Sentencia SOCIAL Nº 4929/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3916/2022 de 03 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 04929/2022

-

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:

Correo electrónico:

NIG:15030 44 4 2021 0002894

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

SECRETARÍA SRª IGLESIAS FUNGUEIRO

RSU RECURSO SUPLICACION 0003916 /2022MRA

Procedimiento origen: IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000419 /2021

Sobre: REGULACION DE EMPLEO

RECURRENTE/S D/ñaAEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA -ENAIRE-

ABOGADO/A:LUIS CORTES ARROYO

PROCURADOR:MONTSERRAT BERMUDEZ TASENDE

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL - A CORUÑA

ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a tres de noviembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003916 /2022, formalizado por el/la D/Dª , en nombre y representación de AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA -ENAIRE-, contra la sentencia número 90 /22 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000419 /2021, seguidos a instancia de AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA -ENAIRE- frente a INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL - A CORUÑA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA -ENAIRE- presentó demanda contra INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL - A CORUÑA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 90/2022, de fecha dos de marzo de dos mil veintidós

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

Primero.- En fecha 3 de junio de 2020, se emitió por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña, 'Requerimiento' dirigido a la entidad 'ENAIRE' cuyo contenido damos por reproducido al obrar unida en autos como documento 2 adjunto a la demanda y asimismo en el expediente administrativo remitido por la demandada. Segundo.- Contra el citado requerimiento, la entidad ENAIRE interpuso recurso de alzada, instando posteriormente su resolución expresa, dictándose el 22 de enero de 2021 resolución por el Jefe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña que damos por reproducida - documento nº 1 adjunto a la demanda y asimismo obrante en el Expediente Administrativo-. Tercero.- Por ENAIRE se promueve demanda en impugnación de las citadas resoluciones ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de los de A Coruña, turnada al Nº 1, Autos Procedimiento Abreviado nº 81/2021, en el que se dictó Auto el 13 de mayo de 2021 en el que se declarada la falta de jurisdicción del orden contencioso administrativo. Cuarto.- La entidad ENAIRE es una Entidad Pública Empresarial cuya sede central de ENAIRE está ubicada en Madrid, P. E. Las Mercedes. Avda. de Aragón, nº 330. Tiene atribuidas competencias en materia de navegación aérea y espacio aéreo, así como la coordinación de la red nacional de gestión del tráfico aéreo, que desarrolla a través de sus diferentes Direcciones Regionales (Centro-Norte, Este, Canaria, Sur y Balear). En la Dirección Regional Norte que abarca, las comunidades autónomas de Galicia, Principado de Asturias, Cantabria, País Vasco, Navarra, Castilla y León, La Rioja y Madrid, presta servicios Dª Pilar en el centro de trabajo sito en Aeropuerto de Labacolla S/N 15528 Santiago de Compostela (A Coruña). Quinto.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por la entidad ENAIRE contra la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, y en consecuencia debo absolverla de las pretensiones formuladas en su contra.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia desestimó la demanda sobre impugnación de acto administrativo, dirigida contra la resolución de fecha 22 de enero de 2021 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que acordó el archivo del recurso de alzada formulado por la entidad demandante ENAIRE. Demanda en la cual se interesaba que se anule la resolución impugnada, dejando sin efecto la inadmisión y archivo del recurso de alzada, y que se entre en el fondo del asunto y se anule el requerimiento de 3 de junio de 2020 frente al que se interpuso el citado recurso de alzada -antecedente de hecho primero de la sentencia-.

La entidad demandante, ENAIRE, recurre en suplicación al amparo de del art. 193 c) LRJS, solicitando que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra que declare la admisibilidad del recurso formulado contra el requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y que se estime la demanda formulada.

La Abogada del Estado, en nombre y representación de la demandada Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), impugnó el recurso, instando su desestimación.

SEGUNDO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La demandante ENAIRE recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-. Por su parte, la Abogada del Estado, en su escrito de impugnación, se opone a la estimación del recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida de contrario, y, además, dado que el primer motivo de recurso debió formularse por la vía del art. 193 a) LRJS.

