Sentencia SOCIAL Nº 499/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 323/2017 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0057618

Procedimiento Recurso de Suplicación 323/2017-s

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid Despidos / Ceses en general 1388/2015

Materia: Despido

Sentencia número: 499/2017

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a 10 de mayo de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 323/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JUAN JOSE BLANCO DE ANTONIO en nombre y representación de D./Dña. Luz y D./Dña. Remedios , contra la sentencia de fecha 4.5.2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1388/2015, seguidos a instancia de D./Dña. Remedios y D./Dña. Luz frente a AFANIAS ASOCIACION PRO-PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dª. Remedios y Dª. Luz vinieron prestando servicios para Afanias, Asociación Pro Personas con Discapacidad Intelectual como Cuidadoras, en virtud de sendos contratos de trabajo de duración determinada de fechas 26/10/2009, siendo esta la antigüedad reconocida en las nóminas aportadas, percibiendo remuneraciones fijas más incentivos, siendo el importe medio del salario bruto mensual durante los últimos meses el de 1.309,41 €, en el caso de Dª. Luz , y de 1.217,67 €, en el de Dª. Remedios .

En ambos casos el Centro de Trabajo era la Residencia Afanias de la localidad de Torrelaguna para personas con discapacidad intelectual con capacidad para 45 plazas concertadas y 24 horas de servicio con tres turnos: de mañana, tarde y noche.

SEGUNDO.- Según se ratificó en el Plenario, la trabajadora Dª. Antonieta remitió a la Dirección de la Residencia la siguiente carta, aportada como documento nº 6 del bloque de la demandada: 'En la noche del 10 de octubre 2015, entre en mi puesto de trabajo para realizar el turno de noche. A las 22 horas comprobamos que los usuarios que debían estar encamados, tenían en el pañal seco y les colocamos un segundo pañal, para evitar tener que hacer la ronda de la 1:30 para cambiar a todos aquellos que lo necesitasen. A las 23, los usuarios que son autónomos y se pueden quedar viendo la televisión, los comenzó a gritar para que abandonaran el salón y este quedase despejado y tranquilo. A la 1:30, le comunico a mi compañera que tenemos que realizar el cambio de pañales a todos los usuarios que lo necesitasen, además de los pertinentes cambios posturales. Una vez iniciada la ronda, a los usuarios 'más complicados' los saltamos, ya que dice: 'si los despertamos, se ponen agresivos'. Por otro lado, me sorprendió ver que cerraba las puertas de las habitaciones de los usuarios y de los pasillos para volver al salón. Además tampoco me ayudó a la hora de rellenar los armarios del aseo con lo necesario para las duchas del próximo día. Cuando terminé de rellenar los armarios, me encontré a mi compañera acostada en la cama del salón, y le pregunté el motivo por el cual estaba así, me contestó que se encontraba mal y había decidido tumbarse. A las 6 comenzamos a quitar el doble pañal, los usuarios 'más complicados', estos se encuentran con el pañal muy mojado, ya que no se les cambia desde que se acostaron y continúan en la misma posición, ya que no le realizamos cambios posturales. Además a la hora de realizar la higiene, si no da tiempo me dice que no pasa nada, que ya los ducharan en otro turno.'

Con fecha 9/10/2013 Dª. Remedios y Dª. Luz pusieron en conocimiento de la Dirección del centro de Afanias unos hechos acaecidos el día 28/9/2013 y el día 29/9/2013 referidos a Dª. Antonieta mediante el escrito aportado como documento nº 42 del ramo de las actora, debiendo darse por reproducido.

