Sentencia Social Nº 502/2...io de 2013

Última revisión
09/04/2014

Sentencia Social Nº 502/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 645/2012 de 10 de Julio de 2013

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Orden: Social

Fecha: 10 de Julio de 2013

Tribunal: TSJ Canarias

Ponente: SANCHEZ-PARODI PASCUA, MARIA DEL CARMEN

Nº de sentencia: 502/2013

Núm. Cendoj: 38038340012013100594

Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2013:3401

Resumen:

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de Julio de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. PEDRO MANUEL HERNÁNDEZ CORDOBÉS y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000645/2012, interpuesto por D./Dña. Catalina , frente a Sentencia 000389/2011 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000038/2011-00 en reclamación de Desempleo siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Catalina , en reclamación de Desempleo siendo demandado/a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y Fructuoso y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 26 de julio de 2011 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Doña Catalina solicitó la prestación por desempleo en fecha 9/8/2010.

SEGUNDO.- En fecha 15/9/2010 el Servicio de Empleo Público Estatal dictó en la que resolvió denegar la solicitud por: Hechos: En el momento de la situación legal de desempleo, era vd. familiar del empresario hasta el 2º grado, convivía con él y estaba a su cargo. .Fundamentos de derecho De conformidad con lo dispuesto en el artículo 205 de la citada LGSS .. están excluidas de la protección por desempleo las personas que no ostenten la condición de trabajadores por cuenta ajena y no se consideran como tales los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.

TERCERO.- Existe un documento firmado por el Sr. Fructuoso y el trabajador de fecha 16 de agosto de 2010 por el que se refiere que le corresponden las vacaciones del año 2010 del 16 al 31 de agosto de 2010.

Existe un documento de 20 de agosto de 2010 firmado por el codemandado y la actora en el que se hace constar que la actora entrega al demandado un móvil con lista de pacientes, dos pijamas azules para uso auxiliar de clínica, agenda actualizada de pacientes con sus correspondientes citas y teléfonos de interés y dinero.

Existe un documento firmado por el codemandado y la actora que refiere: En Santa Cruz de Tenerife a 1 de Septiembre de 2010. Sra. Doña Catalina . Muy Sr/a. Nuestro/a, la Dirección de esta empresa le comunica por medio de la presente, que en base a las facultades que a la misma le reconoce el Art. 54 del Estatuto de los trabajadores , ha tomado la decisión de dar por rescindido su contrato de trabajo. Las razones que fundamentan esta decisión son las siguientes; Su disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo, sin causa que lo justifique, durante los días laborables y que compareció a su puesto de trabajo durante los meses de Junio, Julio y Agosto de 2010, con ello ha originado grandes perjuicios a la empresa.. Por medio de la presente procedemos a reconocer la improcedencia de dicho despido y le ofrecemos la indemnización, liquidación correspondiente y salarios pendientes según recibos que se adjuntas, en la cuantía de 8150,26 Euros.

El cheque no consta acreditado que haya sido cobrado.

Existe un documento de finiquito por importe de 7510,80€ firmado a fecha 1 de septiembre de 2010 por la actora.

Existe una nómina de agosto de 2010 por importe de cotización de 718,40€ firmado por el codemandado.

Doña Catalina se encuentra de alta en la Tesorería General de la Seguridad Social en la empresa Cobo Simo Alfonso desde el 1/12/2003.

Doña Catalina presento demanda de divorcio contra don Fructuoso el día 29 de octubre de 2010 ante el Juzgado Decano de Santa Cruz de Tenerife.

Doña Catalina y don Fructuoso contrajeron matrimonio el día 7 de febrero de 1998 y en fecha 12de junio de 2002 otorgaron capitulaciones matrimoniales liquidando la sociedad de gananciales y entrando en separación de bienes.

Tenían abierta a fecha 22/10/2010 una cuenta conjunta en el BBVA el matrimonio.

CUARTO.- Las bases cotizadas por la actora de enero a julio de 2010 fueron de 718,40€ cada mes y de 22,65€ por el mes de septiembre de 2010. Las cuotas liquidadas son de 50,65€/ mes de enero a julio 2010 y de 1,60€ en agosto de 2010.