A tal efecto, la parte demandante articula dos motivos de recurso, que exponemos y pasamos a resolver:

1º) En primer lugar, alega la infracción de los arts. 112 y 48 de la Ley 39/2015, en relación con el art. 24 CE.

Argumenta, en apretada síntesis, que tal pretensión podría haberse articulado a través del art. 193 a) LRJS, pero que la indefensión que se ocasiona por la falta de pronunciamiento sobre el fondo del asunto, por parte de la magistrada de instancia, se puede corregir con la sentencia que sea dictada por esta Sala de lo Social.

Dicho esto, discute la resolución de archivo dictada por la ITSS el 22 de enero de 2021, en relación al recurso de alzada interpuesto frente al acta y requerimiento de la ITSS de 3 de junio de 2020 que consta en los hechos probados. En tal sentido, señala que no es ajustado a derecho considerar que tal requerimiento recurrido es un acto de trámite, y por ello no recurrible. Pues se trataría, en realidad, bien de un acto finalizador del procedimiento, o bien de un acto de trámite cualificado, y, por tanto, recurrible con el art. 112 de la Ley 39/2015, por lo cual entiende que debió resolverse el fondo en el recurso de alzada. Más en concreto, señala que el citado requerimiento de 3 de junio de 2020 era recurrible por cuanto:

En primer lugar, se trata de un acto finalizador de un procedimiento administrativo, puesto que con él concluye el procedimiento administrativo iniciado por la ITSS, tras determinadas actividades investigadoras y la audiencia al interesado. Y, en tal sentido, señala que el citado requerimiento hace mención al art. 22 Ley 23/2015, que se refiere a la finalización de la actividad comprobatoria.

En segundo lugar, y subsidiariamente para el caso de considerarse un acto de trámite, entiende la parte recurrente que sería cualificado. Y ello dado que ordena la adopción de un determinado comportamiento por la empleadora, lo cual implica una decisión sobre el fondo, y en relación a qué lengua debe aplicarse entre empresa y persona trabajadora. Todo ello causando indefensión, pues tal requerimiento carecería de todo control de legalidad. Siendo que el incumplimiento de ese requerimiento podrá ser considerado un elemento de graduación de la sanción futura con el art. 39.2 LISOS. También indica que el requerimiento supone una determinada interpretación de la normativa de aplicación, imponiendo un comportamiento a la empleadora, y, además, afectando a otros trabajadores de los Servicios Centrales. Señala que supondría imponerles a otros trabajadores la interpretación de una lengua ajena, o bien a la empresa la contratación de un servicio de traducción. En tal sentido, refiere que el art. 49 LISOS alude a las facultades de advertir y aconsejar de la ITSS, pero no de ordenar un comportamiento. Además, indica que el 5 de mayo de 2021 se le requirió nuevamente para que justificara el cumplimiento del requerimiento de fecha 3-6-2020.

En tercer lugar, y también subsidiariamente, alega que el requerimiento tendría la consideración de una medida cautelar, y que, como tal, sería recurrible. Señalando que es la propia resolución de la ITSS la que señala que ' sí tiene la naturaleza de medida cautelar o de seguridad'.

Vamos a desestimar el citado motivo de recurso, nuestros argumentos son los siguientes:

(1.1) No es un óbice para entrar a resolver el citado motivo de recurso que el mismo se haya articulado por la vía del art. 193 c) LRJS, y no por la vía del art. 193 a) LRJS -'Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'-. Pues, en primer lugar, la falta de un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, en la instancia, está supeditada a que se ha entendido ajustado a derecho el archivo del recurso de alzada formulado por ENAIRE frente al requerimiento de la ITSS, por entender que no era tal requerimiento recurrible en alzada. Por tanto, la infracción de normas o garantías del procedimiento judicial está vinculada a un previo análisis de la corrección del procedimiento administrativo, y ,en concreto, del recurso de alzada previo en el cual no se entró en el fondo del asunto.

En segundo lugar, el art. 202.2 LRJS señala que si la sentencia de instancia hubiera infringido una norma o garantía del procedimiento, esta Sala podría, en principio, entrar a resolver el fondo.

