Sentencia Social Nº 495/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2230/2007 de 13 de Febrero de 2008

Encabezamiento

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M.D.

SENTENCIA NÚM. 495/2008

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a trece de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2230/07, interpuesto por D. Rodolfo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de JAÉN en fecha 16 de mayo de 2.007 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Rodolfo en reclamación sobre GRADO INVALIDEZ contra ELECTROQUÍMICA ANDALUZA, S.A. , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 de mayo de 2.007 , por la que desestimando la demanda interpuesta por D. Rodolfo , contra ELECTROQUÍMICA ANDALUZA S.A., INSS, TGSS y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las acciones contra ellos intentadas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- El actor D. Rodolfo , con DNI NUM000 , nacido en 4/12/1949, prestó sus servicios para la empresa demandada ELECTROQUÍMICA ANDALUZA, S.A., con la categoría profesional de grupo 3°, operador movimiento de sal y células de electrolisis, desde el 6/11/78, hasta el 4/12/92, en que se extinguió su relación laboral como consecuencia de expediente de regulación de empleo, pasando posteriormente las prestaciones por desempleo, solicitando del INSS la declaración de invalidez permanente, dictándose resolución en 15/3/99, en la que se le denegaba la invalidez solicitada, como contingencia de enfermedad profesional, por no alcanzar las lesiones el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivo de incapacidad permanente, instando demanda en 7/5/99 que dio lugar a los autos 252/99, de este Juzgado, dictándose sentencia en 16/12/99 en la que se estimo la petición subsidiaria del actor y se le declaro afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de trabajador de sondeos, derivada de enfermedad común, por padecer protusiones discales c5-c6, c6-c7 con signos de mielopatia, trastorno distimico, y menoscabo para tareas de esfuerzo físico sobre columna cervical y trabajos de alturas y potencialmente peligrosos para si o los demás.

2.- Que el actor el 5/6/01 solicito pensión de invalidez permanente de enfermedad profesional, iniciándose expediente y dictándose resolución del INSS en 6/11/01 declarando que el actor no se encontraba afecto de incapacidad permanente por enfermedad profesional, instando demanda ante el Juzgado de lo social n° 2 de esta ciudad que dio lugar a los autos 156/02 , en los que se dicto sentencia en 20/1/03 en la que se declaro que el actor padecía cervicalgia con limitación de la flexo-extensión, de cuello, protusiones discales cervicales, exploración neurológica compatible con la normalidad, faringitis crónica, gingivitis de repetición y síndrome depresivo, desestimando por ello la demanda al estimar que no existía invalidez permanente por enfermedad profesional, sentencia que fue confirmada por el TSJA, sala de lo social de Granada en 21/10/03 .

3.- Que el actor solicita en 7/4/06 del INSS el cambio de contingencia de enfermedad a común a enfermedad profesional al alegar cefaleas, vértigos, mareos, nerviosismo, mala capacidad de concentración, gingivitis, dolores intestinales gástricos e irritaciones faringeas frecuentes con dolor a nivel cervical, y con irradiaciones en miembros superiores y síndrome ansioso depresivo reactivo.

4.- Que el INSS dicto resolución en 24/10/06 denegando la solicitud y manteniendo al actor en incapacidad permanente total por enfermedad común por padecer polineuropatía sensitiva desmieinizante muy leve de miembros inferiores; síndrome de túnel carpiano bilateral leve, protusiones discales cervicales con radiculopatia c7 derecha leve, crónica, hiperglucemia, aceptación de áreas funcionales mentales. Distimia.

5.- El actor padece poli neuropatía sensitiva desmieinizante muy leve de miembros inferiores; síndrome de túnel carpiano bilateral leve, protusiones discales cervicales con radiculopatia c7 derecha leve, crónica, hiperglucemia, aceptación de áreas funcionales mentales. Distimia. Informe Neurológico normal, incluida función mental, y no alteración de memoria, atención y comprensión, con serio déficit de capacidad de concentración. Patrón espirometrico restrictivo moderado.

6.- Que el actor ostenta una base reguladora sobre salario real a efectos de incapacidad permanente de 614'70 euros mes.