Ha estado la actora de alta en la Seguridad Social en la empresa del codemandado desde el 2/12/2004 hasta el 1/9/2010, las cotizaciones sólo aparecen desde el mes de diciembre de 2005 por la cantidad aproximada de 300€. En el año 2008 hay una subida considerable en las cotizaciones pasando a ser de 700€ aproximadamente.

QUINTO.- Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Santa Cruz de Tenerife se acuerda en fecha 28 de junio de 2011 por entender que hubo una connivencia entre la empresa Cobo Simo, Alfonso y la trabajadora doña Catalina para obtener de forma indebida la prestación por desempleo levantar acta de infracción a la empresa y a la trabajadora.

SEXTO.- El día 29/10/10 la parte demandante presentó reclamación previa. Dicha reclamación previa fue resuelta, desestimándola, por resolución dictada el día 15/7/2010 que refiere: ha resuelto: CONFIRMAR íntegramente la Resolución emitida en su día en todo su contenido, al no haberse desvirtuado los fundamentos jurídicos de la Dirección Provincial que ha de tenerse por reproducidos. El beneficiario del Subsidio por Desempleo debe carecer de rentas de cualquier naturaleza superiores en cómputo mensual al 75% del Salario Mínimo Interprofesional. Usted percibe una pensión de viudedad de 488,59€ mensuales, por lo que no reúne dicho requisito..

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por doña Catalina contra el Ministerio de Trabajo e Inmigración, Servicio Público de Empelo Estatal y la empresa Alfonso Cobo Simó y, en consecuencia, se confirma la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal por la que se deniega a la actora la prestación por desempleo de fecha 15/9/2010.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Catalina , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 10 de junio de 2013.

QUINTO.- Con fecha 8 de junio de 2013 se presenta escrito por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Doreste Armas instando la abstención, conforme al apartado 10 del art. 219LOPJ . Tramitada dicha abstención y acordada su estimación por Auto de 12 de junio, se acuerda tenerle apartado del procedimiento y configurar la Sala de deliberación con el Iltmo. Sr. Magistrado D. PEDRO MANUEL HERNÁNDEZ CORDOBÉS, señalándose nueva fecha para votación y fallo el día 24 de junio de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo preceptuado en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurre la representación de la demandante para revisar el hecho probado primero y se haga constar que la fecha de solicitud del desempleo lo fue el 9 de septiembre de 2010 en vez del 9 de agosto.

Se apoya en los documentos que cita.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen:

a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.'

El motivo, al ser intrascendente para el fallo, no ha de tener acogida.

Interesa la revisión del hecho probado segundo para que conste: 'En fecha 15/09/2010 la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal dictó resolución por la que resolvió denegar la solicitud por los siguientes hechos:

En el momento de la situación legal de desempleo, era Vd familiar del empresario hasta el 2º grado, convivía con él y esta a su cargo.

Contra dicha resolución se interpuso por la actora reclamación previa a la vía judicial en fecha 29 de octubre del año 2010.'

Se apoya en el documento que cita, motivo que, igualmente, está abocado al fracaso por cuanto es intrascendente para el fallo.

Solicita la revisión del hecho probado tercero, a fin de que se suprima el párrafo cuarto y modifiquen los párrafos primero, segundo, tercero, quinto, sexto y décimo, proponiendo como texto: 'El Sr. D. Fructuoso comunicó a la Sra. Dª Catalina el disfrute del período del 16 al 31 de agosto del año 2010, correspondiente a las vacaciones del año 2010, por escrito de fecha 16 de agosto del año 2010.

Dª Catalina entregó el día 20 de agosto del año 2010 al Sr. D. Fructuoso un móvil con la lista de pacientes, dos pijamas azules para uso auxiliar de clínica, agenda actualizada de pacientes con sus correspondientes citas, dinero en efectivo correspondiente al cambio diario para el funcionamiento de la consulta y una llave del buzón.

