Sentencia SOCIAL Nº 500/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 313/2017 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0058755

Procedimiento Recurso de Suplicación 313/2017-s

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Seguridad social 1265/2015

Materia: Seguridad Social

Sentencia número: 500/2017

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a 10 de mayo de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 313/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ANTONIO MACIA GOMEZ en nombre y representación de D./Dña. Diana , contra la sentencia de fecha 10.1.2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1265/2015, seguidos a instancia de D./Dña. Diana frente a AYUNTAMIENTO DE TORRES DE LA ALAMEDA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061, en reclamación por Materias de Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dª Diana , nacida el NUM000 de 1960, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 siendo su profesión habitual la de limpiadora al servicio del Ayuntamiento de Torres de la Alameda.

SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 24 de septiembre de 2015, se declaró a la actora incursa en situación de lesiones permanentes no invalidantes a indemnizar conforme a baremo 110, cicatrices, con 540 €.

En dicha resolución se hacía constar, reseñando el dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 11 de septiembre de 2015, que el cuadro clínico residual de la actora consistía en rotura del tendón supraespinoso derecho, intervenida en marzo de 2014, nueva rotura con cirugía en noviembre de 2014 (sutura del manguito, acromioplastia y bursectomía) y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: omalgia derecha con limitación funcional en paciente diestra, 2 cirugías manguito rotador, última en nov. 2014

TERCERO.- Disconforme con dicha resolución la actora formuló la preceptiva Reclamación Previa, al objeto de que fuera declarada en situación de incapacidad permanente.

La reclamación fue estimada en parte, manteniendo la calificación de lesiones permanentes no invalidantes, añadiendo a la indemnización del baremo 110, la del baremo 71 por 990 €, por la contingencia de accidente de trabajo.

La Mutua demandada abonó la prestación.

CUARTO.- La actora, el día 23 de diciembre de 2013, sufrió un accidente de trabajo al caerse de una mesa, haciéndose daño en el hombro derecho.

Fue atendida por los servicios médicos de la Mutua FREMAP, siendo diagnosticada de rotura del tendón del músculo supraespinoso y probable rotura parcial del tendón del musculo infraespinoso.

En nueva resonancia, efectuada en octubre de 2014 se objetivó rotura de la lesión, por lo que en noviembre de 2014 fue nuevamente intervenida. Tras más de 160 sesiones de rehabilitación fue dada de alta por el INNS el día 24 de septiembre de 2015.

En enero de 2016 acudió al servicio de urgencias del Hospital Príncipe de Asturias de Alcalá de Henares por dolor en cadera izquierda y hombro derecho. A la exploración del hombro se constata que la movilidad es completa, sin dolor a la palpación, con fuerza normal y ausencia de déficit neurológico.

La actora presenta una movilidad pasiva completa pero con dolor en los últimos grados. Activamente levanta el brazo por encima de la horizontal con fuerza normal, sin alteraciones sensitivas ni síntomas de algodistrofia.

QUINTO.- La actora, desde la resolución del INNS hasta el 1 de febrero de 2016, fecha en que incurrió en nuevo proceso de IT por dolor de cadera izquierda, se reincorporó a sus trabajos habituales de limpiadora.

SEXTO.- La actora acredita una base reguladora para la prestación de 15.609,55 € anuales, estando de acuerdo ambas partes, como lo están en que la fecha de efectos sería la del cese en el trabajo.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda de Dª Diana y confirmando la resolución recurrida, absuelvo a todos los codemandados de cuantos pedimentos se deducían en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, D./Dña. Diana , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10.5.2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Social de Madrid nº 7 se dicto sentencia con fecha, 10 de enero de 2017 , Autos nº 1265/2015, en procedimiento instado por DOLA Diana , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA FREMAP; en reclamación de invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo para el ejercicio de su profesión habitual de limpiadora para el Ayuntamiento de Torres de la Alameda. Frente a la misma se interpone Recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante al amparo procesal del art. 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . El recurso de la actora es impugnado por la representación letrada de la MUTUA FREMAP.-

se solicita la modificación del hecho segundo y cuarto con la adición de uno nuevo, articulándose la denuncia jurídica por la infracción del art. 136 y 137.1 b) 2 y 4 del TRLGSS, entendiendo que el fallo de instancia incurre en la infracción normativa que denuncia, al declarar que la actora, trabajadora del Régimen General de la Seguridad Social como limpiadora, nacida en 1960, no está incapacitada de forma permanente en el grado solicitado por contingencia profesional, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su demanda.

