Sentencia Social Nº 492/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 425/2008 de 02 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00492/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LEON

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(AVENIDA DE LA ISLA Nº 10-1ª PLANTA 09003)

N.I.G: 09059 34 4 2008 0100481, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000425 /2008

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s:

Recurrido/s:

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL nº: 003 de BURGOS DEMANDA 0000032 /2008

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 425/2008

Ponente Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 492/2008

Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente Accidental

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Ignacio de las Rivas Aramburu

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a dos de Octubre de dos mil ocho.

En el recurso de Suplicación número 425/2008 interpuesto por TALLERES ALBERTO SANZ, S. L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Burgos en autos número 32/2008 seguidos a instancia de TALLERES ALBERTO SANZ , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , en reclamación sobre Seguridad Social . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Carlos Martínez Toral que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 21/04/2008 cuya parte dispositiva dice: Que estimando parcialmente como estimo la demanda interpuesta por TALLERES ALBERTO SANZ,S.L. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no haber lugar a la reclamación de cantidad efectuada por las entidades demandadas a la demandante en el importe consignado en las resoluciones de 27-9-2007 y 27-11-2007, quedando la cantidad a reclamar reducida a 12.725,51 Euros, condenando a INSS y TGSS a estar y pasar por tal declaración.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- Don Carlos José , trabajador de Talleres Alberto Sanz SL, accedió con efectos económicos de 1/7/2005 a la jubilación parcial, pasando a percibir el 85% de la cuantía de su pensión y manteniendo una jornada laboral reducida al 15% de duración, al amparo de lo dispuesto en el RD 1131/2002, de 31 de octubre.SEGUNDO.- La citada empresa ha celebrado contratos de relevo con las siguientes personas y por los periodos que se indican a continuación:- Gregorio : 1/7/2005 a 10/11/2005- Carlos Antonio : 20/3/2006 a 18/5/2006- Evaristo : 30/5/2006 a 12/7/2006- Jose Carlos : 11/9/2006 a 5/10/2006- Casimiro : 8/1/2007 a 18/1/2007- Romeo : 6/2/2007 a 2/3/2007- Alfonso : 15/5/2007 a 25/5/2007- Lucas : 9/7/2007 a 1/8/2007- Lucas : desde 3/9/2007Por tanto, se ha producido un vacío en la sustitución en los siguientes periodos: 10/11 a 31/12/2005, 1/1 a 19/3/2006, 12/7 a 10/9/2006, 5/10 a 31/12/2006, 1/1 a 7/1/2007, 2/3 a 14/5/2007, 25/5 a 8/7/2007 y 1/8 a 3/9/2007, en los que el importe de la pensión recibida por el trabajador sustituido fue de 2.058,14 ?, 3.169,53 ?, 2.469,77 ?, 3.581,16 ?, 295,64 ?, 3.083,03 ?, 1.858,27 ? y 1.351,14 ?, respectivamente.TERCERO.- El puesto de trabajo del trabajador sustituido es de tornero fresador, que en la empresa demandante exige conocimientos sobre programación de maquinas tornos y fresadores de control numérico. CUARTO.- La empresa ha publicado anuncios en el Diario de Burgos ofreciendo dicho puesto de trabajo los días 8 y 9 de octubre de 2005 y 21 a 23 de enero de 2007 y ha efectuado oferta de empleo a través del ECYL los días 10/11/2005 (para los días 11 a 18 de ese mes), 13/3/2006, 19/5/2006 (para los días 22 a 26 de ese mes), 31/8/2006 (para los días 4 a 8 de septiembre), 27/10/2006 (para los días 30/10 a 10/11), 26/1/2007 (para los días 29/1 a 7/2) y 6/3/2007 (para los días 7 a 13 de ese mes).En noviembre de 2005 consta igualmente que efectuó gestiones ante el CE Nª Sª de la Asunción y San José Artesano para la contratación de personal.QUINTO .- Iniciado por el INSS expediente de determinación de responsabilidad empresarial por incumplimiento de obligación de concertación de contrato de relevo por cese del relevista, por resolución de 27/9/2007 se acordó reclamar a la entidad demandante 17.866,68 ? en tal concepto. Interpuesta reclamación previa el 9/11/2007, fue desestimada por resolución de 27/11/2007.SEXTO.- Con fecha 11/1/2008 se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpusieron recurso de Suplicación ambas partes, siendo impugnado recíprocamente . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que ha estimado parcialmente las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación tanto por la actora, como por la representación del INSS-TGSS. Comenzando por el primero de dichos recursos, el mismo consta de un primer motivo, con amparo en el Art. 191 b) LPL, pretendiendo una revisión del ordinal cuarto , respecto a los períodos y publicaciones que se menciona, con remisión a la documental reseñada. Dicha revisión no pude aceptarse, al basarse en documentos ya valorados, en forma adecuada, por el tribunal de instancia, que ha llegado, razonadamente, a conclusiones diferentes, conforme al Art. 97.2 LPL .