El día uno de septiembre del año dos mil diez el Sr. Fructuoso hizo entrega a la Sra. Dª Catalina , de carta de despido, con la siguiente redacción: 'Santa Cruz de Tenerife a 1 de septiembre de 2010

Sra. Dª Catalina

Muy Sr/a. Nuestro/a, la Dirección de esta empresa le comunica por medio de la presente, que en base a las facultades que a la misma le reconoce el art. 54 del Estatuto de los trabajadores , ha tomado la decisión de dar por rescindido su contrato de trabajo.

Las razones que fundamentan esta decisión son las siguientes: Su disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo, sin causa que lo justifique, durante los días laborables y que compareció a su puesto de trabajo durante los meses de junio, julio y agosto de 2010, con ello ha originado grandes perjuicios a la empresa.

Los hechos expuestos son sancionables, pues, con el despido a tenor del apartado e) del citado art. 54 del Estatuto de los trabajadores despido, despido que surtirá sus efectos a partir de la fecha, 1 de septiembre de 2010.

Por medio de la presente procedemos a reconocer la improcedencia de dicho despido, y le ofrecemos la indemnización, liquidación correspondiente y salarios pendientes según recibos que se adjunta, en la cuantía de 8.150,26€. En este sentido, le indicamos que en el caso de no aceptar el importe de los salarios, e indemnización ofrecidas, se procederá a ingresar dicho importe, en plazo y forma que legalmente proceda en la cuenta de consignación del Juzgado Social.

El trabajador firmante, declara formalmente aceptar voluntariamente, recibir en este acto, las cantidades que se detallan en el recibo de salarios y finiquito. Con el percibo de dichas cantidades, y en el día de la fecha, queda extinguido el contrato de trabajo con la empresa, de conformidad ambas partes, así como, totalmente saldada y finiquitada la relación laboral, por dicho despido, no quedando pendiente de abono ninguna otra cantidad, por lo que el trabajador, renuncia a cualquier reclamación posterior contra la empresa.

El trabajador, se compromete a retirar las demandas que tenga interpuestas, ante los organismos oficiales y juzgados, anteriores a este acto. Asimismo, se compromete a entregar a la empresa una copia de desistimiento'.

Dª Catalina recibió el día uno de septiembre de 2010 la suma total de 7510€ por los conceptos de parte proporcional de las pagas extras, por importe de 211,67€, y de indemnización por despido, por 7.271,62€ brutos, figurando una base de cotización de 718,40€ por dicho mes.

Dª Catalina se encuentra de alta en la Tesorería General de la Seguridad Social en la empresa Cobo Simó Alfonso desde el 1/12/2003.

Doña Catalina presentó demanda de divorcio contra Don Fructuoso el día 29 de octubre del año 2010 ante el Juzgado Decano de Santa Cruz de Tenerife.

Doña Catalina y D. Fructuoso contrajeron matrimonio el día 7 de febrero de 1998 y en fecha 12 de junio del año 2002 otorgaron capitulaciones matrimoniales liquidando la sociedad de gananciales y entrando en separación de bienes.

Los ingresos de la nómina de la Sra Catalina se hacía en la c.c. nº NUM000 de la que la Sra. Catalina y el Sr. Fructuoso eran cotitulares a fecha 22 de octubre del 2010 en la entidad BBVA.'

Se apoya en los documentos que cita en su escrito.

El motivo tampoco puede prosperar porque los documentos han sido valorados por la Magistrada de instancia, de los cuales no se desprende el error pretendido; interesa, en todo caso, un análisis de toda la prueba en esta instancia, cuando la valoración de la misma es efectuada por la Juzgadora, intentando a través de su escrito dar una versión subjetiva de lo acaecido frente a la valoración llevada a cabo por dicha Magistrada; por otro lado, es intrascendente a efectos del fallo suprimir el párrafo que pretende.

Interesa se modifique el hecho probado cuarto y pretende introducir un párrafo con el siguiente texto: ' Doña. Catalina figura en alta en la TGSS desde el 02.08.1991 al 16.09.1991 en la empresa Afyconte S.L.

