Sentencia Social Nº 4890/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2745/2014 de 07 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0003324 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002745 /2014 PM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000660 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA

Recurrente/s: Lina

Abogado/a:JOSE CARLOS BOUZA FERNANDEZ

Recurrido/s:VEGO SUPERMERCADOS,S.A.U.

Abogado/a:ABEL LOPEZ CARBALLEDA

Ilmo. Sr. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

PRESIDENTE DE LA SALA

ILMO/AS. SR/AS.

LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

ALEJANDRO GRACIA LAFAJA

En A CORUÑA, a siete de Octubre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2745/2014, formalizado por Lina , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 660/2013, seguidos a instancia de Lina frente a VEGO SUPERMERCADOS,S.A.U., con la intervención del Ministerio Fiscal siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ALEJANDRO GRACIA LAFAJA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Lina presentó demanda contra VEGO SUPERMERCADOS,S.A.U., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecisiete de Febrero de dos mil catorce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- Dña. Lina ha prestado servicios para la empresa demandada, desde el 28/04/2007 con la categoría profesional de profesional punto de venta A y un salario mensual de 1.109,47 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias. Segundo.- El día 18/04/2013 se le concede permiso retribuido en base a expediente disciplinario incoado, prorrogado a instancia de la empresa el 23/04/2013. En el curso del expediente abierto la actora formuló alegaciones por medio de escritos de 22/04/2013 y 26/04/2013 que obran en autos en los doc. 2 y 3 de la empresa y se dan por reproducidas. Asimismo, se dio audiencia a la Delegada Sindical del sindicato FETICO por comunicación de 18/04/2013. Tercero. - Por carta de 30/04/2013 entregada a la actora, con efectos del mismo día, se procede a su despido disciplinario. Obrando en autos la carta como doc. 1 de la demanda, se da por íntegramente reproducida. Se imputan a la actora diversos hechos cometidos el 20/02/2013, 6/03/2013, 26/03/2013, 8/04/2013, 9/04/2013 Y 18/04/2013, respecto de los que se señala que constituyen un un incumplimiento contractual grave y culpable contemplado en el arto 54.2.d) del Estatuto de os Trabajadores en relación con el arto 53.3.c.1, 2 y 12 del Convenio Colectivo de Supermercados del Grupo Eroski. Cuarto.- La actora, prestando servicios como cajera en el centro de trabajo del Eroski Center de Vioño, el día 20/02/2013 atendió a un cliente que realizó una compra de un paquete de pañales Dodot de 88 unidades. El cliente abonó la compra y retiró el producto, pero la actora no emitió el correspondiente ticket, sino que hizo uso de la opción de 'aparcar ticket', que implica no cerrar la compra en caja. Posteriormente, otro cliente pasó su compra por caja y la actora aprovechó la circunstancia para recuperar el ticket anulando la facturación de los indicados pañales sin regularizar el pago efectuado por el primer cliente, y a continuación procedió a factura y cobrar la compra efectuada por el segundo cliente. En el arqueo de la caja utilizada por la actora del día 20 de febrero se apreció un descuadre de 4,12 euros. El precio de venta de los pañales era de 17,95 euros. El día 6/03/2013 un cliente efectuó la compra de unos pañales (pañal braguita T5 por importe de 7,80 euros). El cliente hizo el abono y retiró el producto sin recibir el ticket, respecto del que la actora utilizó la opción de aparcar. Con posterioridad otro cliente pasó su compra por caja y la actora recuperó el ticket anterior, anuló la facturación de los pañales sin regularizar el pago del mismo, y acto seguido cobró al segundo cliente la compra que efectuaba. El mismo día, un cliente adquirió un paquete de pañales Huggies Jumbo T5 por importe de 12,95 euros, entregando a la actora el importe correspondiente, y retirando el producto sin recibir el ticket, respecto del que la actora utilizó la opción de aparcar el ticket. Posteriormente, cuando otro cliente pasó por caja su compra, la actora recuperó el ticket