SEGUNDO: Sobre la revisión de Hechos Probados ( art. 139. b) de la LRJS )

El primero de los motivos propugna la revisión del hecho segundo para que se añada al mismo lo siguiente:

'según los informes médicos de evaluación de incapacidad laboral emitidos por el INSS, la actora presenta en el hombro derecho una flexión máxima de 120 º y una abdución máxima de 90º, dolor con movilizaciones y rotaciones limitadas en últimos grados'.-

La pretensión se apoya en los informes médicos unidos a los folios 64 y 65 de los autos, emitidos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y al folio 66 y 67 informe de evaluación de la incapacidad laboral, que se manifiesta han sido reconocidos por todas las partes.

Se argumenta sobre la necesidad de establecer con carácter objetivo la movilidad que tiene la actora en su hombro derecho aunque también se reconoce en el escrito de impugnación que dicha referencia fáctica se encuentra específicamente tratada y valorada en la fundamentación de la sentencia de instancia, cuando la Magistrada afirma que la actora tiene limitada la movilidad de su brazo derecho en los últimos grados, por dolor, pero su movilidad es completa y puede activamente levantar el brazo por encima de la horizontal con fuerza conservada y sin déficits sensitivos (sic).

En este sentido, aun pudiendo asumir los grados de limitación en la flexión y en la abducción que se proponen, hemos de tener en cuenta que cuando se trata de la exploración de los hombros, los normales de antepulsión son 180, de retropulsión son 40, de abducción el grado normal es de 180, de rotación externa son 90 y de rotación interna 60 y sobre estos valores se suele establecer un factor de corrección entre el 10% y 15% debido a que no es posible determinar con una fehaciencia total en cada momento de exploración la situación objetiva de la persona examinada, ya que también influyen otros factores ( subjetivos y clínicos ) que se han de tener en cuenta para una adecuada conclusión. Por eso la valoración de la Magistrado de Instancia ha de ser mantenida en este Recurso y ello porque con independencia de la constatación de limitación en grados que se propone, lo relevante en este recurso es determinar si la valoración que de los mismos ha realizado la Juzgadora es correcta y ajustada a la petición que se rechaza en el fallo.-

Conviene precisar que el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

TERCERO: Con igual amparo procesal se interesa la adición al hecho probado cuarto del texto siguiente: 'la actora no puede usar los brazos por encima de los hombros y no puede levantar pesos por encima de los 5 Kg'

Se apoya en el informe de la propia Mutua demandada obrante al folio 122 de los autos, y se argumenta que conforme se especifica en el mismo, la actora no levanta los brazos por encima de los hombros, ni pesos de mas de 5 Kg. Pues bien, que el brazo no se levante por encima de los hombros cuando se tiene limitado el grado de abdución no resulta una conclusión ni extraña ni relevante a los efectos que nos interesan máxime cuando el redactado del hecho propuesto es negativo y esta forma de afirmar no está admitida en Suplicación. Tampoco resulta relevante por lo que luego argumentaremos la limitación de cinco kilogramos de peso.

El cauce procesal del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , obliga al que promueve una rectificación de la convicción de instancia a ampararla en prueba documental o pericial fehaciente, porque solamente así, la Sala de Suplicación, en este recurso extraordinario, puede entrar a valorar la petición.

CUARTO: Con igual amparo procesal se interesa la adición al hecho probado cuarto del texto siguiente:

'Entre las funciones desempeñadas por la actora en su trabajo de limpiadora están las de limpiar mobiliarios, espejos y ventanas, así como se requiere que mueva pequeño mobiliario, y entre el equipo utilizado debe usar un carrito de limpieza, cepillos, fregonas, escaleras otros medios de naturaleza manual'.

Se apoya en el documento al folio 119 y en el DVD de grabación del acto del Juicio. Este último medio probatorio no es hábil para alterar la convicción de instancia en Suplicación. Por lo que respecta a la funciones que realiza la actora como limpiadora que se tratan de introducir ninguna incidencia pueden tener en la modificación del fallo, ya que con ellas se trata de justificar, y así se razona en la fundamentación del motivo, que la actora no puede levantar mas de cinco kg de peso ni levantar el brazo por encima del hombro, circunstancia esta que no se deduce de forma fehaciente sin necesidad de conjeturas de las funciones que ha de realizar la actora en su trabajo habitual que por otro lado han sido valoradas por la Magistrado de Instancia sin que se advierta que lo haya realizado con equivocación o error.