Ha estado la actora de alta en la Seguridad Social en la empresa del codemandado desde el 01.02.2003 hasta el 01.09.2010, incluida en el grupo de cotización 06, con una base de cotización mensual por los meses de marzo a agosto de año 2010, ambos inclusive, de 718,40€ mensuales, y de 22,65€ por el día 1 del mes de septiembre del año 2010.

La base reguladora para la prestación de desempleo solicitada asciende a la suma de 4.217,18€ para el caso de estimarse tal pretensión.'

Se apoya en el informe de vida laboral, certificado de empresa, informe de la Tesorería y documentos del 1 al 14 de la parte demandada.

Tampoco esta modificación es trascendente frente a lo valorado por la Juzgadora respecto de estos documentos junto con el Acta de Inspección levantada al efecto.

Solicita la modificación del hecho probado quinto, para que se recoja el resultado de la Inspección y de los hechos constatados por el Subinspector de Empleo, contenido que por su extensión no se plasma, aparte de que es totalmente intrascendente recoger dicho texto puesto que la referida Acta fue valorada por la Magistrada de instancia, sin que la inclusión de lo que interesa pueda tener trascendencia para los designios del fallo.

Por último, solicita la supresión del hecho probado sexto, al existir una confusión respecto de una manifestación transcrita en cuanto al resultado de la reclamación previa y por lo que se refiere al segundo apartado, relativo a un hecho que efectivamente no se corresponde con la realidad y que por ser cierto ha suprimirse, manteniendo exclusivamente la fecha en que fuera presentada tal reclamación.

SEGUNDO.- En vía de censura jurídica y a tenor del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurre dicha parte por infracción del art. 205 de la Ley General de la Seguridad Social , art. 1.3 a) del Estatuto de los Trabajadores y art. 7.3 de la Ley General de la Seguridad Social .

La doctrina tiene establecido:<

No obstante, la citada presunción puede ser destruida mediante la pertinente prueba de la efectiva prestación de servicios y su carácter retribuido, como establece el propio precepto, en la interpretación dada por las sentencias de 19 y 22 de diciembre de 1997 y 19 de abril de 2000, de la Sala de lo social del Tribunal Supremo, precisando la de 25 de noviembre de 1997 que, en tal caso, el interesado tendrá la condición de trabajador por cuenta ajena a efectos de la contingencia de desempleo. Y ello, como aclara la sentencia de 30 de abril de 2001 , con independencia del régimen económico del matrimonio.

En lo que concierne a los medios de prueba idóneos para enervar la mencionada presunción 'iuris tantum', y sin perjuicio de que la naturaleza jurídica de la relación no resulta de la calificación dada por los cónyuges, es criterio doctrinal, que el contrato de trabajo, los boletines de cotización a la Seguridad Social, las nóminas y la declaración fiscal de los rendimientos obtenidos por la prestación de servicios, constituyen instrumentos probatorios adecuados para acreditar la remuneración salarial, ante la dificultad de demostrarla con otros distintos.

Para resolver esta cuestión conviene recordar que según doctrina jurisprudencial recogida en sentencias de 6 y 24 de febrero de 2003 y 21 de junio de 2004 , el fraude en las prestaciones de desempleo no se presume, pero puede acreditarse por presunciones si existen indicios suficientes al respecto. La sentencia de 26 de diciembre de 1996 advierte, por su parte, que la valoración del fraude depende de muy diversas circunstancias objetivas y subjetivas en cuya apreciación debe atribuirse un amplio margen a los órganos jurisdiccionales de instancia."

El artículo 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores excluye del ámbito de la relación laboral los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo, considerando familiares, a dichos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.

Tal como esta Sala ha de indicar, el análisis jurídico a realizar no ha de tratar de poner en cuestión el hecho de que los trabajos han sido o no efectivamente prestados, sino el carácter en que se han hecho, dado que el fundamento último de la exclusión de que se trata estriba en la consideración por el legislador de la ausencia de ajenidad ( STS de 29 de noviembre de 1990 ), por cuanto que quien así trabaja lo hace para algo suyo, la comunidad familiar.