anterior, anuló la facturación de los pañales sin regularizar el pago efectuado y cobro al segundo cliente su compra. El arqueo de la caja el día 6/03/2013 arrojó un resultado de 2,23 euros. El día 26 de marzo de 2013 la actora atendió a un cliente que adquirió media bacalada haciendo entrega del importe correspondiente y retirando el producto sin recoger el ticket. La actora aparcó dicho ticket y posteriormente, con ocasión de la compra de otro cliente, recuperó el ticket aparcado y anuló la facturación de la media bacalada sin regularizar el pago, y procedió a cobrar la compra del segundo cliente. El arqueo de la caja dicho día arroja un resultado de -2,23 euros. El día 8/04/2013 la actora atendió a un cliente que adquirió un acondicionador labial por importe de 3,95 euros, abono el importe y retiró el producto y se marchó sin llevarse el ticket, que fue aparcado por la actora. Con posterioridad otra cliente, que actuaba por cuenta de la empresa SGS de control de calidad en labores de 'cliente misterioso', procedió a efectuar una compra de diversos productos y entregó en efectivo su importe, procediendo la actora a la reapertura del ticket aparcado anterior, anulando la facturación del acondicionador labial y entregando el ticket -sin encabezado- al cliente. Acto seguido, dicho cliente solicitó unas cuchillas de afeitar, que la actora fue a buscar y pasó por el escáner, abonado la el cliente el importe en efectivo de 25,45 euros, sin que la actora le ofreciera el ticket de dicho producto, introduciendo en la caja el importe. El cliente siguiente, que también actuaba por cuenta de la empresa SGS observó que el ticket correspondiente a la compra anterior figuraba corno aparcado. Con posterioridad, el mismo día, la actora recuperó dicho ticket, anuló la facturación de las cuchillas sin regularizar el pago del producto y gestionó otra compra. El arqueo de caja del día arrojó un saldo de 0,63 euros. El día 9 de abril de 2013 la actora atendió a un cliente que adquirió una botella de whisky Cardhu por importe de 22,95 euros. El cliente entregó 23 euros y le indicó que se quedase con el cambio, retirando el producto sin recibir el ticket. La actora introdujo el importe en la caja y utilizó la opción de aparcar el ticket. Con posterioridad, con ocasión de otra compra, recuperó el ticket aparcado y anuló la facturación de a botella de whisky sin regularizar el importe en la caja. El arqueo de la caja de dicho día arrojó un saldo de -1 euro. El día 18 de abril de 2013 la actora atendió a un cliente que compró y abonó diversos productos, incluyendo un queso de oveja, por importe de 19,81 euros euros, 7,99 correspondientes al queso. El cliente no se llevó el ticket, y la actora hizo uso de la opción e aparcarlo. Con posterioridad, recuperó el indicado ticket, anulo la facturación del queso y cerro el ticket. La actora no finalizo dicho día su turno de trabajo toda vez que sobre las 14.00 horas le fue comunicado el permiso retribuido concedido mencionado en el ordinal segundo. La Jefa de tienda efectuó a las 14.27 horas el cierre de caja y arqueo, que arrojó un saldo de 11,12 euros. Se tienen por reproducidos los diarios electrónicos de caja comprendidos en los doc. II, III, IV, V, VI y VII en que figuran con especificación e hora y referencias las operaciones mencionadas. Los productos a los que se refieren las anteriores operaciones de anulación de la facturación no aparecen facturados en tickets anteriores o posteriores a la compra, y no se produjo su devolución por el cliente respectivo. Quinto.- La parte demandante no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. Sexto. - El 11 de junio de 2013 se celebra ante el SMAC de La Coruña acto de conciliación que finaliza sin avenencia.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: SE DESESTIMA la demanda sobre DESPIDO formulada por Dña. Lina frente a la empresa Vego Supermercados S.A., declarando procedente del despido de la parte actora con efectos de 30/04/2013.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida desestima la demanda, previa calificación de la procedencia del despido de la trabajadora accionante acordado por la empresa demandada, a quien absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.

