Sentencia SOCIAL Nº 5/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1720/2020 de 12 de Enero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00005/2021

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2019 0003844

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001720 /2020

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000639 /2019

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaFREMAP MUTUA DE AT Y EP Nº 61

ABOGADO/A:LUIS BENITO SÁNCHEZ

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Teodosio , Victoriano , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MIGUEL ANGEL FERNANDEZ RODRIGUEZ , ALVARO NAVARRO CUELLAR , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA Nº 5/21

En OVIEDO, a doce de enero de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001720/2020, formalizado por el Letrado D LUIS BENITO SANCHEZ, en nombre y representación de FREMAP MUTUA DE AT Y EP Nº 61, contra la sentencia número 164/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000639/2019, seguidos a instancia de Victoriano frente al INSS, la TGSS la FREMAP MUTUA DE AT Y EP Nº 61 y Teodosio, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:El procedimiento número 639/2019 del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo acumula las demandas de la empresa Francisco Javier Navia-Osorio García-Braga y de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional Fremap.

La demanda de la empresa termina en suplico de sentencia que anule la resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 23/4/2019 y que la exima de la responsabilidad de pagar la prestación de gran invalidez reconocida a Teodosio.

La demanda de la Mutua concluye con la petición de sentencia que declare la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad y la Tesorería General de la Seguridad Social ante la posibilidad de insolvencia de la empresa declarada responsable del abono de la prestación, y la obligación de reintegrarle el importe total anticipado (582.208,76€); que fije el importe del complemento de la prestación de gran invalidez en 8.875,18€ anuales, con el reintegro de la diferencia derivada del complemento satisfecho por esta parte conforme al cálculo efectuado por el INSS.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El trabajador Dº Teodosio sufrió un accidente laboral en fecha 6 de julio de 2018, mientras prestaba servicios como peón agrícola para la empresa titularidad de Dº Victoriano.

Con fecha 12 de febrero de 2019 el INSS resuelve reconocer al trabajador Dº Teodosio en situación de gran invalidez con cargo a la mutua Fremap, que interpuso reclamación previa frente a la misma mostrando disconformidad con relación a la imputación de responsabilidad a la mutua de las prestaciones reconocidas y con el cálculo del complemento de la prestación de gran invalidez.

Con fecha 23 de abril de 2019 se emitió resolución por el INSS en la que se resuelve: Declarar a la empresa Navia- Osorio García-Braga, Francisco Javier responsable de la cuantía total de la prestación de la pensión de gran invalidez reconocida a Teodosio.

Dicha resolución da pie de reclamación previa, que fue interpuesta por la mutua, en la que interesaba que se declarara la responsabilidad subsidiaria y el reintegro a la misma por parte del INSS y la TGSS para el caso de insolvencia de la empresa declarada responsable de las prestaciones reconocidas al trabajador y mostraba disconformidad con el complemento de GI reconocido al trabajador. La reclamación previa no fue contestada.

La empresa también formuló reclamación previa frente a la resolución del INSS de 23 de abril de 2019, que no fue contestada.

2º) El accidente sufrido por el trabajador Dº Teodosio tuvo lugar el 6 de julio de 2018, fecha en la que no se encontraba en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

3º) Ante el incremento de actividad por la temporada de verano de 2018 en la explotación, la empresa decidió contar con los servicios del trabajador accidentado durante el mes de julio de 2018. Dicha decisión se comunicó el 29 de mayo de 2018 por la empresa a la gestoría Martínez Embil SL 'ALAFISCO', para que ésta fuera preparando la documentación necesaria para la contratación.

El 13 de junio de 2018 la Gestoría envió por correo electrónico a la empresa copia del contrato de trabajo para su firma por el trabajador y para que posteriormente se completasen los trámites ante las autoridades laborales y de Seguridad Social.

Firmado el contrato de trabajo, éste fue entregado a la Gestoría para que realizara los trámites oportunos ante el SEPE y la TGSS.