TERCERO.- La doctrina viene entendiendo:". resulta="" evidente="" que="" el="" c="" nyuge="" y="" otros="" parientes="" hasta="" segundo="" grado="" con="" la="" problem="" tica="" del="" tercero="" de="" los="" trabajadores="" puedan="" a="" su="" vez="" ser="" considerados="" como="" por="" cuenta="" propia="" o="" aut="" nomos="" sean="" no="" titulares="" empresa="" individuales="" familiares="" siempre="" forma="" personal="" habitual="" directa="" colaboren="" ellos="" n="" sujetos="" incluidos="" en="" r="" gimen="" especial="" m="" xime="" si="" conviven="" empresario="" cargo="" aunque="" est="" ocupados="" centro="" trabajo="" una="" actividad="" pueda="" entenderse="" laboral="" tal="" es="" as="" se="" excluye="" legislaci="" trabajos="" salvo="" demuestre="" condici="" asalariados="" quienes="" lo="" realizan="" luego="" profundizaremos="" convivan="" admiti="" ndose="" s="" ste="" persona="" f="" sica="" sino="" tambi="" jur="" dica="" sentencia="" ts="" catalu="" 6="" septiembre="" 1996="" madrid="" 28="" enero="" 1997="" p="">

Y es que la normativa tanto en la laboral como en la de Seguridad Social considera los trabajadores familiares como distintos de los trabajadores por cuenta ajena ya que los ve como colaboradores que, aún a pesar de recibir una posible contraprestación, que en si constituya una participación en los rendimientos económicos de la actividad en la que coadjuvan, corren igualmente con los riesgos (sino de iure si de facto) de aquella actividad no respondiendo al resto de condicionantes propios de la relación laboral pura de la cuenta ajena (dependencia, subordinación, ámbito de organización y dirección) pues la normativa parece presuponer la existencia de un fondo familiar común (e incluso con independencia del régimen económico matrimonial) que actúa como sostén económico de la unidad familiar y da pauta para entender incumplido la nota o característica de ajenidad.

Naturalmente la circunstancia del caso y el encuadramiento de cada situación requiere un examen personal y particularizado de cada supuesto para definir el tipo de relación existente entre empresario-trabajador autónomo-familiares colaboradores-otros. Y del mismo modo es de recibo afirmar que la jurisprudencia ha ampliado incluso la interpretación de la noción de convivencia utilizada legalmente ( Sentencia TS Cataluña de 6 de septiembre de 1996 y 3647). Pero lo que resulta evidente es que existe una presunción iuris tantum de no laboralidad de los trabajos familiares correspondiendo la carga de la prueba al trabajador ( Sentencia TSJ de Santa Cruz de Tenerife de 30 de noviembre de 2001 ) donde si no se acredita la naturaleza asalariada y el resto de conceptos propios del contrato de trabajo, en modo alguno se pueden derivar sus consecuencias ( Sentencia TSJ de Murcia de 31 de agosto 1989 , Sentencia del TSJ del País Vasco de 4 de febrero de 1991 y Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 6 de junio de 1991 ). Y todo ello no falto de ambivalencia jurisprudencial y de reconsideraciones al caso que suponen el enriquecimiento de lo fáctico para con lo jurídico y la pauta interpretativa puntual que no puede olvidarse.