SEGUNDO: Como segundo motivo de recurso de la actora, con amparo en el Art. 191 c) LPL , se denuncia infracción de lo dispuesto en los Arts. 1184, 1090 y 4.3 CC , en relación con la jurisprudencia que cita, entendiendo la demandante ha hecho todo lo posible, para conseguir relevistas, siendo sólo por causa de fuerza mayor el que no haya podido conseguir los mismos.

En cuanto a ello, conforme se recoge en los inalterados ordinales de la sentencia de instancia: D. Carlos José accedió, con efectos económicos de 1-7-05, a la jubilación parcial, pasando a percibir el 85% de la cuantía de su pensión y manteniendo una jornada laboral reducida al 15% de duración, al amparo de lo dispuesto en el RD. 1131/2002, de 31 de Octubre ( del ordinal primero ).- El puesto de trabajo del trabajador sustituido es de tornero fresador, que en la empresa demandante exige conocimientos sobre programación de máquinas fornos y fresadores de control numérico ( del ordinal tercero ).-

Partiendo de ello, en cuanto la jubilación parcial que nos ocupa y los efectos de un supuesto incumplimiento empresarial, en lo relativo a la necesaria contratación de un relevista, la doctrina tiene establecido, entre otras, TSJ País Vasco, S. 15-11-05 : "Entrando ya en el examen del recurso, el recurrente basa su impugnación en la disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre (RCL 20022746 ). Esta norma previene que en caso de cese del trabajador relevista, el empresario debe sustituirlo en plazo no superior a quince días laborales, y que si no cumple esa obligación, deberá abonar a la Seguridad Social el importe de la prestación de jubilación parcial devengada desde aquél momento hasta que el pensionista acceda a la jubilación ordinaria o anticipada.

Frente a un tenor literal tan claro como el expuesto no cabe sostener, como parece deducirse de la resolución recurrida, que la procedencia del reintegro se condicione a que la extinción del contrato del relevista se haya producido por decisión unilateral del empresario pues, al no hacer la norma distinción alguna a este respecto, se ha de entender que el término «cese», es equivalente al de «extinción de la relación laboral», con independencia de la causa que la motive. En tal sentido, el artículo 32 del Real Decreto 1588/1999, de 15 octubre (RCL 19992689, 2904 ), por el que se aprueba el Reglamento sobre la instrumentación de los compromisos por pensiones de las empresas con los trabajadores y beneficiarios, se refiere a los supuestos de «cese o extinción de la relación laboral», de forma indistinta, y la sentencia de 24 de julio de 1990 (RJ 19906487), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , afirma que el término «cese» no tiene la precisión y entidad técnico-jurídica que la expresión despido, pues incluye a situaciones diferentes y más extensas. La interpretación contraria no se atempera tampoco con el criterio teleológico, vinculado al mantenimiento del contrato de relevo.

Desde otra perspectiva, el hecho de que la disposición adicional alegada faculte a la entidad gestora para reclamar al empresario la prestación abonada al pensionista hasta su jubilación ordinaria o anticipada, no le impide, atendiendo a la naturaleza del incumplimiento y al criterio lógico de que quien puede lo más puede también los menos, limitar su reclamación al momento en que se produce la contratación del nuevo trabajador relevista. Respecto a esta cuestión, se hace preciso advertir que la norma reglamentaria no faculta a la entidad gestora para ejercitar potestad sancionadora alguna, lo que conllevaría su nulidad por vulnerarse en tal caso los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones administrativas, recogidos expresamente en el artículo 25.1 de la Constitución (RCL 19782836 ), sino para realizar un acto de gestión en materia de Seguridad Social, en ejercicio de los derechos que le corresponden, como consecuencia del incumplimiento por el empresario de las condiciones establecidas en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 19782836 ) para que sus trabajadores puedan acceder a la pensión de jubilación parcial, con los consiguientes beneficios para ambas partes de la relación y quebranto económico para la entidad gestora de la prestación.