En los correos que se remitieron la empresa y la asesoría se refleja que la primera le indica a ésta que el alta debía ser el 2 de julio, pues el 1 de julio era domingo.

La Gestoría comunicó el contrato de trabajo al SEPE con fecha 02/07/2018 y hora 11:50:35. Dª Otilia, que presta servicios en la asesoría, se encargó de realizar el trámite ante el SEPE, y se olvidó de dar de alta al trabajador en la Seguridad Social. Tras sufrir el accidente, es cuando se percata de que no le dio de alta.

El alta del trabajador tuvo lugar el 9 de julio de 2018.

4º) La Gestoría remitió a la empresa escrito de fecha 11 de julio de 2018, cuyo contenido se da por reproducido, asumiendo la responsabilidad por el error cometido.

5º) En la resolución del INSS en que se declaró al trabajador Dº Teodosio en situación de gran invalidez se fijó el complemento de GI en 874,59 euros mensuales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la demandada presentada por Dº Victoriano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la mutua FREMAP, se anula la resolución del INSS de 23 de abril de 2019, eximiendo de responsabilidad a la empresa demandante del pago de la prestación de Gran Invalidez reconocida al trabajador D. Teodosio.

Que estimando parcialmente la demanda formulada por la MUTUA FREMAP frente a Dº Teodosio, la empresa FRANCISCO JAVIER NAVA-OSORIO GARCIA-BRAGA, el INSS y la TGSS, se fija en 732,09 euros mensuales el complemento de GI de la prestación reconocida al trabajador'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FREMAP MUTUA DE AT Y EP Nº 61 formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de noviembre de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de diciembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Este recurso de suplicación tiene por objeto una cuestión de carácter netamente jurídico, decidir si cabe exonerar a la empresa Francisco Javier Navia-Osorio García-Braga de la responsabilidad empresarial frente a las prestaciones de gran invalidez reconocida al trabajador Teodosio, derivadas del accidente de trabajo que sufrió cuando prestaba servicios para el citado y no estaba dado de alta en el sistema de Seguridad Social.

La sentencia de instancia estimó la demanda de la empresa, anuló la resolución del INSS que había declarado la responsabilidad empresarial directa por falta de alta del trabajador en el momento del hecho causante y la eximió de la responsabilidad de atender al pago de la prestación de gran invalidez. Estimó en parte la demanda de la Mutua y fijó en 732,09€ el importe del complemento de gran invalidez a favor del trabajador.

Recurre la Mutua Fremap (en adelante la mutua) en suplicación al amparo del artículo 193.c) LRJS, solicita que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra que declare la responsabilidad de la empresa Francisco Javier Navia-Osorio García-Braga en orden a las prestaciones del gran invalidez por accidente de trabajo, y la responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS para el caso de insolvencia de la empresa, más el reintegro de las prestaciones ya anticipadas, cuyo importe ascendía al momento de la redacción de la demanda a 582.208,76€, y todas las que se puedan generar en relación con dicho accidente.

Impugna el recurso la empresa Francisco Javier Navia-Osorio García-Braga (en adelante la empresa) para defender el acierto de la sentencia de instancia, oponer al último de los motivos de recurso el carácter novedoso de la cuestión que origina la desestimación, y solicitar que se confirme la sentencia recurrida.

El recurso deja inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia, que resumimos en lo que resulta de interés. El 29/5/2018 la empresa solicita a determinada asesoría que prepare la documentación para contratar a Teodosio en la prestación de servicios de peón agrícola durante el mes de julio, con fecha de alta de 2 de ese mes, el día 1 era domingo. La asesoría envió a la empresa el contrato de trabajo para que lo firmara el trabajador, una vez firmado se entregó a la asesoría para que realizara los trámites oportunos ante el Servicio Público de Empleo Estatal y la Tesorería General de la Seguridad Social. A las 11:50 horas del 2/7/2018 la asesoría comunicó al Servicio Público de Empleo Estatal la contratación, se olvidó de solicitar el alta en la Seguridad Social. El día 6/7/2018 el trabajador sufrió un accidente de trabajo. El alta tuvo lugar el 9/7/2018. El INSS le reconoció la gran invalidez y un complemento mensual de 874,59€, con cargo a la mutua, que presentó reclamación previa. En resolución de 23/4/2018 el INSS declaró la responsabilidad empresarial del empleador por la prestación de gran invalidez. La asesoría comunicó a la empresa que asumía la responsabilidad por el error cometido.