Tal es así que cree el discrepante, en una aproximación dogmática a la delimitación del contrato de trabajo, que existen figuras denominadas por la doctrina 'de zonas grises' donde al concepto legal de contrato de trabajo (definición del art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y enumeración de sus exclusiones concretas en el 1.3) parte de las notas conjuntas de ajenidad dependencia y retribución salarial que conforman la realidad del trabajo asalariado, donde como hemos dicho con anterioridad para la nota característica de la ajenidad ya sean los frutos (cesión anticipada o atribución de resultado productivo) ya sea en el riesgo (exclusión del riesgo y ventura retribución garantizada) suponen una configuración en equilibrio cuya frontera de la ajenidad se da sobre todo en los trabajos de familiares, y en los trabajos de socios, donde posiblemente se puedan confirmar las notas de dependencia como sujeción al ámbito de organización y dirección de otra persona, ya sea como dependencia clásica con ordenación detallada por otro de la actividad de trabajo en medios modo lugar tiempo y carga de tareas, o ya sea como dependencia moderna en lo que es la programación del trabajo por otro (problemas de profesionales en general o colaboradores externos) y lo mismo ocurriría con la nota de retribución salarial respecto de retribuciones típicas, como son el salario por tiempo y el salario por rendimiento distantes de otras figuras contractuales (honorarios iguales, excedentes, participaciones en beneficios, comisiones, destajo, pagos por unidad de obra .) o por conceptos salariales más comprensivos que relata el art. 26 ET y que hacen finalmente que el contrato de trabajo sea compatible con todas las formas retributivas que influyen en la aplicación de la presunción de laboralidad ( art. 8.1 del ET )."

CUARTO.- Consta en hechos probados: 'Doña Catalina solicitó la prestación por desempleo en fecha 9/8/2010.

En fecha 15/9/2010 el Servicio de Empleo Público Estatal dictó en la que resolvió denegar la solicitud por: Hechos: En el momento de la situación legal de desempleo, era vd. familiar del empresario hasta el 2º grado, convivía con él y estaba a su cargo. .Fundamentos de derecho De conformidad con lo dispuesto en el artículo 205 de la citada LGSS .. están excluidas de la protección por desempleo las personas que no ostenten la condición de trabajadores por cuenta ajena y no se consideran como tales los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.

Existe un documento firmado por el Sr. Fructuoso y el trabajador de fecha 16 de agosto de 2010 por el que se refiere que le corresponden las vacaciones del año 2010 del 16 al 31 de agosto de 2010.

Existe un documento de 20 de agosto de 2010 firmado por el codemandado y la actora en el que se hace constar que la actora entrega al demandado un móvil con lista de pacientes, dos pijamas azules para uso auxiliar de clínica, agenda actualizada de pacientes con sus correspondientes citas y teléfonos de interés y dinero.

Existe un documento firmado por el codemandado y la actora que refiere: En Santa Cruz de Tenerife a 1 de Septiembre de 2010. Sra. Doña Catalina . Muy Sr/a. Nuestro/a, la Dirección de esta empresa le comunica por medio de la presente, que en base a las facultades que a la misma le reconoce el Art. 54 del Estatuto de los trabajadores , ha tomado la decisión de dar por rescindido su contrato de trabajo. Las razones que fundamentan esta decisión son las siguientes; Su disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo, sin causa que lo justifique, durante los días laborables y que compareció a su puesto de trabajo durante los meses de Junio, Julio y Agosto de 2010, con ello ha originado grandes perjuicios a la empresa.. Por medio de la presente procedemos a reconocer la improcedencia de dicho despido y le ofrecemos la indemnización, liquidación correspondiente y salarios pendientes según recibos que se adjuntas, en la cuantía de 8150,26 Euros.

El cheque no consta acreditado que haya sido cobrado.

Existe un documento de finiquito por importe de 7510,80€ firmado a fecha 1 de septiembre de 2010 por la actora.

Existe una nómina de agosto de 2010 por importe de cotización de 718,40€ firmado por el codemandado.

Doña Catalina se encuentra de alta en la Tesorería General de la Seguridad Social en la empresa Cobo Simo Alfonso desde el 1/12/2003.

Doña Catalina presento demanda de divorcio contra don Fructuoso el día 29 de octubre de 2010 ante el Juzgado Decano de Santa Cruz de Tenerife.

Doña Catalina y don Fructuoso contrajeron matrimonio el día 7 de febrero de 1998 y en fecha 12de junio de 2002 otorgaron capitulaciones matrimoniales liquidando la sociedad de gananciales y entrando en separación de bienes.