No puede tratarse de alterar la convicción de instancia pretendiendo que sea la Sala de Suplicación quien realice un nuevo enjuiciamiento de los hechos, con una nueva valoración de toda la prueba y ello porque se contradicen varios presupuestos procesales que delimitan la posibilidad de la revisión de los hechos probados en el Recurso de Suplicación.

Lo que se valora en una pretensión de invalidez permanente son secuelas definitivas, no patologías, o dolor, y la patología que presenta la actora viene determinada una limitación funcional en los últimos grados de flexión y abducción del hombro derecho, donde y así se ha declarado probado sin contradicción en el hecho cuarto, se constata una movilidad completa, no dolor a la palpación, fuerza normal y ausencia de déficit neurológico, y sin manifestación clínica de algodistrofia.

Por lo expuesto los motivos de revisión fáctica han de ser desestimados.

QUINTO: Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia infracción de las normas legales aplicables al caso art. 137.4 del Texto Refundido de LGSS aprobado por R.D. Leg.1/1994 de 20 de Junio entendiendo que procede declarar la Invalidez Permanente total por accidente de trabajo.

Para su examen hemos de tener en cuenta las siguientes consideraciones: El articulo citado obliga a determinar en primer lugar si concurren en el supuesto que nos ocupa las dos notas o caracteres fundamentales que la Ley General de la Seguridad Social establece para que nos encontremos ante una Invalidez Permanente:

1.- Que las reducciones anatómicas o funcionales graves sean objetivas, esto es que se puedan constatar médicamente de manera indudable. En este punto reiteramos que lo que se ha de valorar son secuelas. No dolencias. Y tal y como se declara en la fundamentación del fallo que recurre las actuales no le impiden realizar la actividades propias de su actividad laboral como limpiadora, sin que se haya acreditado que las mismas requieran realizar grandes esfuerzos físicos, levantar grandes pesos, ni realizar tareas de flexo extensión reiterada y mantenida del hombro derecho.

2.- Que tales reducciones sean previsiblemente definitivas, es decir, incurables, insuperables.

El concepto de Invalidez Permanente es común a todos los grados de la misma ( Parcial, Total, Absoluta y Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad.

Sentado lo anterior, el problema central del presente recurso consiste en determinar si la valoración efectuada por el Juzgador a quo de las secuelas invalidantes que han sido médicamente objetivadas y que se recogen en el hecho cuarto , resulta ajustada, a la vista de las pruebas documentales y periciales obrantes en las actuaciones.

Dicha valoración es correcta y el motivo del recurso interpuesto no ha de prosperar por las razones siguientes.

La contingencia que se protege ( art.38.c) Texto Refundido L.G.S.S . en relación con el art.41 Constitución Española ), en toda invalidez o incapacidad laboral, es la pérdida de ingresos por falta sobrevenida de aptitud para el trabajo, en base a razones patológicas personales e involuntarias que se prolonga en el tiempo mas allá de los límites de la Incapacidad temporal concurriendo además los dos requisitos esenciales que exige la L.G.S.S. para que podamos hablar de una Invalidez Permanente, en cualquiera de sus grados, a saber : reducciones anatómicas o funcionales determinadas objetivamente y previsiblemente definitivas, que puestas en relación con la capacidad laboral la anulen o disminuyan. Lo que supone en una interpretación gramatical conceptual de la Invalidez Permanente del art. 134.3 de la Ley General de la Seguridad Social que,' es la situación en que se encuentra el trabajador que, después de haber estado sometido a tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su actividad laboral. 'La actividad laboral de la actora se describe en el hecho primero y está integrada por una serie de labores cuya realización no imponen grandes sobrecargas ni levantar grandes pesos.

Esta conclusión es sumamente relevante para la valoración de las dolencias que tiene acreditadas y que ha sido realizada, al entender de esta Sala, con total corrección por la Magistrada de instancia, a la vista de lo que, repetimos, actualmente y sin contradicción en el Recurso, se le ha ofrecido como prueba en el acto del juicio oral.

Por todo lo cual, al no haberse infringido por la Magistrada de instancia las normas citadas como indebidamente aplicadas procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida.

SEXTO: No procede la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, art. 235.1 de la LRJS

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Diana contra la sentencia dictada en 10.1.2017 por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid en los autos 1265/2015, confirmando íntegramente la misma. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0313-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0313-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.