La sentencia de instancia trascribe en parte la dictada el 6/10/2016 por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (sede de Valladolid) en el recurso 1175/2016, asume el criterio recogido en dicha sentencia y estima que ante la demostrada voluntad de la empresa de cumplir el deber de cursar el alta del trabajador antes de iniciar la relación laboral, no procede exigirle la responsabilidad empresarial que le imponía el INSS, lo que conllevaba la desestimación de la pretensión de la mutua sobre responsabilidad subsidiaria y reintegro de prestaciones abonadas al trabajador.

SEGUNDO.-El recurso se articula en tres denuncias de infracciones normativas. La primera apunta a los artículos 32.3.1 del Real Decreto 84/1996, sobre inscripción de empresas y variación de datos en la Seguridad Social, a los artículos 139, 140 y 167 de la LGSS texto refundido de 2015. La parte cita sentencias dictadas en la Sala de lo Social de distintos TSJ y de sentencias del TS que recogen doctrina unificada ( SSTS de 21/9/2005 y de 18/1/2007). Incluye argumentos de carácter fáctico y remite a determinados folios de las actuaciones judiciales. Fundamenta el motivo en la existencia de una obligación legal que no admite ponderación ni excusa, solicitar el alta del trabajador en la TGSS antes de comenzar la prestación de servicios; una obligación que no se satisface con un alta fuera de plazo.

En el segundo apartado del motivo de recurso denuncia la infracción del artículo 3.1 Cc, que impone en primer lugar un el canon de literalidad a la hora de interpretar las normas jurídicas. Lleva esa previsión legal a los artículos 32.3 del RD antes citado y al artículo 167 de la LGSS para argumentar que la sentencia los deja sin contenido cuando da valor a los actos preparatorios para deducir una intencionalidad con la que desplaza la obligación legal incumplida. Es a este motivo de recurso al que se refiere la empresa en el escrito de impugnación como cuestión nueva y por ello inadmisible.

En el tercer apartado del motivo denuncia la infracción del artículo 167 LRJS, al que ya se había referido en el primero. Cita STS de 14/6/2000 para resaltar el elemento 'automaticidad de las prestaciones' cuando se trata de contingencias profesionales. Lo acompaña del artículo 139 de la misma LGSS, de los artículos 94 a 96 de la Ley de Seguridad Social del año 1966, que ilustra con fragmento de la STS 24/7/1995 sobre inexistencia de efectos liberatorios de la responsabilidad empresarial en supuestos de hechos causantes acaecidos antes del alta en el sistema.

Todo ello para afirmar que quedaron probadas las circunstancias principales por las que el empresario debe responder de las prestaciones económicas reconocidas al trabajador, esto es, que este sufrió un accidente laboral cuando prestaba servicios para la empresa demandada sin que para entonces se hubiera cursado su alta en la TGSS, de lo que resulta no solo la responsabilidad de la empresa, también la subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de la empresa que resulta responsable de las prestaciones.

Comenzamos por la referencia de la recurrente al artículo 3.1 del Cc, que la empresa rechaza como 'cuestión nueva'. El precepto forma parte del capítulo que contiene las reglas de 'aplicación de las normas jurídicas', y dice así ' las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas'.La mutua cuestiona la corrección jurídico sustantiva de la sentencia de instancia por cómo interpreta y aplica la normativa relativa a las condiciones básicas de la relación jurídica multilateral trabajador/empresa/Seguridad Social, y en ello no introduce cuestión nueva, no rompe la debida correspondencia entre el debate de instancia y la suplicación ni resta posibilidad de defensa a las demás parte.