En tercer lugar, debe recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en sentencias como las SSTC nº 135/1998, 218/1993 y 294/1993, si bien reconoce para la suplicación el carácter de recurso extraordinario de objeto limitado, también señala así la STC nº 135/1998 que: «en último extremo lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido'. Y desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial 'no debe rechazar a limine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte'.... Pues en tal caso la decisión puede vulnerar el art. 24.1 C.E . al estar basada en un error material, o ser arbitraria ( STC 55/1993 y 37/1995 ), por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito».

A la vista de ello, entendemos que, en todo caso, el primer motivo de recurso, formulado por la vía del art. 193 c) LRJS, puede ser reconducido por la vía del art. 193 a) LRJS, pues consta claramente en el mismo de manera meridiana cuál es la argumentación de la parte y la censura jurídica que esgrime.

(1.2) En primer lugar, entendemos que no cabe considerar el requerimiento emitido por la ITSS el 3 de junio de 2020 -hecho probado primero- como un acto finalizador del procedimiento, ni tampoco como un acto de trámite cualificado, y como tal, recurrible en alzada al amparo del art. 112 Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Precepto que dispone:

Art. 112.1 ' Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 47 y 48 de esta Ley .

La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento.'

A la vista de ello, no cabe sostener que el requerimiento que nos ocupa sea un acto finalizador del procedimiento, como alega con carácter principal la parte recurrente. La parte recurrente funda su alegación en el art. 22 de la Ley 23/2015, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en tanto señala:

Art. 22 ' Medidas derivadas de la actividad inspectora.

Los inspectores de Trabajo y Seguridad Social, finalizada la actividad comprobatoria inspectora, podrán adoptar las siguientes medidas:

1. Advertir y requerir al sujeto responsable, en vez de iniciar un procedimiento sancionador, cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen, y siempre que no se deriven perjuicios directos a los trabajadores o a sus representantes.

2. Requerir al sujeto responsable para que, en el plazo que se le señale, adopte las medidas en orden al cumplimiento de la normativa de orden social o subsane las deficiencias observadas en materia de prevención de riesgos laborales, incluso con su justificación ante el funcionario actuante...'

Pues bien, el citado art. 22, como se sigue de su tenor literal, no se refiere a la finalización del procedimiento, sino a la finalización de la ' actividad comprobatoria'. Además, el requerimiento es alternativo al inicio del procedimiento sancionador, como señala el apartado primero.

Por otro lado, sobre la consideración de tales requerimientos, por regla general, como meros actos de trámite, cabe citar, entre otras y como hace la sentencia recurrida, la reciente STSJ de Madrid, Sala de lo Social, de 12 de noviembre de 2020 (rec: 385/2020), en tanto señala que:

'Ha de recordarse que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución implica el derecho de acceso a la jurisdicción, así como a obtener una resolución judicial motivada y fundada en Derecho, lo que no significa que la desestimación de las pretensiones actuadas no pueda obedecer a razones formales que impidan fundadamente entrar a conocer de la problemática material planteada, como aquí ha acontecido al estimar que concurre la excepción de falta de acción de la parte actora, precisamente con base en el art. 112.1º de la LPAC en el que se indica:

' 1. Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 47 y 48 de esta Ley .

La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento...'.

Partiendo del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia, debe analizarse si la misma ha incurrido en las infracciones puestas de manifiesto en este motivo de recurso.

Ya se ha indicado anteriormente, que no contraviene el art. 24 de la Constitución Española (' El derecho a la tutela judicial efectiva, de conformación legal, se ha de solicitar y obtener en la forma que la ley establece y no es dable alterar lo dispuesto en la norma, en este caso anticipando el recurso a un acto de trámite, pues lo vedan los principios de legalidad y seguridad vigentes en nuestro ordenamiento, art. 9 CE , ( Auto de esta Sala de 12 de julio de 1995 ') según sentencia de 3-3-1997 del Tribunal Supremo, Sala III, rec. 1871/1991 ). Y, queda por determinar si lo hace en relación al trascrito art. 112, siendo necesario para ello determinar qué resolución o acto ha dictado la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y valorar si el mismo -por su contenido- puede ser calificado, como se hace en la sentencia de instancia, de acto de trámite y por tanto irrecurrible de manera autónoma o, por el contrario, asumiendo la tesis de la mercantil recurrente, es una resolución administrativa o acto de trámite de los denominados cualificados y contemplados en el apartado 1º párrafo 1º del citado art. 112 de la LPCA.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con base en la Ley 23/2015 de 21 de julio Ordenadora del Sistema de dicha Inspección, está facultada para adoptar una serie de medidas que aparecen establecidas en el art. 22 de la misma, destacando, a los efectos de este recurso las siguientes:

'1. Advertir y requerir al sujeto responsable, en vez de iniciar un procedimiento sancionador, cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen, y siempre que no se deriven perjuicios directos a los trabajadores o a sus representantes.

2. Requerir al sujeto responsable para que, en el plazo que se le señale, adopte las medidas en orden al cumplimiento de la normativa de orden social o subsane las deficiencias observadas en materia de prevención de riesgos laborales, incluso con su justificación ante el funcionario actuante'.

El carácter casuístico que preside esta materia, hace imprescindible el examen particularizado del requerimiento de que se trate, en especial de su objeto y extensión, a fin de decidir si puede producir alguno de los efectos descritos en el artículo 112.1 de la LPAC que pese a cualificarlo como acto de trámite, se permita su impugnación autónoma y separada del acto resolutorio del procedimiento.

Para ello debe acudirse al relato fáctico de la sentencia, y concretamente al contenido del requerimiento emitido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, que en el hecho probado primero da por reproducido (...)

(...) Aplicando los criterios antes expuestos al requerimiento cuestionado, los términos en que se ha redactado y la materia a la que afecta, se concluye por esta Sección de Sala -asumiendo la conclusión alcanzada por la Magistrada de instancia-, que se está ante un acto de trámite, de los que no deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, ni determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, de manera que, la parte, deberá en su caso, articular la posible oposición frente al mismo, cuando recaiga resolución que ponga fin al procedimiento.

Y así, se estaría ante un requerimiento muy similar al contemplado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso Administrativo en sentencia de la Sección 2ª, de 5-10-2011, nº 696/2011, rec. 281/2010 , aunque referida a la normativa anterior a la actualmente vigente, pero de contenido prácticamente idéntico, en la que se indica:

'Tanto la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, como su norma reglamentaria el RD 138/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, como el RD legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) y el RD 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, prevén las condiciones en que puede adoptarse actuaciones de advertencia y de requerimiento con carácter general, y específicamente en materia de prevención y de riesgos laborales , que se contemplan en el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

Este precepto dispone que 'Cuando el Inspector de trabajo y Seguridad Social comprobase la existencia de una infracción a la normativa sobre prevención de riesgos laborales, requerirá al empresario para la subsanación de las deficiencias observadas, salvo que por la gravedad e inminencia de los riesgos procediese acordar la paralización prevista en el art. 44. Todo ello sin perjuicio de la propuesta de sanción correspondiente, en su caso(...)Si se incumpliera el requerimiento formulado, persistiendo los hechos infractores, el Inspector de trabajo y Seguridad Social, de no haberlo efectuado inicialmente, levantará la correspondiente acta de infracción por tales hechos (...).

El requerimiento es un acto declarativo de apercibimiento y de aviso, con eventual fijación de un plazo mediante el cual el inspector hace saber a la empresa que tiene una deficiencia y que debe remediarla. El requerimiento no impide el inicio de un procedimiento sancionador posterior, solo puede condicionarlo como circunstancia concurrente, ni produce indefensión o perjuicio irreparable. El incumplimiento formal del requerimiento no será objeto de sanción sino sólo la infracción sustantiva de la norma provocando la advertencia efectos suspensivos en el inicio del procedimiento sancionador.

Tanto la advertencia como el requerimiento se les considera como meros actos de trámite, que no deciden sobre el fondo del asunto, ni impiden proseguir el procedimiento sancionador, más bien lo obvian, pues cumplido el requerimiento, en muchas ocasiones de información, el expediente sancionador no se inicia. Las actas de advertencia y requerimiento se limitan a recordar o invitar cumplir una ley y es la misma ley la que limita la esfera de actuación del administrado y no crean una situación subjetiva de derecho o debe. Esto es, el acta de advertencia o un requerimiento oficial de información o de hacer o no hacer algo cuando existe ya una obligación legal previa, tiene por objeto advertir y aconsejar, en vez de iniciar un procedimiento sancionador y en ningún caso, puede derivar perjuicios directos a los trabajadores ( art 11.5 RPSOS en relación con art. 49 LISOS ).