Decisión ésta contra la que recurre la trabajadora demandante, mediante la formulación de un primer motivo de recurso para revisar los hechos probados, y de un segundo motivo sobre el derecho aplicado.

Así, en primer lugar, y a partir del objeto para recurso previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LJS), se insta la revisión del relato fáctico, en particular, instando la supresión del hecho probado cuarto en su integridad, proponiendo, en su lugar, la siguiente redacción alternativa:

'La actora prestaba servicios adscrita a la caja 5, con el código de cajera 3. Los días 20/02/2013 y 08/04/2013 prestó servicios en esa misma caja la cajera llamada Fina Lema, código de cajera 2 (folio 38 a 47 de autos del ramo de prueba anticipada aportado por la demandada).

El día 26/03/2013 prestó servicios en la caja 5 la cajera llamada Tamara, código de cajera 7, en turno de mañana y tarde (folio 138 de autos, doc.17 del ramo de prueba de la demandada en relación con el folio 42 de autos, consistentes en cuadre de caja de día 26/3 y hoja de turnos de trabajo).

El día 20/02/2014 se realiza el cuadre de caja a las 22.10 horas, si bien la actora prestó servicios en turno de mañana (folio 101, doc.7 bloque II de la parte demandada).

El día 6/03/2013 no se aporta cuadre de caja, correspondiendo el aportado al día 7/03/2013' (folio 114, doc.12 bloque III de la parte demandada).'

El motivo de revisión fáctica no prospera, y ello teniendo en cuenta que nos movemos dentro de las normas que disciplinan el recurso de suplicación, en concreto en el ámbito de la modificación fáctica, habiendo efectuado el Juzgador de instancia una valoración en conjunto de las pruebas practicadas, y en los términos que se refieren en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia al respecto, y, en particular, en relación al hecho probado cuarto con expresa fundamentación de los elementos de convicción del Juzgador a quo, y en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo éste, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ), máxime cuando, además, en esa valoración de la prueba se evidencia que el Magistrado a quo ha formado su convicción en los términos que expresa a partir de la prueba que inmedió tras su práctica en juicio con pleno respeto a los principios de oralidad, inmediación, concentración y contradicción que rigen en el proceso laboral, y dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, donde no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia 'los elementos de convicción' (artículo 97.2 de la LRS), concepto más extenso que el de medios de prueba lo que nos está vedado; de manera que ha de mantenerse inalterado el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-A continuación en sede jurídico sustantiva se articula lo que constituye el segundo motivo de suplicación, en el que, a partir del objeto de recurso previsto en el artículo 193 c) de la LJS se denuncia infracción por vulneración del artículo 54.2. d) del Estatuto de los Trabajadores , y de la jurisprudencia, en concreto, de la sentencia del Tribunal Supremo de 24/02/1984 y sentencia de 19/07/2010 (RJ.7126/2010) ,alegando, en síntesis, la falta de prueba cierta de la autoría de la actora de los incumplimientos que se dice haber cometido, que la conducta de fraude no está acreditada y que además no reviste gravedad ni grado de culpabilidad como para ser conducta merecedora de la sanción más grave que es el despido; que podemos estar ante meros descuidos o prácticas de las que no se desprende una voluntad clara y consciente de contravenir unas órdenes precisas; que así la empresa ante tales hechos bien podía haber advertido a la trabajadora que su forma de proceder no era el correcto o incluso imponer una sanción más leve pero no la sanción más grave como es el despido; y que siguiéndose la denominada teoría gradualista la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse, dada su transcendencia, debiendo tratarse de infracción grave y culpable, que, a su entender, no concurre en este caso.

Y, el examen del motivo, lleva a la Sala a un pronunciamiento desestimatorio, en los siguientes términos:

1º.-Es doctrina jurisprudencial consolidada ( STS de 22 mayo 1986 , Ar. 2609 ; 21 julio 1988, Ar. 6221 ; 4 febrero 1991 ), la que señala que la buena fe contractual a que se refiere el art. 54.2 d) del E.T . es la que deriva de los deberes de conducta y del comportamiento que el art. 5 a), en relación con el art. 20.2, ambos del referido Estatuto, imponen al trabajador buena fe en su sentido objetivo, que 'constituye un modelo de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 y 1258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas conforme al que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza' ( SSTS 21 enero 1986 , Ar. 198612 ; 22 mayo 1986, Ar. 1986609 y 26 enero 1987 , Ar. 198730), de tal modo que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable «suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada a derecho la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador (antiguo art. 1124 del Código Civil, hoy 217 de la LEC 1/2000 ), quien ha de conocer que su conducta viola la buena fe sin necesidad de dolo, pudiendo deberse la causa a su propia negligencia, imprudencia o descuido sin necesidad de un perjuicio económico para la empresa o, incluso, mediante la realización de la conducta sancionable con abuso de confianza, cuando se aprovecha de una especial situación (autonomía en el desarrollo del trabajo o dificultades de control y vigilancia por parte del empresario) para la comisión de la falta ( SSTS 30 abril 1991 , Ar. 1991397 ; 4 febrero 1991 , Ar. 199194 ; 30 junio 1988 , Ar. 1988495 ; 19 enero 1987 , Ar. 19876 ; 25 septiembre 1986, Ar. 1986168 y 7 julio 1986 , Ar. 1986963 ...)».