TERCERO.-La Ley de Seguridad Social de 1966 contiene la primera regulación de la responsabilidad del empresario incumplidor de los deberes para con la Seguridad Social, y los artículos 94 a 96 constituyen la regulación actual, tras haberlos acogido la LGSS del año 1974 ( artículos 96 y ss), la LGSS del año 1994 ( artículos 126 y 127) y el texto articulado de la LGSS del año 2015 (artículos 167 y 168), pues ninguno de estos sucesivos textos desarrolló la materia; la doctrina y la jurisprudencia los toman como desarrollo reglamentario.

En los supuestos de cumplimiento normalizado de las condiciones generales legalmente exigibles, la imputación de la responsabilidad por prestaciones de Seguridad Social se dirige frente a las entidades gestoras, mutuas colaboradoras o empresarios que colaboren en la gestión ( artículo 167.1 LGSS). Esa es la regla general, y la responsabilidad directa de la empresa constituye la excepción.

El artículo 165 LGSS identifica las condiciones generales de acceso a las prestaciones del Régimen General, la primera de ellas el requisito de estar el trabajador afiliado y de alta en dicho Régimen o en situación asimilada al alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario. Sobre situaciones asimiladas a la de alta el artículo 166.4 señala que los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación del Régimen General se considerarán, de pleno derecho, en situación de alta a efectos de accidente de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo, aunque su empresario hubiera incumplido sus obligaciones (encontramos idéntica previsión en el RD 84/1996 referida a todos los regímenes del sistema de la Seguridad Social, artículo 29.2), y en el apartado 6 añade que ello se entenderá sin perjuicio de la obligación del empresario de solicitar el alta de sus trabajadores en el Régimen General, conforme dispone el artículo 139, y de la responsabilidad empresarial que resulte procedente de acuerdo con lo previsto en el artículo 167; y es que el artículo 139 LGSS obliga al empresario a solicitar la afiliación al Sistema de la Seguridad Social de los trabajadores que ingresen a sus servicios, así como a comunicar dicho ingreso, dejando el reconocimiento del alta en manos del organismo competente de la Administración de la Seguridad Social que reglamentariamente se establezca (léase Tesorería General de la Seguridad Social, según dispone el artículo 3.1 del RD 84/1996, de 26 de enero, que aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social). Antes ya el artículo 16.2 LGSS indica que corresponderá a las personas y entidades que reglamentariamente se determinen, el cumplimiento de las obligaciones de solicitar la afiliación y de dar cuenta a los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social de los hechos determinantes de las altas. A renglón seguido el artículo 140 LGSS indica que el cumplimiento de esa obligación (afiliación-alta o solo alta sucesiva) se ajustará en cuanto a la forma, plazos y procedimiento a lo establecido reglamentariamente, y advierte que la afiliación y alta solicitadas fuera de plazo por el empresario o el trabajador no tendrán efecto retroactivo alguno. En este punto nuevamente recalamos en el RD 84/1996, de 26 de enero (en lo sucesivo RGA), que tras señalar que el alta en alguno de los Regímenes de la Seguridad Social es obligatoria para las personas comprendidas en el sistema de de Seguridad Social en su modalidad contributiva, atribuye al empresario la obligación de comunicar la iniciación de la prestación de servicios de los trabajadores en su empresa para que sean dados de alta en el Régimen en que figuren incluidos en función de la actividad, la solicitud se efectuará a nombre de cada trabajador y se promoverá ante la TGSS. Es el artículo 32 (forma, lugar y plazo de altas, bajas y variaciones de datos) el precepto que impone el deber de presentar la solicitud de alta con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios por el trabajador y que en ningún caso podrá serlo antes de los 60 días naturales anteriores al previsto para el inicio de aquella; y que en todo caso, cuando el empresario no cumpliera su obligación de solicitar el alta de sus trabajadores dentro del plazo, estos, sin perjuicio de las responsabilidades en que aquel pudiera incurrir, podrán solicitarla directamente en cualquier momento posterior a la constatación de dicho incumplimiento; que excepcionalmente el Director General de la TGSS podrá autorizar la presentación de las solicitudes de alta de los trabajadores en otros plazos distintos a los establecidos con carácter general a aquellos empresarios que justifiquen debidamente su dificultad para cumplirlos. El dictado de ese artículo se completa con el artículo 35 del mismo RD, que advierte que las altas solicitadas con anterioridad al inicio de la actividad producirán efectos desde el día que comience la prestación de servicios, y que las solicitadas con posterioridad solo desencadenan efectos desde el día en que se formule la solicitud, salvo que, de aplicarse el sistema de autoliquidación de cuotas, se haya producido su ingreso dentro del plazo reglamentario, en cuyo caso el alta retrotraerá sus efectos a la fecha en que se hayan ingresado las primeras cuotas correspondientes al trabajador de que se trate.