TERCERO.- Mediante escrito fechado el 20 de octubre 2015, aportado como documento nº 7 del bloque de la demandada, Dª. Estrella comunicó a la Directora del Centro Afanias de Torrelaguna lo siguiente: 'Estado de guardia de algunos días y en varias ocasiones en el turno de noche trabajando con Luz o Remedios y en varias ocasiones he visto que no se realizan bien, como se tendrían que hacer. Se entra a las 22 de la noche acuestan a los usuarios aunque ellos no quieran. Se realiza una ronda para ver a los usuarios y cambiarlos de pañales, y en algunas ocasiones con ciertos usuarios se les pone compresa de noche y hasta 3 compresas pequeñas de día. Incluso un empapador para cubrir al usuario. No se realiza el reponer armarios de los baños como comprobar que no falte material como champú, esponjas, pañales, desodorante, cremas, etcétera. La ronda de la 1:30 de la noche hay en ocasiones que no se hace. Y si se realiza la ronda de la 1:30 hay usuarios que no se le realiza cambio de pañal, (la excusa están dormidos), no se realizan los cambios posturales a los usuarios que se les tiene que realizar. Solo cambian o levantan a los usuarios que necesitan ir al baño y ni eso porque esperan a que los usuarios llamen para llevarlos al baño. Que luego van y están mojados y se han hecho pis en la cama y se le regaña. Con todo esto en la ronda de las 6:15 cuando realizas la ronda están todos los usuarios mojados, empapados y hay que cambiar las camas y los pijamas. Y algunos usuarios que son de ducha del turno de noche no se les cambian en toda la noche como luego se les ducha. A esto se ponen con las duchas y no afeitan no da tiempo y dejan algunos usuarios sin duchar. Cierran las puertas de emergencia y las cortinas en los salones. Tienen unos armarios ellas en los salones con llave donde tienen mantas, sabanas, y almohadas que utilizan para dormir en unas camas que se encuentran en los salones.'

CUARTO.- Con fecha 29/10/2015 la dirección de RRHH de Afanias comunicó a Dª. Luz la extinción de su relación laboral mediante el siguiente escrito, aportado como documento nº 2 de la demanda: 'Le dirijo la presente para comunicarle la decisión de esta compañía de proceder a su despido disciplinario con efectos desde el día de hoy.

Esta decisión viene motivada por los graves incumplimientos detectados en sus obligaciones como cuidadora de noche en la residencia de Afanias en Torrelaguna, que a continuación le paso a detallar:

1º. El pasado día 23 de octubre, siendo las 8:10 horas, el auxiliar del Pabellón Rojo doña Raimunda , se encontró al usuario de la residencia M.A.R., en una esquina de su cama, encogido, desnudo y temblando, sin ropa de cama. Llamó a los Técnicos de Integración Social responsables del turno, doña María Teresa y doña Begoña que presenciaron la escena y al abrir el armario se comprobó que las sábanas y mantas que el personal de servicio doméstico deja para que M.A.R. pueda ser arropado una vez que se haya dormido, (pautado específicamente con este usuario), no se ha realizado, habiendo pasado toda la noche desnudo y sin ninguna atención, hecho que acredita que usted ignora totalmente sus obligaciones laborales, no solo por no proceder a arropar al referido usuario una vez se hubiera dormido conforme tiene asignado, sino que además se acredita que usted no ha realizado ninguna ronda de vigilancia e inspección según instrucciones de trabajo que le han sido dadas, provocando así un grave perjuicio nuestro usuario.

2º. De igual manera, en la misma fecha y hora, confirmando el abandono de sus obligaciones laborales y produciendo un grave daño para uno de nuestros usuarios, los auxiliares del turno de mañana encontraron al usuario M.A.G. en la cama sin pañal y orinado en abundancia, mojado desde la axila hasta el tobillo y con la ropa de cama empapada. Al incorporarle de la cama y sentarle en la silla, solicitó ir al baño y no pudiéndose contenerse, sigue orinando mientras camina hacia el servicio. Hecho que acreditan la desatención extrema que ha tenido durante toda la noche.