7.- Que agotó la vía previa administrativa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Rodolfo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por Electroquímica Andaluza, S.A. y por Mutua Universal Mugenat. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que, con desestimación de la demanda en la que el recurrente, nacido en el año 1949, cuya profesión desde el 6 de noviembre de 1978 hasta el 4 de diciembre de 1992 fue la de operador movimiento de sal y células de electrolisis en la empresa codemandada ELECTROQUÍMICA ANDALUZA, S.A., solicitaba pensión de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente parcial por enfermedad profesional, pues desde que se le reconoció judicialmente en diciembre de 1999 es pensionista de incapacidad permanente total por enfermedad común, contingencia que se ha visto ratificada judicialmente por sentencia dictada en 20 de enero de 2003 y que alcanzo firmeza por otra de esta Sala de 21 de octubre de 2003 , se alza el demandante, formulando dos motivos en su recurso de suplicación, pretendiendo en el primero el examen de los hechos probados que bajo el apartado b) del artículo 191 de la LPL, tiene como objeto que el hecho probado quinto quede redactado de la siguiente manera: "Que el actor padece un cuadro de intoxicación crónica por mercurio, hidrargirismo crónico. Polineuropatía sensitiva desmielinizante muy leve en miembros inferiores, síndrome del túnel carpiano bilateral leve, protusiones discales cervicales con radiculopatía C-7 derecha leve crónica, hiperglucemia, afectación de áreas funcionales mentales, distimia. Informe neurológico normal incluida función mental, y no alteración de memoria, atención y comprensión con serio déficit de capacidad de concentración, patrón espirometrico restrictivo moderado, mialgias en piernas y brazos, parestesias musculares, cansancio muscular, astenia general, síndrome vertiginoso, alteraciones del sueño, síndrome depresivo, cefaleas, gingivitis, faringitis crónica, dispepsia gástrica aumenta la trama a nivel hilio derecho, hiperreactividad bronquial bilateral, episodio de disnea con crisis de agudización", modificación que funda en los informes del Médico Forense del Juzgado de Instrucción de Úbeda obrantes a los folios 219 (Dr. D. Gerardo ) y folios 220 y 221 (Dr. D. Federico ), así como en el informe del médico de atención primaria del SAS que figura al folio 258 y el informe del Dr. Emilio que obra a los folios 261 y 262. En relación con la revisión fáctica del artículo 191 b), se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 231 LPL ; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo» y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Pues bien la diferencia fundamental entre la redacción alternativa y la originaria estriba en que el recurrente pide que se declare que padece un cuadro de intoxicación crónica por mercurio, hidrargirismo crónico. Y además que presenta, mialgias en piernas y brazos, parestesias musculares, cansancio muscular, astenia general, síndrome vertiginoso, alteraciones del sueño, síndrome depresivo, cefaleas, gingivitis, faringitis crónica, dispepsia gástrica aumenta la trama a nivel hilio derecho, hiperreactividad bronquial bilateral, y episodio de disnea con crisis de agudización. Y la documental invocada no cumple con el requisito o nota positiva de demostrar la existencia del error de manera clara, evidente, directa y patente, faltándole a la misma el decisivo valor probatorio y un concluyente poder de convicción que por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad sirva para demostrar la equivocación, pues además de que dicha versión resulta contradicha con otros elementos probatorios que tuvo en cuenta el magistrado de instancia, conformes a las facultades que le otorga el artículo 97.2 de la LPL , se tratan los informes de los médicos forenses como se encargan de poner de manifiesto alguno de los codemandados que ha impugnado el recurso, de pruebas que ya fueron valoradas en el procedimiento judicial de revisión de contingencia del año 2003 que terminó con dictum judicial firme desestimatorio de la contingencia de enfermedad profesional tal y como se desprende con claridad de la lectura del hecho probado segundo de la sentencia recurrida, lo que es predicable de la documental que obra a los folios 219 a 221. De ahí que el relato fáctico deba permanecer inalterado.