Incumplida en este caso la obligación de solicitar el alta de Teodosio antes de que iniciara la prestación de servicios por cuenta de Victoriano, nos encontramos ante un incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas, y de cotización a que se refiere el artículo 167.2 LGSS cuando dice que ello determinará la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, previa fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva. La falta de desarrollo de esta previsión nos traslada a la ya citada LSS de 1966, que dedica el artículo 94 a la imputación de responsabilidad en orden a las prestaciones y en su número 2 letra a) especifica que ' el empresario respecto a los trabajadores a su servicio incluidos en el campo de aplicación de este Régimen General, será responsable de las prestaciones previstas en el mismo por falta de afiliación o alta, sin que le exonere de responsabilidad el alta presunta de pleno derecho del número 3 del artículo anterior',esto es, de la situación de alta a efectos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo.

El incumplimiento empresarial de la primera condición básica, esta es, solicitar el alta del trabajador en el sistema de Seguridad Social antes de que inicie la prestación de servicios, compromete la efectividad de la protección del trabajador, obstaculiza el nacimiento de la relación jurídica de Seguridad Social, lleva consigo el incumplimiento de otra condición básica como la de cotización e impide el control de la relación laboral desde el propio Sistema. A diferencia de lo que prevé el artículo 95 LSS de 1966 para el incumplimiento de la obligación de cotizar, la obligación que nos ocupa en este caso no cuenta con criterios de moderación, proporcionalidad, exoneración o exención de responsabilidad para el empresario que incumple.

En esa línea de responsabilidad empresarial directa, total y absoluta se sitúa la jurisprudencia del TS desde el año 1995 ( SSTS de 11/12/1995, 3/4/1997, 29/12/1998, de las más recientes nos ocuparemos a continuación) que, si en la casuística de incumplimiento de la obligación de cotizar distingue ente actuaciones voluntarias o involuntarias, cumplimientos totales o parciales, actuaciones rupturistas o no rupturistas, incumplimientos permanentes u ocasionales, cuando de la falta de alta dentro de plazo se trata y de la responsabilidad empresarial subsiguiente, no reconoce efectos si quiera al alta solicitada el mismo día de comienzo de la actividad laboral pero después de dicho inicio y tras haber sufrido el trabajador un accidente de trabajo, pues la solicitud extemporánea incumple el mandato del artículo 32 del Reglamento General de afiliación y entenderlo de otro modo supone otorgar al alta fuera de plazo una retroactividad que está expresamente desautorizada por esa norma, que en su articulado (artículo 35) solo retrotrae efectos en un supuesto concreto (aquel al que ya nos referimos en líneas precedentes), el ingreso de las primeras cotizaciones correspondientes al trabajador con anterioridad al alta formal (supuesto que no se corresponde con el que examinamos en este caso).