3º. Según hemos podido comprobar tales hechos se producen como consecuencia de su deliberada desatención a sus obligaciones como cuidadora del turno de noche, de tal modo que, conforme se ha constatado, tanto ustedes como su otra compañera de turno tenían por costumbre dormir durante su turno de trabajo tal y como se desprende de los siguientes hechos: A) Con su entrada al centro a las 22 horas, la primera acción que realiza es una visita a todos los usuarios encamados muy dependientes, colocándoles un segundo pañal encima del puesto, aun estando éste seco por el poco tiempo que lleva colocado, añadiendo además compresas y empapadores para tapar o sellar los orificios evitando o minimizando el derrame de la orina en pijama y cama. Esta práctica sólo puede entenderse realizada con la única intención de evitar realizar las rondas establecidas de trabajo y así poder dormir a un número mayor de horas. B) A partir de las 23 horas, a pleno grito, se dirigió a los usuarios autónomos indicándoles que tienen que abandonar el salón de televisión y deben dirigirse a sus habitaciones para dormir, incluyendo fines semana. Con ello además de no permitirles disfrutar de su tiempo según deseen (no está pautado para este tipo de residentes que deben acostarse a esta hora), usted pretende que a partir de las 23 horas nadie le moleste. C) Se ha comprobado que los días que le corresponde turno de trabajo, la incidencia de sábanas, mantas, colchones, pijama saturados de orina es mucho mayor que el que corresponde con el turno distinto del suyo. D) Con intención de no ser molestada, usted saltándose todos los procedimientos, cierra todas las puertas de las habitaciones de los usuarios así como la sala donde usted pernocta a fin de no ser molestada. Negligencia de carácter muy grave que ha podido tener consecuencias dramáticas. E) Se ha comprobado que en dependencias de la residencia, armarios de la sala, (no su taquilla personal), y bajo llave usted guardaba las siguientes objetos: 2 sábanas bajeras. 2 sábanas encimeras. 2 mantas. 2 almohadas. 2 almohadas para cambios posturales. Medicamentos (ibuprofeno, antigripal). Existiendo una enfermería dónde se guardan las medicinas. Galletas. Una película que la residencia sacó de la Biblioteca Municipal y que se daba por perdida. Pañales de bebé. Empapadores. Todo ello acredita su intención de pasar horas de trabajo durmiendo, contando con infraestructura que se lo hiciera posible. Esta actuación negligente ha causado un grave perjuicio a los usuarios de nuestra Residencia. El no realizar las rondas de control y vigilancia establecidos, ha podido causar un irreparable daño ante una situación de emergencia nuestros atendidos, ha posibilitado el hecho de tener que pasar toda la noche mojados/as, y no se han realizado los cambios posturales que se hacen imprescindibles en las personas encamadas en evitación de escaras. En definitiva, los hechos descritos anteriormente constituyen incumplimientos laborales muy graves que trascienden de la mera negligencia laboral y han causado o pueden causar graves perjuicios tanto a la entidad, (sanciones administrativas), como a las personas con discapacidad afectadas, respecto de las cuales, asimismo, suponen una falta de consideración a su dignidad, siendo por tanto constitutivos de infracción es de carácter muy grave tipificadas en la artículo 68 a ) y b) del vigente Convenio Colectivo de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad , (faltas muy graves), así como en el artículo 54.2. b), c ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , razón por la que se impone la sanción de despido indicada, reservándose esta entidad del ejército de las correspondientes acciones legales en lo referente a los malos tratos que dispensados por usted algunos de los usuarios de la residencia.'

