar si ha existido vulneración de la garantía de indemnidad, (...) en supuestos análogos, ha sido ya resuelta por esta Sala, entre otras, en SSTS/IV 18-febrero-2008 (rcud. 1232/2007 ), 26- febrero-2008 (rcud 723/2007 ), 29-mayo-2009 (rcud 152/2008 ), 13- noviembre- 2012 (rcud 3781/2011 ), 29-enero-2013 (rcud 349/12 ), 4-marzo-2012 (rcud 928/2012 ), 5-julio-2013 (rcud 1374/2012 ), 5- julio-2013 (rcud 1683/2012 ), 11- noviembre-2013 (rcud 3285/2012 ), 14-mayo-2014 (rcud 1330/2013 ) y 17 de juni0 de 2015 ( rcud. 2217/2014 ). El fundamento jurídico segundo de esta última sentencia resume así la doctrina:

'Centrada la cuestión en debatir sobre la «garantía de indemnidad», ello impone recordar antes de nada que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/Enero ..; ... 125/2008, de 20/Octubre ...; y 92/2009, de 20/Abril ... SSTS17/06/08 -rcud 2862/07 ; y 24/10/08 -rcud 2463/07 ).

De ello «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre ...; 6/2011, de 14/Febrero ...; y 10/2011, de 28/Febrero ...). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ;... 138/2006, de 8/Mayo ...; y 342/2006, de 11/Diciembre ..... Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 ; 29/05/09 -rcud 152/08 ; y 13/11/12 - rcud 3781/11 ).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio ...; 125/2008 , de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero .... Y SSTS 14/04/11-rco 164/10 ; 25/06/12 -rcud 2370/11 ; y 13/11/12 -rcud 3781/11 ). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007 , de 10/Septiembre ...; 257/2007, de17/Diciembre ...; y 74/2008, de 23/Junio ...); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de12/Diciembre , ...; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril ...) '.

En tales términos, las especiales reglas de carga probatoria en materia de derechos fundamentales, aparecen reflejadas en el art. 96.1 LRJS. Señala el art. 96.1 LRJS que:

' En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'

En el caso de autos, no existen indicios suficientes de la vulneración de la garantía de indemnidad. Es cierto que la empresa despidió a la parte actora el mismo día en que había recibido una reclamación de la demandante sobre la adecuación de funciones y diferencias salariales -hecho probado quinto-. Pero tal indicio queda neutralizado por el hecho de que, con el hecho probado cuarto, la empresa ya había comunicado a la trabajadora el 28 de octubre de 2021 -por tanto, antes de la reclamación de la actora- su intención de despedirla, acompañando al correspondiente correo electrónico no sólo un acuerdo transaccional, sino también la propia carta de despido. Por tanto, siendo la intención de la empresa de despedir a la actora anterior a la reclamación de ésta, no puede concluirse que el despido fuera una reacción ante esa reclamación.

Tampoco que la propia empresa sugiriese a la trabajadora ese mismo día, 28 de octubre -en que comunicó a la actora su intención de despedirla-, la posibilidad de que continuase colaborando como freelance, supone un indicio de represalia. Puesto que, en primer lugar, tal correo electrónico realizaba una mera sugerencia genérica, pero no manifiesta que la empresa hubiese abandonado la intención de despedir a la actora, puesta de manifiesto en el primer correo electrónico al que se refiere el hecho probado cuarto. Además, en cualquier caso, lo que parece claro a la vista del hecho probado cuarto, es que ya existía una intención seria de la empresa de despedir a la actora más de dos semanas antes de que la recurrente cursara su reclamación, pues no puede olvidarse que al correo electrónico de 28 de octubre se acompañó incluso copia de la carta de despido, además de una propuesta de transacción.

Por todo ello, no podemos concluir que existan indicios suficientes de vulneración de la garantía de indemnidad, con lo que no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida.

2º) En segundo lugar, se alega la infracción de los arts. 183.1 LRJS, en relación con el art. 24 CE, y con los arts. 8, 12, 39, 40.1 c) LISOS. Asimismo, la recurrente cita jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la indemnización asociada a la vulneración de un derecho fundamental. Fruto de lo cual, interesa el abono de una indemnización de 7.501 euros.

Vamos a desestimar este segundo motivo de recurso, pues una vez que no concurren indicios suficientes de vulneración de la garantía de indemnidad ( art. 24 CE), no procede la indemnización solicitada.

Por todo lo dicho, se desestima el recurso.

CUARTO.- Costas del recurso

No procede condena en costas, pues la parte actora tiene derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 24.1 LRJS, y art. 2 Ley de asistencia jurídica gratuita-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicacióninterpuesto por Dª. Genoveva frente a la sentencia de 28 de marzo de 2022 del Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo, dictada en los autos nº 829/2021 seguidos frente a Aelis Consulting SL, siendo parte el Ministerio Fiscal, que confirmamos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.