2º.-Es también doctrina jurisprudencial consolidada ( STS de 10 mayo , RJ 19832365 ; 29 de enero 1987, RJ 1987177 y 24 de julio de 1990 RJ 19906465), la que ha venido señalando que «... la buena fe es consustancial al contrato o relación de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos ...» - S. de 9 diciembre 1982 (RJ 19827790) y las en ellas citadas-; «... el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegida (y exigible) en el ámbito contractual ...» -S. 29 marzo 1983 (RJ 19831212)-; «... la deslealtad ... implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad» -S. 4 diciembre 1982 (RJ 19827443)-.

Por otro lado, la doctrina judicial ( STS/IV de 29/1/1997 , 1997641 ; 13/11/2000 , RJ 20009688 ; 25 de marzo de 2002 (RJ 2002 3935), ha venido señalando que «las infracciones que tipifica el art. 54-2 del ET para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, lo que excluye su aplicación bajo nuevos criterios objetivos, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor, ya que sólo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción». Las sentencias de esa misma Sala de 21 de octubre de 1991 ( RJ 19917224 ), 2 de abril (RJ 19922590 ) y 18 de mayo de 1992 (RJ 19923570 ) y el auto de 7 de junio de 1993 , señalan que es preciso realizar una cuidada individualización de cada uno de los casos, atendiendo a las peculiares circunstancias subjetivas y objetivas configuradas de los mismos, de acuerdo con la teoría gradualista e individualizadora expresada en doctrina sentada por las STS de 28 marzo de 1985 ( RJ 19851406 ), 27 noviembre 1986 (RJ 19866729), entre otras.

3º.-Y en el presente caso, partiendo de los hechos declarados probados, en particular hecho probado cuarto, y conforme la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, ha de estimarse que la conducta observada por la trabajadora y que se le imputa en la decisión extintiva empresarial notificada por carta, es merecedora de la sanción de despido, pues dichos hechos han quedado acreditados en la forma que el juzgador de instancia valora cumplidamente, y la referida conducta observada por la trabajadora, es constitutiva de un incumplimiento contractual grave y culpable por transgresión de la buena fe contractual con abuso de confianza, pues ni su antigüedad en la empresa, ni la ausencia de sanciones anteriores, ni el mayor o menor valor de lo sustraído, permiten calificar la decisión extintiva empresarial como improcedente por aplicación de la teoría gradualista, ya que no debe olvidarse que existe una consolidada doctrina jurisprudencial ( STS de 3/10/1988, Ar. 7503 , y las que en ella se citan, 17/9/1990 , Ar. 7014) expresiva de que procede el despido «en cuanto quede evidenciada una realidad claramente constitutiva de deslealtad para con la empresa y de quebrantamiento de la buena fe, que necesariamente ha de presidir, con reciprocidad, las relaciones empresa-trabajador porque sin tales presupuestos la convivencia humana y profesional se haría absolutamente inviable», de tal modo que quebrantadas éstas y rota aquélla, la relación laboral debe extinguirse, máxime cuando deben ser tenidos en cuenta, también, otros criterios como la peligrosidad de la conducta para la organización del trabajo y la necesidad estricta de prevenir comportamientos semejantes. En consecuencia, la conducta realizada dolosamente por la trabajadora debe entenderse con la culpabilidad y gravedad suficiente como para estimar la procedencia de su despido en aplicación de los arts. 54.2, d ) y 55.4 del ET , al haber observado un comportamiento incompatible con los deberes esenciales inherentes a la relación laboral, sin que el escaso valor de los productos, reduzca la entidad y gravedad de su falta.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia, que de forma correcta y ajustada a derecho apreció la procedencia del despido y convalidó la extinción del contrato de trabajo.

Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Lina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOS de A CORUÑA, en los presentes autos tramitados a su instancia contra VEGO SUPERMERCADOS S.A., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.