Sentado lo anterior, y habiéndose realizado la nueva contratación transcurrido ampliamente el plazo reglamentario de quince días naturales desde el cese del primer relevista, la cuestión que se plantea consiste en dilucidar si existe justa causa en el retraso, excluyente de la responsabilidad exigida por la entidad gestora. Los hechos de que debe partirse, tal como los expone la sentencia de instancia, son los siguientes: a) el trabajador relevista dejó de prestar sus servicios a partir del día 10 de julio de 2002; b) con fecha 17 del mismo mes, la empresa le remitió una carta certificada comunicándole que dada su inasistencia al puesto de trabajo desde aquella fecha, procedería a su cese; c) el día 29 de julio, la demandada cursó la baja del relevista en la Seguridad Social con efectos desde el día 10, haciendo constar que no tenía carácter voluntario; d) con fecha 6 de agosto presentó oferta de trabajo en la Oficina de Empleo correspondiente en solicitud de candidatos para la cobertura de un puesto de trabajo de mecánico; e) la preselección se pospuso al mes de septiembre teniendo en cuenta que las instalaciones de la empresa iban a permanecer cerradas en agosto; f) la Oficina de Empleo le envió tres candidatos en la primera quincena del mes de septiembre; y, g) la empresa contrató a uno de ellos el día 1 de octubre de 2004.

La solución de la cuestión controvertida exige determinar en primer lugar la naturaleza del plazo de quince días naturales que, para la contratación del trabajador sustituto, prevé la disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002 (RCL 20022746 ), para determinar, en una posterior fase del razonamiento lógico, si fuera necesario, si tal plazo queda interrumpido durante el mes de agosto y por la presentación de una oferta de empleo en la Oficina de Empleo y el posterior proceso de selección. En cuanto a lo primero, hay que decir que la fijación de un plazo para la contratación del nuevo trabajador obedece, de un lado, al designio de no dejar a la discrecional voluntad del empresario el conformar el plazo de contratación, lo que impediría alcanzar una de las finalidades perseguidas con la jubilación parcial y, de otro, a la necesidad empresarial de disponer de un cierto lapso temporal para seleccionar y contratar al nuevo trabajador. Valorando ambos factores, la norma reglamentaria ha establecido un plazo que se ha estimado razonable a tales efectos, anteponiéndole, referida al nuevo contrato, la expresión «deberá concertarse» que, formulada en imperativo categórico, equivale a orden o mandato, y viene a poner de relieve la exigencia de que el nuevo contrato se suscriba necesariamente dentro de dicho plazo, imponiendo al empresario la obligación de actuar con la diligencia exigible, realizando con premura los actos precisos para la cobertura del puesto de trabajo, lo que conduce a la conclusión de que el plazo de contratación señalado no es susceptible de interrupción a efectos de eludir la responsabilidad que establece, sin perjuicio de que el cumplimiento tardío de la obligación pueda justificar la atenuación de tal responsabilidad, o su exclusión en casos excepcionales.

Esta interpretación resulta avalada por el propio hecho de que en el cómputo del plazo se incluyan los días festivos, y de que su incumplimiento conlleve que el empresario «deba abonar» a la entidad gestora la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato del relevista, como, sin salvedad alguna, establece el siguiente párrafo de la norma. El nacimiento de la obligación de reintegro se vincula así al hecho objetivo de la falta de celebración del nuevo contrato dentro del término prefijado. Si fuese la voluntad de la norma el admitir la interrupción del plazo y la inexigibilidad de responsabilidad por el cumplimiento tardío de la obligación en tal caso, ello sería incompatible con el establecimiento de un término inexorable en términos imperativos y con el nacimiento de la obligación de reintegro una vez transcurrido el mismo. Interpretación distinta equivaldría en la práctica a negar virtualidad a la exigencia del mencionado requisito, dado que bastaría, a los efectos que aquí interesan, que una empresa iniciase un proceso de selección o promoción dentro de los 15 días siguientes al cese del trabajador relevista para que se entendiese suspendido el plazo reglamentario hasta su cobertura, y conllevaría un enriquecimiento injusto para la empresa que no tendría que hacer frente a los costes salariales y de Seguridad Social correspondientes al relevista durante el período comprendido entre el cese del inicial y la fecha de ingreso de su sustituto ".