El cumplimiento del requerimiento o advertencia no se garantiza con mecanismos sancionatorios, aun cuando el artículo 30 del RDleg 5/2000 lo contemple como mecanismo para graduar la sanción. En caso de incumplimiento lo que se sanciona es la infracción sustantiva de la norma, esto es la conducta sobre la que se advirtió de su ilicitud, más no el incumplimiento de la advertencia en sí mismo, por ello, el requerimiento se considera un acto tramite y conforme establece el artículo 107 de la Ley 30/1992 LRJ-PAC , al no decidir directamente sobre el fondo del asunto, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento o cause indefensión, no es susceptible de impugnación individualizada.

Si se incumple el advertimiento y se levanta acta de infracción, será en la impugnación de esta última cuando podrá plantear todas las circunstancias que estime oportunas, cumpliéndose así el principio de concentración procedimental...'

(1.3) En el concreto caso de autos, el requerimiento de 3 de junio de 2020, que nos ocupa, tiene el tenor literal que obra en autos, al que se remite el hecho probado primero. En concreto, tras describir y valorar con detalle las distintas actuaciones inspectores, el citado acto de la ITSS concluye con el siguiente requerimiento: 'Por ello se emite requerimiento laboral para que cese el comportamiento empresarial de forma inmediata y continua, referido a reiteradas peticiones o solicitudes de uso del idioma castellano a la trabajadora D ..., sin que se puedan admitir retrasos en la contestación empresarial ante peticiones de información o documentación de la trabajadora en su relación laboral (a que tenga derecho) o en su labor sindical (competencias en los términos de la LOLS). Todo ello al considerar que, en cuanto al derecho de uso de lengua, la lengua castellana y la gallega, se encuentran en una situación de igualdad (en el territorio de la CCAA gallega, donde son cooficiales) y no se puede admitir en ningún caso diferencias de trato por la elección de uso del gallego por parte de la trabajadora en cuestión.

Se informa a la empresa que, en caso de incumplir el antedicho requerimiento, se iniciará el procedimiento sancionador correspondiente.'

Pues bien, analizando el citado tenor literal del requerimiento, no podemos concluir, como hace la recurrente, que tenga encaje en los actos de trámite cualificados, y por tanto recurribles en alzada, a que se refiere el art. 112 Ley 39/2015.

El requerimiento no decide ni directa ni indirectamente el fondo del asunto, pues no se pronuncia sobre la imposición o no de una sanción. Además, el citado acto meramente insta que cesen determinados comportamientos, que son descritos, en términos en buena medida genéricos, como: ' peticiones y solicitudes de uso del idioma castellano'dirigidas a una determinada trabajadora. También indica que no pueden admitirse 'retrasos'ante peticiones de información o documentación por la trabajadora. Lo cual cabe interpretar, a la vista del tenor literal expresado, como un requerimiento para que se eviten retrasos injustificados por la empresa.

Por otro lado, la fundamentación última del requerimiento -sin perjuicio de que al describir las previas actuaciones inspectoras se haga referencia a normativa sobre infracciones y sanciones- se concreta en los siguientes términos:'al considerar que, en cuanto al derecho de uso de lengua, la lengua castellana y la gallega, se encuentran en una situación de igualdad (en el territorio de la CCAA gallega, donde son cooficiales) y no se puede admitir en ningún caso diferencias de trato por la elección de uso del gallego por parte de la trabajadora en cuestión.'. Lo cual, si bien supone una cierta interpretación de la normativa sobre el uso de las lenguas cooficiales, está formulado de forma tan genérica que no entendemos que constituya decisión alguna sobre el fondo del asunto directa o indirectamente.