QUINTO.- Con fecha 29/10/15 la empresa comunicó a la trabajador Dª. Remedios su despido disciplinario mediante la carta aportada como documento nº 2 de la demanda, debiendo darse por reproducido su íntegro contenido en aras de la economía procesal e identidad con la transcrita en el Hecho Probado anterior, pudiendo destacar lo siguiente: 'Le dirijo la presente para comunicarle la decisión de esta compañía de proceder a su despido disciplinario con efectos desde el día de hoy. Esta decisión viene motivada por los siguientes hechos: 1º. Siendo usted una cuidadora del turno de noche contratada precisamente para atender y vigilar a los usuarios de la residencia de Afanias en Torrelaguna, se ha podido constatar el incumplimiento de las funciones y obligaciones encomendadas. En concreto tenemos constancia de que, cuando menos los días 7, 8 y 10 de este mes de octubre, usted se acostó en la cama de una de las salas de la residencia durmiendo prácticamente toda la noche y con ello haciendo abandono de los trabajos encomendados. Una vez investigados tales hechos, que ya de por sí resultan sumamente graves, se ha podido constatar que los mismos han sido realizados de forma deliberada y premeditada y forman parte de una práctica habitual, por cuanto que: A) Con su entrada al centro a las 22 horas, la primera acción que realiza es una visita a todos los usuarios encamados, (muy dependientes), colocándoles un segundo pañal encima del puesto, aun estando éste seco por el poco tiempo que lleva colocado, añadiendo además compresas y empapadores para tapar o sellar los orificios evitando o minimizando el derrame de la orina en pijama y cama. Esta práctica sólo puede entenderse realizada con la única intención de evitar realizar las rondas establecidas de trabajo y así poder dormir un número mayor de obras. B) A partir de las 23 horas, a pleno grito, se dirige a los usuarios autónomos indicándoles que tienen que abandonar el salón de televisión y deben dirigirse a sus habitaciones para dormir, incluyendo fines de semana. Con ello, además de no permitirles disfrutar de su tiempo según deseen, (no está pautado para este tipo de residentes que deban acostarse a esa hora), usted pretende que a partir de las 23 horas, nadie le moleste. C) Se ha comprobado que los días que le corresponde turno de trabajo, la incidencia de sábanas, mantas, colchones, pijama saturados de orina es muchísimo mayor que el que corresponde con el turno distinto al suyo. D) Con la intención de no ser molestada, usted saltándose todos los procedimientos, cierra todas las puertas de las habitaciones de los usuarios así como la sala donde usted pernocta a fin de no ser molestada. Negligencia de carácter muy grave que ha podido tener consecuencias dramáticas. E) Se ha comprobado que en dependencias de la residencia, armarios de sala, no su taquilla personal, y bajo llave usted guardaba los siguientes objetos: 2 sábanas bajeras. 2 sábanas encimeras. 2 mantas. 2 almohadas. 2 almohadas para cambios posturales. Medicamentos (ibuprofeno, antigripal). Existiendo un enfermería donde se guardan las medicinas. Galletas. Una película que la residencia sacó de la biblioteca municipal y que se daba por perdida. Pañales de bebé. Empapadores. Todo ello acredita su intención de pasar horas de trabajo durmiendo, contando con infraestructura que se lo hiciera posible. Esta actuación negligente ha causado un grave perjuicio los usuarios de nuestra residencia. El no realizar las rondas de control y vigilancia establecidos, ha podido causar un irreparable daño ante una situación de emergencia nuestros atendidos, ha posibilitado el hecho de tener que pasar toda la noche mojados/as, y no se han realizado los cambios posturales que se hacen imprescindibles en las personas encamadas en invitación de escaras.' El resto de la carta coincide sustancialmente con la transcrita en Hecho Probado anterior.

SEXTO.- El día 23/10/2015, tras concluir el turno de noche realizado exclusivamente por Dª. Remedios y Dª. Luz , la auxiliar del turno de mañana del pabellón Rojo de la Residencia requirió la presencia de doña María Teresa , como Técnico de Integración Social responsable del turno, para que constatara la situación documentada en las fotografías aportadas como documento nº 11 de la demandada, y siendo luego requerida su presencia en el pabellón Azul constando lo que se documenta en las fotografías aportadas al nº 12 del bloque de la demandada. Todo ello se documentó en el escrito aportado con el nº 10 del ramo de la empresa.

Dª. Remedios y Dª. Luz tenían articulado un sistema por el que, proveyéndose del material de lencería de la Residencia Afanias que depositaban en un armario situado en la zona común, no realizaban íntegramente las dos rondas preceptivas de cambio de pañales a los usuarios sobre la 1:30 y las 6 horas, ni podían escuchar con claridad sus llamadas pues cerraban las puertas de las habitaciones y del propio salón donde pernoctaban; siendo que, en las ocasiones que realizaban las rondas, evitaban a los usuarios más conflictivos que, por tanto, permanecían sin sus cambios posturales pautados y sin cambiar el pañal.

SÉPTIMO.- Con el documento nº 41 del bloque de las actoras, de fecha 25/11/2011, Dª. Remedios y Dª. Luz comunicaron al Director de la Residencia las dificultades las dificultades para la vigilancia de los usuarios mientras estaban duchando a los otros.