Tenían abierta a fecha 22/10/2010 una cuenta conjunta en el BBVA el matrimonio.

Las bases cotizadas por la actora de enero a julio de 2010 fueron de 718,40€ cada mes y de 22,65€ por el mes de septiembre de 2010. Las cuotas liquidadas son de 50,65€/ mes de enero a julio 2010 y de 1,60€ en agosto de 2010.

Ha estado la actora de alta en la Seguridad Social en la empresa del codemandado desde el 2/12/2004 hasta el 1/9/2010, las cotizaciones sólo aparecen desde el mes de diciembre de 2005 por la cantidad aproximada de 300€. En el año 2008 hay una subida considerable en las cotizaciones pasando a ser de 700€ aproximadamente.

Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Santa Cruz de Tenerife se acuerda en fecha 28 de junio de 2011 por entender que hubo una connivencia entre la empresa Cobo Simo, Alfonso y la trabajadora doña Catalina para obtener de forma indebida la prestación por desempleo levantar acta de infracción a la empresa y a la trabajadora.

El día 29/10/10 la parte demandante presentó reclamación previa. Dicha reclamación previa fue resuelta, desestimándola, por resolución dictada el día 15/7/2010 que refiere: ha resuelto: CONFIRMAR íntegramente la Resolución emitida en su día en todo su contenido, al no haberse desvirtuado los fundamentos jurídicos de la Dirección Provincial que ha de tenerse por reproducidos. El beneficiario del Subsidio por Desempleo debe carecer de rentas de cualquier naturaleza superiores en cómputo mensual al 75% del Salario Mínimo Interprofesional. Usted percibe una pensión de viudedad de 488,59€ mensuales, por lo que no reúne dicho requisito.'

QUINTO.- A la vista de la doctrina expuesta y poniéndola en relación con los hechos probados, la actora no ha demostrado que la relación que le unía con su esposo fuera de carácter laboral. Dicha actora desempeñaría así una colaboración sin que exista prueba alguna de la que pueda colegirse que entre las partes había efectivamente esa relación que pretende la misma.

La demandante fue despedida el 1 de septiembre de 2010 y consta un documento de finiquito. Sólo aporta una nómina de agosto de 2010, cuando la misma fue requerida por la Inspección del Trabajo para que aportara las nóminas desde 2007; las cantidades que ingresa ella con anotaciones 'en concepto de nómina', las hace en la cuenta común de ambos esposos. Los mismos conviven en el mismo domicilio, si bien, a finales de octubre de 2010, ella presenta demada de divorcio. El cese operado, al que se hizo referencia, lo fue por falta de rendimiento y se reconoce la improcedencia y, por último, aunque constan unas cotizaciones, de las mismas no se puede extraer, sin más, que la relación fuera de naturaleza laboral.

No puede colegirse de la prueba obrante en autos una prestación de servicios remunerada con los requisitos de ajenidad y dependencia exigidos para reconocer la existencia de relación laboral, teniendo en cuenta su condición de esposa del dueño de la consulta con el que convivió en el mismo domicilio.

La falta de probanza es tal no sólo por lo que aduce la Inspección de Trabajo, sino que tampoco se ha traído al procedimiento alguna prueba indiciaria de la que pueda extraerse el horario exacto que prestaba, pausas en la jornada, vacaciones, salario, etc., ya que si bien existen algunos documentos como una nómina, unas vacaciones otorgadas, ellos fueron hechos el mes antes de producirse el despido, de lo que se presume que esos documentos se realizaron en connivencia para obtener las prestaciones que interesa, por lo que fue correcta la argumentación mantenida en la instancia, cuya resolución ha de confirmarse, previa desestimación del recurso de suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Catalina contra la Sentencia 000389/2011, de 26 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife sobre Desempleo, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra la presente Resolución cabe únicamente Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c nº 3777/0000/66/ 0645/12, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al numero de cuenta 0030 1846 42 0005001274, y en el campo'Beneficiario' introducir los siguientes dígitos: 3777/0000/66/ 0645/12.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Santa Cruz de Tenerife, a de de 2013.

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