Tampoco el citado requerimiento determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, que es otro de los supuestos del art. 112.1 Ley 39/2015, sino que, por el contrario, lo que señala es que el procedimiento sancionador se iniciará si se incumple tal requerimiento. Por lo que, si se diera tal caso, la parte podría recurrir la resolución que pusiera fin al procedimiento sancionador, como prevé el art. 112.1, párrafo segundo, de la Ley 39/2015.

Por otro lado, tampoco entendemos que el requerimiento citado produzca indefensión ( art. 112.1 de la Ley 39/2015), pues no resuelve sobre el fondo del asunto, ni impone sanción alguna. No impide tampoco a la parte recurrente ejercitar la defensa correspondiente contra la sanción que, de no cumplirse el requerimiento, fuese en su caso impuesta. Lo que pretende el requerimiento es abrir una vía en la cual la parte requerida pueda, voluntariamente, evitar el procedimiento sancionador. Pero si la empleadora considera que no debe atender tal requerimiento, va a poder defenderse al impugnar y recurrir la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, alegando entonces todo lo que estime oportuno sobre el fondo del asunto.

Y el requerimiento tampoco supone un perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos ( art. 112.1 Ley 39/2015). Pues, como dijimos, la parte requerida podrá hacer valer, en su caso, en el procedimiento sancionador su posición sobre el fondo del asunto. Todo ello sin que el cumplimiento o no de tal requerimiento condicione el resultado del eventual procedimiento sancionador que pudiera iniciarse. Pues la conducta que, si fuere el caso, se sancionará en tal procedimiento sancionador no es el incumplimiento del requerimiento.

Por lo demás, el art. 22 Ley 23/2015 supedita los requerimientos, en su apartado primero, a que ' no se deriven perjuicios directos a los trabajadores o a sus representantes'. Pero del requerimiento que hemos citado no se sigue, de modo directo, perjuicio alguno para las personas trabajadoras ni para sus representantes. Desde luego no para la trabajadora referida en tal requerimiento, pues respecto de la misma sólo se alude a su derecho al uso de las lenguas cooficiales. Pero tampoco supone tal requerimiento un perjuicio directo para otras personas trabajadoras, pues la recurrente observa tal perjuicio al vincular el requerimiento con determinadas decisiones que la empresa podría tomar, como que otras personas trabajadoras, fuera de Galicia, tuvieran que llevar a cabo'la interpretación de una lengua que les es ajena'. Pero tal circunstancia no se expresa en el requerimiento referido, ni tampoco se sigue del mismo de forma directa, pues como la propia recurrente expresa existirían diversas alternativas para que se pudiera garantizar el derecho al uso de la lengua gallega.

En definitiva, coincidimos con la juzgadora de instancia en que el citado requerimiento es un mero acto de trámite no cualificado en los términos del citado art. 112.1 Ley 39/2015.

(1.4) A mayor abundamiento de lo expuesto, vamos a realizar algunas precisiones adicionales en relación a las alegaciones de la recurrente, y que entendemos que desvirtúan la censura jurídica esgrimida.

En primer lugar, el requerimiento no ordena la adopción por la empresa de un determinado comportamiento, sino el cese de una conducta. A ello se suma que el requerimiento aparece formulado en términos muy amplios -'cese el comportamiento empresarial de forma inmediata y continua, referido a las reiteradas peticiones o solicitudes de uso del idioma castellano a la trabajadora D...'-, y acompañado de advertencias también muy genéricas -'sin que se puedan admitir retrasos en la contestación empresarial ante peticiones de información o documentación de la trabajadora...'-.En definitiva, tal requerimiento no impone un determinado comportamiento positivo a la empresa, pues no señala cómo debe articular la empresa su organización para garantizar que la trabajadora pueda hacer uso de la lengua gallega. Es más, la propia empresa en su escrito de recurso alude a varias posibilidades a través de las cuales podría la empresa cumplir tal requerimiento (servicio de traducción; conocimiento de lenguas cooficiales por otras personas trabajadoras; descentralización de servicios centrales, etc).