Con fecha 21/10/2015 Dª. Remedios y Dª. Luz presentaron a los representantes sindicales de la empresa el escrito aportado como documento nº 31 en relación con el disfrute de las vacaciones de Navidad que debe darse por reproducido.

OCTAVO.- No consta que las trabajadoras se encuentren afiliadas a sindicato alguno, ni que ostenten la representación legal ni sindical de los trabajadores.

NOVENO- La relación laboral se encuentra dentro del ámbito del Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad (BOE nº 243, de 9 de octubre de 2012).

DÉCIMO.- El 24/11/15 se presentaron sendas papeletas de conciliación ante el SMAC por el concepto de Despido, celebrándose los preceptivos actos previos el 14/12/2015 con los resultados de celebrados sin avenencia.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda de despido interpuesta por Dª. Remedios y Dª. Luz contra Afanias, Asociación Pro Personas con Discapacidad Intelectual y, en consecuencia,

DECLARO la procedencia de los despidos efectuados por ésta, convalidando la extinción de las relaciones laborales acordadas por la empresa, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, D./Dña. Remedios y D./Dña. Luz , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10.5.2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid se dictó sentencia con fecha 4 de mayo de 2016 , Autos nº 1388/2015, que desestimó la demanda sobre despido disciplinario formulada por Dª Remedios y Dª Luz frente a la empleadora AFANIAS- Asociación Pro-Personas con Discapacidad Intelectual. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de las trabajadoras demandantes al amparo de los dispuesto en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la empleadora.

SEGUNDO:Sobre la revisión de Hechos Probados ( art 193 b) de la LRJS )

Con el debido amparo procesal se plantea por la parte recurrente dos motivos de revisión de hechos probados que pasamos a contestar. No sin antes señalar la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo:

'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 ), los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 ) -; ... 28/05/13 -rco 5/12 ) -; y 03/07/13 -rco 88/12 ) -).

1º Como primer motivo de revisión se solicita que se adicione al Hecho Probado Segundo el siguiente párrafo : ' A las 8.22 de la mañana del día 11 de octubre, Dª Remedios requirió los servicios de urgencias del SUMMA 112, por presentar un fuerte dolor abdominal, y haber vomitado hasta en tres ocasiones, según figura en el parte de urgencias. En la noche del día 11 la trabajadora no acudió a su puesto de trabajo por encontrarse de baja por IT'. Fundamenta la revisión en los folios 684 y 756.

El motivo debe ser estimado pues como viene a señalar nuestro Alto Tribunal el Juzgador está obligado a recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que basten a dicho Juzgador para dictar sentencia que él estime correcta, sino que deberá hacerlo con amplitud precisa para que el órgano ad quem, pueda decidir, del modo que dicho Tribunal considere justo, las pretensiones deducidas ( STS 6 de marzo de 1987 y 26 de julio de 1993 ). Por ello, la adición debe quedar incorporada al texto de la recurrida en la forma propuesta.

2º Como segundo motivo del recurso se solicita que se adicione al Hecho Probado Tercero el siguiente párrafo. ' Durante el mes de octubre de 2015, Dª Estrella coincidió en el turno de noche con Dª Remedios los días 7 y 8 de octubre y ningún día con Dª Luz '. Fundamenta la revisión en el folio 756. El motivo del recurso debe de ser desestimado pues del documento en el cual se apoya para fundamentar la revisión no se desprende directamente del mismo la redacción solicitada, en definitiva carece de literosufiencia probatoria.

TERCERO:Entendemos que con amparo procesal en el aparado c) del art 193 de la LRJS se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en los artículos 92.3 de la LRJS en relación con los artículos 376 y 367 de la LEC y ello respecto de la admisión y valoración de la prueba testifical de las trabajadoras Dª Antonieta y Dª Estrella , así como la infracción del art 105.2 de la LRJS y 24 de la Constitución por la admisión de los documentos 6 y 7 aportados por la demandada.