En las sentencias de 23/6/2003 rcud. 3079/2002, 21/9/2005 rec. 3175/2004, 21/9/2005 rec. 3175/2004, 28/4/2006 rcud. 2260/2005, 18/10/2010 rcud. 686/2011, el TS reitera doctrina, que se resume así: 1) Los sujetos obligados deben presentar la solicitud de alta antes de comenzar la prestación de servicios. 2) La falta de afiliación es motivo de responsabilidad directa de la empresa, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria y del deber de anticipo a cargo de entidad gestora o mutua colaboradora. 3) El uso de medios electrónicos, telemáticos o informáticos ha de ser previo al inicio de la prestación; incluso facilitan el cumplimiento de la obligación de alta previa cuando al inicio de la prestación de servicios anteceden de inmediato días u horas inhábiles. La conclusión de que resulta ineludible solicitar el alta antes de iniciar el trabajo, de que la protección comienza a partir del alta, de que no hay causa legal de exoneración de responsabilidad empresarial en supuestos de incumplimiento de esta obligación ni retroacción alguna de los efectos del alta extemporánea fuera de la excepcionalidad prevista en la norma ( artículo 35.1.1º.3 Reglamento General de Afiliación) para el caso de puntual pago de las primeras cotizaciones previo al alta, ha llevado al TS a declarar la responsabilidad empresarial directa en casos de: prestaciones a favor de trabajador que sufre accidente de trabajo a primera hora del día de inicio de la relación laboral ( entre las 7:30 y las 7:50 horas), cuando aún no se había solicitado el alta, que se promueve ese mismo día; accidente de trabajo a las 15:00 horas del mismo día en que la gestoría que actúa por la empresa solicita el alta a las 17.35 horas; inicio de la actividad a las 14:00 horas de un día, accidente de trabajo a las 16 horas y solicitud de alta a las 20:04 horas del mismo día.

En el caso que nos ocupa la sentencia de instancia elabora un relato de hechos probados y del mismo deduce que la empresa tuvo voluntad de cumplir, que el incumplimiento derivó de error de tercero (la asesoría a la que había encomendado puntualmente la regularización de la situación del trabajador para ante la TGSS), y en base a ello considera que no hay motivo para imponerle la responsabilidad cara al pago de las prestaciones de gran invalidez.

Aun cuando encontramos sentencias dictadas en suplicación que exoneran a la empresa de responsabilidad directa en casos de prestaciones por hechos causantes acaecidos antes de la solicitud de alta del trabajador en la TGSS (a modo de ejemplo la que trascribe la sentencia de instancia o la de 29/6/2018 rec.71/2018 del TSJ de Madrid), los hechos que contemplan esas sentencias difieren sustancialmente del que nos ocupa. En aquellos casos se apreció que concurría una dificultad desprendida del sistema informático para solicitar a tiempo el alta, que a la postre tuvo lugar el mismo día de inicio de actividad aunque horas después del accidente de trabajo; se trata de una dificultad que explica un retraso de escasas horas en la solicitud, que puede actuar al modo de lo que prevé el artículo 32.3.3º RGA cuando permite que la Dirección de la TGSS autorice la presentación de la solicitud de alta en un plazo distinto al general señalado en la ley en caso de justificada imposibilidad de cumplirlo.

La realidad fáctica que ofrece la sentencia de instancia nos sitúa ante un escenario de absoluto incumplimiento de la condición básica apuntada; una relación laboral que comenzó el lunes día 2 de julio de 2018 da en accidente de trabajo el viernes día 6 y la solicitud de alta en la TGSS tiene lugar el lunes día 9 de ese mes. Se explica el alta fuera de plazo en un error del personal de la asesoría cuyos servicios había solicitado la empresa el 29 de mayo anterior y en base a ello se quiere justificar la falta de alta y dejar a la empresa fuera de toda responsabilidad frente al pago de las prestaciones para imponerlas directamente a la mutua. La relación contractual entre asesoría y empresa resulta ajena a la relación jurídica de Seguridad Social empresa/trabajador/TGSS. La empresa es el sujeto obligado a cumplir con la obligación de alta antes de que el trabajador inicie la actividad laboral, incumplida la obligación nace la responsabilidad directa, tal y como en su día resolvió el INSS. Al no haberlo entendido así la sentencia de instancia, incumple los preceptos citados en el recurso y se aparta de la doctrina unificada.