En segundo lugar, no es cierto que el requerimiento determine qué lengua ha de usarse en las relaciones entre la empresa y la trabajadora mencionada. Pues, en sentido estricto, el requerimiento se refiere únicamente al ' derecho' de la trabajadora al uso de la lengua gallega, pero sin imponer el uso de tal lengua ni a la trabajadora referida en el requerimiento ni a ninguna otra persona en la empresa. Es más, ya dijimos que la propia empleadora, en su recurso, viene a reconocer la existencia de distintas formas de garantizar el derecho al uso de la lengua gallega.

En tercer lugar, es cierto que el incumplimiento de ese requerimiento puede ser considerado un elemento de graduación de una eventual sanción futura con el art. 39.2 LISOS, pero ello no ocasiona indefensión a la parte. Pues no se sancionaría, en ese supuesto, el incumplimiento del requerimiento; y, además, en todo caso, la parte podría siempre defenderse y sostener la corrección de su conducta respecto del derecho al uso de las lenguas cooficiales en el procedimiento sancionador, y en los recursos que procedan contra la resolución que ponga fin al mismo.

En cuarto lugar, el requerimiento no afecta a las personas trabajadoras de los Servicios Centrales, imponiéndoles ' la interpretación de una lengua que les es ajena', como sostiene la empleadora. Pues cabrían diversas posibilidades, como aquellas que la propia empleadora refiere en su recurso, entre ellas, la existencia de un servicio de traducción en la empresa. Pero también, por ejemplo, que la empleadora favoreciese o fomentase el conocimiento de lenguas cooficiales entre su personal. Es decir, el requerimiento no 'impone' el conocimiento de una 'lengua que les es ajena' a las personas trabajadoras de la empresa que prestan servicios fuera de Galicia.

En quinto lugar, alega la parte recurrente que el art. 49 LISOS se refiere a las facultades de ' advertir y aconsejar' de la ITSS, pero no de ordenar un comportamiento. En todo caso, ya explicamos que el acto que nos ocupa no ordena un determinado comportamiento por parte de la empresa, sino que más bien requiere el cese de una clase o tipo de conductas. Todo ello sin imponer a la empresa una concreta forma de dar cumplimiento al derecho de uso de una lengua cooficial, como es el idioma gallego. En tal sentido, hemos también explicado que la propia empresa viene reconocer, en su recurso, que tendría diferentes posibilidades para dar cumplimiento al requerimiento.

Por otro lado, entre las diferentes acepciones de ' advertir' el diccionario de la RAE, en su versiónweb, recoge la de: ' Llamar la atención de alguien sobre algo, hacer notar u observar'. Lo cual viene a realizar la ITSS, en tanto hace notar a la recurrente que debe respetar el derecho de las personas trabajadoras al uso de las lenguas cooficiales, en concreto, de la lengua gallega. Lo que en buena medida viene a coincidir también con la acepción de 'requerir', también en el diccionario RAE, como 'hacer saber algo con autoridad pública'. Por tanto, el requerimiento realizado tiene encaje tanto en las advertencias del art. 49 LISOS, como en la acción de requerir a que se refiere el art. 22 Ley 23/2015. En definitiva, lo que ha hecho la ITSS es hacer saber a la empleadora que debe cesar en las peticiones a una persona trabajadora relativas al uso del idioma castellano frente al gallego, y que el empleo de la lengua gallega por una persona trabajadora no puede comportar retrasos injustificados en sus comunicaciones con la empresa.

En sexto lugar, alude la parte recurrente a que el 5 de mayo de 2021 se le requirió nuevamente para que justificara el cumplimiento del previo requerimiento de fecha 3-6-2020. En relación con ello, debemos indicar que, en todo caso, ese posterior requerimiento no consta en los hechos probados fijados en la instancia. Pero, en cualquier caso, no supondría más que una labor de comprobación por la ITSS, en orden a decidir si iniciar, o no, el correspondiente procedimiento sancionador, según más arriba se indicó.

(1.5) Por último, en relación a este primer motivo de recurso, señala ENAIRE que el requerimiento tendría la consideración de una medida cautelar, y que, como tal, sería recurrible. Señalando que es la propia resolución de la ITSS, de 22 de enero de 2021, la que señala que ' sí tiene la naturaleza de medida cautelar o de seguridad'.