El motivo del recurso debe de ser desestimado tal y como se plantea por varias razones. En primer lugar en cuanto a la no admisión de de la prueba documental referida ( doc. 6 y 7) que hace referencia a los escritos que las trabajadoras Dª Antonieta y Dª Estrella hicieron a la Directora del Centro al igual que la no admisión de la prueba testifical de la citadas trabajadoras debería haberse formulado al amparo del apartado a) del art 193 de la LRJS . En segundo lugar tampoco se alega en el recurso y no consta que se hubiera formulado protesta alguna ante su inadmisión. Pero es que además la admisión de ambas pruebas en ningún caso conculcaría lo dispuesto en el art 90.2 de la LRJS , pues las mismos no se han obtenido mediante procedimientos que supongan vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas.

Por lo que se refiere a la valoración de la prueba testifical la Sala no puede admitir la infracción normativa denunciada, ya que, como ha declarado el Tribunal Constitucional el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a 'una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea' ( SSTC nº 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre ), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista 'una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba' ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo ), o 'por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes' ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo ), circunstancias que no concurren en el presente caso, en que el Magistrado de instancia, ha tenido en cuenta, para elaborar el relato fáctico de la sentencia, además de las restantes pruebas aportadas, la prueba testifical aportada por la empresa demandada, de cuyo contenido da cumplida cuenta en la fundamentación jurídica de la sentencia, aunque la valoración efectuada arroje un resultado contrario a la tesis mantenida por la parte recurrente que la propuso, pero sin infringir el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 CE , que no puede entenderse como el derecho a obtener una resolución favorable a los intereses de quién la pretende, sino como el derecho a obtener resolución fundada en derecho, que no le ha sido negado a la recurrente, con independencia de que esté o no conforme con la resolución dictada, y de que, en caso de no estarlo, pueda recurrirla en la vía ordinaria, como ha hecho.

Así mismo, y en cuanto a la valoración de los documentos referidos es obligado señalar que la doctrina jurisprudencial contenida entre otras sentencias del Tribunal Supremo en las de 12 de mayo de 2008 y de 5 de noviembre 2008 , establece que 'La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditados a fin de declararlos o no probados y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la «sana critica» ( artículos, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC , esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( artículos. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos) y en el presente supuesto ninguna regla se ha infringido en la valoración de los documentos privados, como es el caso.

Por todo lo cual este motivo del recurso debe de ser desestimado, tal y como antes ya hemos señalado.

CUARTO: Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el art. 54.2 b) c) y d) del ET y el art. 68 a ) y b) del Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad aplicable a la relación laboral, asi como la incorrecta aplicación de la Tª Gradualista.

Se argumenta por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha aplicado indebidamente la Tª Gradualista y que los hechos imputados a las trabajadoras no pueden subsumirse en el tipo a) y b) del art 68 del citado Convenio Colectivo de aplicación . Pues no consta que en ningún caso se hubiera faltado al respeto y consideración debida a los usuarios y en todo caso y con respecto a la falta muy grave tipificada en el apartado b) las conductas de las actoras no revestirían el grado de culpabilidad y gravedad como para ser sancionadas con despido, haciendo el recurrente es su escrito una nueva valoración de las conductas y hechos imputados a las recurrentes.

El Magistrado de instancia en la sentencia recurrida, da por probados los hechos imputados a las actoras en las cartas de despido y que los mismos son merecedores de la sanción de despido, argumentando que los mismos son faltas muy graves tipificadas como tal en el art 68 a ) y b) del Convenio Colectivo aplicable en relación con lo dispuesto en las letras b ), c ) y d) del art 54.2 del ET .

La censura jurídica expuesta no puede ser acogida por cuanto que implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por Juzgado de instancia, al ser inadmisible la nueva valoración de la prueba que pretende la recurrente y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisora como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia (en este caso el juzgado ), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 -; 14/04/11 -recurso 164/10 - 07 / 10 / 11 -recurso 190/10 -; 25/01/12 -recurso 30/11 -; y 06/03/12 - recurso 11/11 -).