CUARTO.-El artículo 41 CE impone a los poderes públicos el deber de mantener un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad. Este constituye el punto de partida del llamado principio de automaticidad de las prestaciones y de la responsabilidad subsidiaria de algún Organismo dentro del Sistema para caso de insolvencia del empresario responsable.

Los artículos 167.3 y 166.4 LGSS, en relación con el 95 LSS de 1966, se hicieron eco de ello al implantar la obligación de anticipar la prestación y mantener la garantía en otro tiempo a cargo del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo para caso de insolvencia. El primero de esos preceptos señala que (...) las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social procederán, de acuerdo con sus competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos en los que así de determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios; derechos y acciones subrogados del beneficiario que les corresponden frente al empresario declarado responsable de las prestaciones por resolución administrativa o judicial, pudiendo utilizar para ello la misma vía administrativa o judicial que se hubiera seguido para la efectividad del derecho y de la acción objeto de subrogación.

El artículo 96 LSS 1966 determina el alcance de la responsabilidad empresarial en casos de incumplimientos como el presente y la extiende a las pensiones de invalidez, con la participación de (...) las mutuas patronales, que anticiparán las prestaciones reconocidas a los beneficiarios, en términos de automaticidad absoluta, pues siendo el accidente de trabajo la contingencia determinante la automaticidad no se ve condicionada por la falta de alta, que opera de pleno derecho a estos efectos ( artículo 166.4 LGSS y 93.3 LSS).

Tal y como prevé el artículo 167.3 la mutua puede repetir frente a la empresa por el anticipo que haga efectivo, la empresa debe el reintegro. La sentencia de instancia no ofrece los hechos que resultan imprescindibles para cuantificar el reintegro en más o en menos, por ello esta sentencia no puede más que estimar el recurso de la mutua en el sentido de condenar a la empresa responsable a que reintegre la prestación de gran invalidez que la mutua haya desembolsado para hacerla efectiva al beneficiario.

QUINTO.-El tan reiterado artículo 167 LGSS y el 95 LSS reconocen a la mutua que anticipa la prestación de cuyo pago es responsable la empresa derechos y acciones frente a las entidades gestoras de la Seguridad Social en funciones de garantía a título de responsables subsidiarios, como lo fuera en su día el Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, si bien ello para caso de insolvencia de la empresa responsable.

La responsabilidad indirecta de garantía recae sobre el INSS y la TGSS en cuanto que sucesores del Fondo de Garantía, de manera que la mutua que anticipa puede repetir frente a estas, si bien solo después de que repita frente a la empresa y para el caso de que se declare en vía administrativa o judicial la insolvencia definitiva o provisional de la misma, y sin perjuicio de la regularización que proceda por el mayor importe del complemento de gran invalidez calculado por el INSS en el expediente administrativo, que la sentencia de instancia fijó en solo 732,09€ mensuales, pronunciamiento este que no se combate en el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Fremap frente a la sentencia dictada en el procedimiento 639/2019 del Juzgado de lo Social número 2 de Oviedo, que se revoca y deja sin efecto en la declaración de la responsabilidad directa de la Mutua Fremap frente al pago de las prestaciones de gran invalidez por accidente de trabajo del beneficiario Teodosio y la absolución de la empresa Francisco Javier Navia-Osorio García-Braga.

Que se declara:

-La responsabilidad empresarial directa de la empresa Francisco Javier Navia-Osorio García-Braga en el pago de las prestaciones de gran invalidez por accidente de trabajo del beneficiario Teodosio, consistentes en la prestación fijada por el INSS en concepto de gran invalidez más un complemento mensual de 732,09€.

-El deber de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Fremap de anticipar la prestación y el complemento de gran invalidez, la prestación en el importe calculado en por el INSS y el complemento en 732,09€ mes.

-El derecho de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Fremap a obtener de la empresa Francisco Javier Navia-Osorio García-Braga las prestaciones de gran invalidez por accidente de trabajo anticipadas en beneficio del trabajador, con condena de esta empresa a reintegrarlas.

-La responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS por las prestaciones de gran invalidez anticipadas por la Mutua en caso de insolvencia de la empresa responsable.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.