Ahora bien, en lo que afecta al supuesto presente, debemos destacar: de un lado, la concreta especialización que requiere el puesto de trabajo a ocupar por el relevista, lo que ha incidido, sin duda, en la dificultad de su contratación. Y de otro lado, la conducta empresarial, recogida en los ordinales segundo y cuarto, que se dan por reproducidos, en orden a la viabilidad y eficacia de dicha contratación. De dicho análisis conjunto, debe mantenerse el criterio del tribunal de instancia, que analiza en el Fundamento Tercero de su sentencia, considerando en los períodos reseñados la existencia de fuerza mayor- dada la mayor diligencia empresarial durante los mismos-, manteniéndose la existencia de responsabilidad empresarial en el resto, por incumplimiento de la D.A. 2ª RD. 1131/2002, en relación con el Art. 12.6 ET .

Lo anterior, en cuanto a la existencia de dicha fuerza mayor, en los períodos reseñados, viene refrendado por sentada doctrina Sala Social TS: "La doctrina jurisprudencial recoge esta orientación y así la Sentencia del Tribunal Supremo del 3 noviembre 1988 (RJ 19888628 ), que se menciona en la de 3 octubre 1994 (RJ 19947511), se refiere al suceso que está fuera del círculo de actuación del obligado, o como señalan las Sentencias de 2 febrero 1980 (RJ 1980743), 4 marzo 1981 (RJ 1981894), 25 junio 1982 (RJ 19824852) y 3 noviembre 1988 , la fuerza mayor se constituye por «aquellos hechos que aun siendo previsibles, sean sin embargo inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motiva sea independiente y extraña a la voluntad del sujeto obligado» o como señalan las Sentencias de 7 junio y 28 septiembre 1988 (RJ 19884535 y RJ 19886944) y 10 noviembre del mismo año (RJ 19888682) «la fuerza mayor se caracteriza por dimanar de sucesos imprevistos e inevitables que rebasan los tenidos en cuenta en el curso normal de la vida y extraños al desenvolvimiento ordinario de un proceso industrial» o como dice la citada del 3 noviembre 1988, en aplicación concreta al caso litigioso, el suceso «no tuvo una causa externa o ajena al funcionamiento del servicio».

Es, pues, conforme a todo lo expuesto, que procede la desestimación del recurso de la entidad actora.

TERCERO: Por lo que se refiere al recurso interpuesto por la representación del INSS-TGSS, el mismo consta de un motivo, con amparo el Art. 191 c) LPL, denunciando infracción de lo dispuesto en el D.A. 2ª RD 1131/2002, de 31 de Octubre , entendiendo debería haberse producido la contratación del relevista en término de quince días.

A dichos efectos, nos remitimos, íntegramente, a lo expuesto en el Fundamento anterior, que damos por reproducido, por razones de economía procesal. Es por ello que, apreciándose, como así ha sido, la existencia de fuerza mayor en los períodos reseñados, debe mantenerse la responsabilidad de la empresa actora, sólo durante los períodos y cantidades que recoge la sentencia de instancia.

En su consecuencia, procede, también, la desestimación de este recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos tanto el recurso de Suplicación interpuesto por TALLERES ALBERTO SANZ, S. L., como el interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Burgos en autos número 32/2008 seguidos a instancia de TALLERES ALBERTO SANZ , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , en reclamación sobre Seguridad Social y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.Con imposición a la empresa recurrente de las costas relativas a su recurso, con inclusión minuta honorarios letrado impugnante, hasta el límite legal que, de ser necesario, fijará la Sala. Asimismo, se acuerda la pérdida el depósito y cantidades consignadas para recurrir.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.