Pariendo de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, que recordemos declara probado los hechos que a las actoras se les imputan en las cartas de despido, entendemos, en contra de lo alegado por la parte recurrente que la sentencia de instancia no infringe las normas citadas como indebidamente aplicadas. Las conductas imputadas a las trabajadora revisten la suficiente gravedad y grado de culpabilidad como para ser merecedoras de la sanción de despido. Y es que las actoras vienen prestando sus servicios para la demandada como Cuidadoras en una residencia para personas con discapacidad intelectual. En el Hecho Probado Quinto, que transcribe parcialmente la carta de despido en relación en relación con el también Hecho Probado Cuarto, que al constar en los antecedentes de esta sentencia, a los mismos nos remitimos. Las conductas allí descritas sí suponen una falta de consideración debida a las personas, discapacitados intelectuales, que las actoras deben cuidar. Es una falta de consideración e incumplimiento de las obligaciones y negligencia grave el que las actoras no cambiar a uno de los usuarios de la residencia que estaba sin pañal y orinado y ello durante toda una noche ( hecho segundo de la carta de despido) . Como es una negligencia grave el hecho primero imputado en la carta de despido, pues desatendieron igualmente a un usuario de la Residencia que no arroparon ni cuidaron habiendo estado desnudo, temblando y sin ropa en una esquina de la cama durante una noche ( hecho primero de la carta de despido) . Y también es cuando menos una negligencia grave que incumplieran sus obligaciones de cuidadoras del turno de noche pues tenían la costumbre de dormir durante su turno de trabajo ( hecho tercero de la carta de despido). Entendemos que tales conductas tienen correcta tipificación en en el apartado b) del art 68 del Convenio aplicable y la primera de ellas también en el apartado a); y que tales conductas alcanzan cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, teniendo particularmente en cuenta que las personas que cuidaban las actoras exigen una especial dedicación, atención y un seguimiento permanente.

Que el Juzgador de instancia al no aplicar la teoría gradualista, atendiendo y valorando las circunstancias concretas que han concurrido en el supuesto enjuiciado, por la propia naturaleza de los hechos ejecutados, es ajustada a derecho. Y es que las conductas de las trabajadoras descritas en los hechos de la carta de despido, que se han declarado probadas, evidencian un comportamiento consciente y reiterado. La teoría gradualista debe ser aplicada, atendiendo y valorando las circunstancias concretas que pueden concurrir en el supuesto enjuiciado, como la trayectoria profesional del trabajador en la empresa; la mayor o menor malicia de la acción enjuiciada o el grado de negligencia imputable al trabajador; el perjuicio, no sólo económico, sufrido por la empleadora; o la propia naturaleza de los hechos ejecutados, en cuanto pueda incidir en el nivel de confianza que la empresa deposita en el trabajador. Ahora bien, en el presente caso no resulta posible la aplicación de la mencionada doctrina, toda vez que las conductas de las trabajadoras están específicamente tipificadas como falta muy grave y con sanción de despido en el Convenio Colectivo de aplicación a lo que después nos referiremos.

Así, basta la existencia de alguna de las causas legales o convencionales para que el empleador pueda proceder al despido del trabajador - STS de 21 de marzo de 1990 , RJ 2205 - y, en el supuesto de concurrencia de causas, cabe optar por sancionar ambas o una de ellas cualificada por la otra - STS de 7 de febrero de 1990 , RJ 1905

Debidamente acreditada la existencia de incumplimientos contractuales de las trabajadoras calificable técnica y legalmente de muy grave conforme a lo dispuesto en el artículo 68 a ) y b) del Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad de aplicación, hemos de entender que si el empleador decide la sanción de despido y el Tribunal acepta la calificación de la falta como muy grave, no cabe imponer una sanción distinta, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.

Por todo lo cual, no habiéndose infringido por la sentencia de instancia las norma citadas como indebidamente aplicadas procede la desestimación de recurso y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO:No procede la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, art. 235.1 de la LRJS .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Luz y Dª Remedios contra la sentencia dictada en fecha 4.5.2016 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid en los autos 1388/2015, confirmando íntegramente la misma. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0323-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0323-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.