SEGUNDO.- En el correlativo ordinal por la vía del apartado c) del art. 191 de la LPL , denuncia el recurrente la infracción, por no aplicación del artículo 137.1 c) o subsidiariamente b) de la LGSS, en relación con el artículo 12.3 o subsidiariamente, 2, 41 y ss de la OM de 15 de abril de 1969 . Y como la censura argüida estaba íntimamente ligada en cuanto a su fortuna, al de la revisión fáctica analizada, concretamente al del hecho probado quinto, como es el caso de que tal revisión ha fracasado, el referido fracaso es directamente proyectable sobre la susodicha censura, ya que partiendo de lo que allí se estampa, en él figura que: "1.- El actor D. Rodolfo , con DNI NUM000 , nacido en 4/12/1949, prestó sus servicios para la empresa demandada ELECTROQUÍMICA ANDALUZA, S.A., con la categoría profesional de grupo 3°, operador movimiento de sal y células de electrolisis, desde el 6/11/78, hasta el 4/12/92, en que se extinguió su relación laboral como consecuencia de expediente de regulación de empleo, pasando posteriormente las prestaciones por desempleo, solicitando del INSS la declaración de invalidez permanente, dictándose resolución en 15/3/99, en la que se le denegaba la invalidez solicitada, como contingencia de enfermedad profesional, por no alcanzar las lesiones el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivo de incapacidad permanente, instando demanda en 7/5/99 que dio lugar a los autos 252/99, de este Juzgado, dictándose sentencia en 16/12/99 en la que se estimo la petición subsidiaria del actor y se le declaro afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de trabajador de sondeos, derivada de enfermedad común, por padecer protusiones discales c5-c6, c6-c7 con signos de mielopatia, trastorno distimico, y menoscabo para tareas de esfuerzo físico sobre columna cervical y trabajos de alturas y potencialmente peligrosos para si o los demás.

2.- Que el actor el 5/6/01 solicito pensión de invalidez permanente de enfermedad profesional, iniciándose expediente y dictándose resolución del INSS en 6/11/01 declarando que el actor no se encontraba afecto de incapacidad permanente por enfermedad profesional, instando demanda ante el Juzgado de lo social n° 2 de esta ciudad que dio lugar a los autos 156/02 , en los que se dicto sentencia en 20/1/03 en la que se declaro que el actor padecía cervicalgia con limitación de la flexo-extensión, de cuello, protusiones discales cervicales, exploración neurológica compatible con la normalidad, faringitis crónica, gingivitis de repetición y síndrome depresivo, desestimando por ello la demanda al estimar que no existía invalidez permanente por enfermedad profesional, sentencia que fue confirmada por el TSJA, sala de lo social de Granada en 21/10/03 .

3.- Que el actor solicita en 7/4/06 del INSS el cambio de contingencia de enfermedad a común a enfermedad profesional al alegar cefaleas, vértigos, mareos, nerviosismo, mala capacidad de concentración, gingivitis, dolores intestinales gástricos e irritaciones faringeas frecuentes con dolor a nivel cervical, y con irradiaciones en miembros superiores y síndrome ansioso depresivo reactivo.

4.- Que el INSS dicto resolución en 24/10/06 denegando la solicitud y manteniendo al actor en incapacidad permanente total por enfermedad común por padecer polineuropatía sensitiva desmieinizante muy leve de miembros inferiores; síndrome de túnel carpiano bilateral leve, protusiones discales cervicales con radiculopatia c7 derecha leve, crónica, hiperglucemia, aceptación de áreas funcionales mentales. Distimia.

5.- El actor padece poli neuropatía sensitiva desmieinizante muy leve de miembros inferiores; síndrome de túnel carpiano bilateral leve, protusiones discales cervicales con radiculopatia c7 derecha leve, crónica, hiperglucemia, aceptación de áreas funcionales mentales. Distimia. Informe Neurológico normal, incluida función mental, y no alteración de memoria, atención y comprensión, con serio déficit de capacidad de concentración. Patrón espirometrico restrictivo moderado.". Ante estos presupuestos, especialmente del ordinal quinto claramente se colige como razona el magistrado de instancia en el fundamento jurídico tercero que no existen datos fehacientes que permita afirmar que el cuadro secuelar allí descrito dimane de impregnación mercurial al punto de que ampare la pretensión del actor de ser declarado en alguno de los grados de incapacidad permanente que pide por la contingencia de enfermedad profesional. Por todo lo expuesto, procede la confirmación de la sentencia, previa desestimación del recurso analizado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Rodolfo contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén en fecha 16 de mayo de 2007 , en autos 104/07 seguidos a su instancia en reclamación sobre cambio de grado y contingencia de incapacidad permanente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y empresa ELECTROQUÍMICA ANDALUZA, S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758003065.2230.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.