Pues bien, es cierto que la resolución de 22 de enero de 2021, a la que se refiere el hecho probado segundo, y que recogió expresamente la resolución del recurso de alzada, señala que el requerimiento controvertido'sí tiene la naturaleza de medida cautelar o de seguridad'.

A tal efecto, no compartimos que el citado requerimiento sea una medida cautelar, sino que su anclaje normativo está expresamente previsto en los preceptos más arriba citados, en especial, en el art. 22 Ley 23/2015, como una de las posibles ' medidas' a adoptar 'finalizada la actividad comprobatoria inspectora'.

A mayor abundamiento, la citada resolución de 22 de enero de 2021 dice, por tanto, que el requerimiento tiene la naturaleza de una medida cautelar o de seguridad, aunque para luego señalar, como explicación, ' pues el fin de dicho acto no es otro que el requerir a la empresa la adopción de una medida tendente a corregir una situación irregular'.Indicando, además, con carácter previo, y con meridiana claridad, que 'el requerimiento es un mero acto de trámite'.

A la vista de ello, es cierto que la citada resolución de 22 de enero de 2021 es un tanto confusa o poco clara. Pero ello no comporta que la naturaleza jurídica del requerimiento que nos ocupa sea otra que la que hemos ido explicando a la lo largo de la presente sentencia. Esto es, un mero acto de trámite no recurrible. Desde luego, no es una medida cautelar, pues no tiene por objeto, en sentido estricto, asegurar la efectividad de la resolución definitiva que pudiera llegar dictarse, sino, por el contrario, evitar que tenga siquiera que iniciarse el procedimiento sancionador. Por tanto, el requerimiento no participa de la finalidad de las medidas provisionales o cautelares, que vendría a ser asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer sobre el fondo - art. 56 Ley 39/2015, art. 721.1 LEC, etc-.

Por todo lo dicho, se desestima el citado motivo de recurso.

2º) Como segundo motivo de recurso, la parte recurrente alega la infracción de los arts. 38.1 y 2 CE, en relación con el art. 5.2 Estatuto de Autonomía de Galicia (LO 1/1981), y con el art. 4 c) ET.

Argumenta, en apretada síntesis, que si se estimase el primer motivo de recurso, procedería entrar en el fondo de la cuestión suscitada. Y, a tal efecto, señala que el requerimiento referido presenta los siguientes vicios legales:

En primer lugar, indica que ENAIRE no tiene la obligación de recibir escritos en lengua gallega, y, por tanto, no hay discriminación alguna por tal motivo. Invoca, a tal efecto, la STS de 19 de febrero de 2019 (rec: 1244/2016). Además, indica que la exigencia de que los correos electrónicos remitidos por empleados ubicados en Galicia a la sede en Torrejón de Ardoz estén redactados en lengua gallega quiebra el derecho, de las trabajadoras de Madrid, a utilizar la lengua oficial del Estado, no existiendo norma jurídica que de prevalencia a la lengua gallega sobre la castellana.

En segundo lugar, insta la aplicación analógica de la normativa administrativa y procesal. Y ello acudiendo al art. 4.1 Cc, y al art. 15 Ley 39/2015, art. 17 Ley 19/2013 y art. 142.4 LOPJ.

En tercer lugar, alega la vulneración del derecho a la libertad de empresa, en relación con el art. 38 CE. Pues la actuación inspectora ' esconde sutilmente la idea de la necesidad de disponer de centros decisorios en materia empresarial ubicados en la comunidad autónoma gallega...'.

En cuanto a este segundo motivo de recurso, articulado al amparo del art. 193 c) LRJS, no cabe estimarlo, puesto que está articulado sobre el presupuesto de la estimación del primer motivo de recurso, que ha sido desestimado.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso.

TERCERO.-Costas del recurso

Desestimado el recurso procede condenar en costas a la parte recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/a o del graduado/a social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o en representación técnica en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS-.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de suplicacióninterpuesto por la entidad pública empresarial ENAIRE frente a la sentencia de 2 de marzo de 2022 del Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña, dictada en los autos nº 419/2021 seguidos frente a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que confirmamos.

2º.-Todo ello condenando en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/a o del graduado/a social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o en representación técnica en el importe de 601 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.