Sentencia SOCIAL Nº 4884/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1678/2022 de 27 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 04884/2022

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Correo electrónico:sala3.social.tsxg@xustiza.gal

NIG:15036 44 4 2021 0000020

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

Secretaría SRA. IGLESIAS FUNGUEIRO

RSU RECURSO SUPLICACION 0001678 /2022-IG

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000011 /2021

RECURRENTE/S D/ña Mateo

ABOGADO/A:VICTOR MANUEL LOPEZ CASAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SAEL , NAVANTIA SA

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , JULIAN MARIA CRESPO CARRILLO , JULIAN MARIA CRESPO CARRILLO

PROCURADOR:, , MARIA SUSANA DIAZ GALLEGO , MARIA SUSANA DIAZ GALLEGO

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veintisiete de octubre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001678/2022, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Víctor Manuel López Casal, en nombre y representación de Mateo, contra la sentencia número 415/2021 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000011/2021, seguidos a instancia de Mateo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SAEL, NAVANTIA SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Mateo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SAEL, NAVANTIA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 415/2021, de fecha siete de diciembre de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Con fecha de 23/03/2017 se dictó Sentencia núm.209/2017 en los autos 654/2013 de este Juzgado seguidos a instancia de la demanda de D. Mateo contra IZAR Construcciones Navales SA (en liquidación) y Navantia SA en reclamación de indemnización de daños y perjuicios, Sentencia en cuyo Fallo se condena solidariamente a las empresas al pago al demandante de la cantidad de 6000 euros, y en la que, entre otros hechos, se declaró probado que: -D. Mateo, nacido el NUM000/1954, ingresó al servicio de la entonces Empresa Nacional Bazán de CMN S.A., posteriormente denominada IZAR CN S.A., el 12 de abril de 1999, como Oficial 2ªChapista, y continuó prestando servicios en el Astillero de Ferrol constituida ya la empresa Navantia S.A por cuenta y dependencia de esta última; -En los años 70 cuando prestó servicios por cuenta y dependencia de la empresa ATEIN, luego ATEIN NAVAL SA, empresa que realizaba tareas dentro de las instalaciones de BAZAN, como empresa auxiliar, estuvo expuesto al amianto en su trabajo; -La empresa E.N. BAZÁN C.N.M., S.A., tuvo diferentes reglamentaciones sobre seguridad e higiene en el trabajo. Existió en la Empresa un Reglamento de Régimen interior para el funcionamiento del Comité de Seguridad e Higiene en el Trabajo así como medidas preventivas sobre los accidentes de trabajo anterior a 1950. El Reglamento de Trabajo para la entonces E.N.Bazán de 1950 contenía en su capítulo X normativa de seguridad e higiene en el trabajo que se desarrolló en el Reglamento de Régimen Interior de la empresa de 1954. De 1988 es otro Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo. Tuvo también normas internas correspondientes a evaluación de contaminantes en ambientes industriales de 1976; la S-23 a partir de 1977 sobre prevención de los riesgos de exposición al amianto; la HI-1 de 1982 de instrucciones de higiene industrial en trabajos en los que se manipulaba amianto, la instrucción TF-7 1982 también sobre trabajos en los que se manipulaba amianto y otras posteriores como la TFH de 1985, y la revisión en 1999 de la Instrucción NPB-HI-1 de 1985 sobre normas de prevención en trabajos con riesgo de exposición a amianto. No se levantaron en el centro de trabajo Actas de Infracción en materia de trabajo con el amianto en el periodo comprendido entre 1973 y 2005; -Le había sido reconocida (ha de entenderse a Mateo) por el INSS en resolución de 16/04/2007, previo dictamen propuesta del E.V.I. de 14/02/2007, prestación de incapacidad permanente en el grado de total por la contingencia de la enfermedad profesional, resolución que fue impugnada ante la jurisdicción por el demandante instando el reconocimiento de superior grado de incapacidad y por la Mutua ASEPEYO instando la revocación de la incapacidad permanente por la contingencia de enfermedad profesional y con carácter subsidiario que se declarara que la incapacidad permanente total derivaba de enfermedad común. Acumulados ambos procesos iniciados por las respectivas demandas en tal sentido interpuestas por el demandante y la Mutua, siendo también respectivamente demandados y siendo asimismo demandados Inss, Tgss, Mutua Fraternidad Muprespa, Mutua Gallega, y las Empresas Navantia S.A., y Atein Naval S.A., por Sentencia dictada en fecha 26/12/2008 en los autos núm.389/2007 y 571/2007 acumulado de este Juzgado las demandadas fueron desestimadas, Sentencia que fue confirmada por la de fecha 01/07/2011, rec.2344/2009, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que desestimó el recurso de la Mutua Asepeyo; -el 01/10/2012 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 13/09/2012 contra las empresas, con el resultado de intentado sin efecto./SEGUNDO.- Por D. Mateo se instó ante la Dirección provincial del INSS de A Coruña, mediante escrito cursado por correo administrativo con sello de Correos de 02/02/2018, la tramitación de expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad haciendo mención y adjuntando copia de la referida Sentencia fecha de 23/03/2017 núm.209/2017 dictada en los autos 654/2013 de este Juzgado. En virtud de dicha solicitud el INSS acordó iniciar el correspondiente expediente frente a Izar Construcciones Navales SA y Navantia SA, con suspensión de la tramitación del mismo hasta que la Inspección de Trabajo emitiera informe. Emitido por la Inspección de Trabajo informe de fecha 06/03/2018, por nueva resolución del INSS de 14/03/2018 se acordó levantar dicha suspensión y continuar con la tramitación del procedimiento, y seguido por sus trámites y previo dictamen propuesta del EVI de 02/10/2019 y de trámite de audiencia, por resolución del INSS de 23/01/2020, - en cuyos antecedentes de hecho figuran, entre otros, que a consecuencia de la enfermedad profesional que ha dado lugar al expediente se han generado las prestaciones de: pensión de incapacidad permanente total con una base reguladora mensual de 2272,19 euros y efectos desde el 14/02/2007 y pensión de incapacidad permanente total 'cualificada' con una base reguladora de base reguladora mensual de 2272,19 euros y efectos desde el 15/03/2017 -, se resolvió declarar la existencia de responsabilidad empresarial en la enfermedad profesional diagnosticada a Mateo, la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas sean incrementadas en el 30%, con efectos económicos desde el 05/11/2017; declarar responsables del pago de dicho incremento a las empresas Izar Construcciones Navales SA y Navantia SA constituyendo en la TGSS el capital coste necesario para el pago de dicho incremento, calculado en función de la cuantía inicial de las mismas; y declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a dichas empresas respecto de las prestaciones que se puedan reconocer en el futuro. Notificada la resolución de 23/01/2020 se interpusieron escritos de reclamación previa por D. Mateo instando el recargo del 50%, y por las empresas Izar Construcciones Navales SA y Navantia SA oponiendo la prescripción de la acción de la solicitud de recargo de prestaciones, por nueva resolución del INSS de 12/11/2020 se resolvió desestimando la reclamación previa interpuesta por D. Mateo y estimar la reclamación previa interpuesta por las empresas Izar Construcciones Navales SA y Navantia SA declarando la prescripción de la acción para la imposición del recargo de prestaciones.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, desestimando la demanda de D. Mateo contra INSS, TGSS, y contra IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA EN LIQUIDACION y NAVANTIA SA, debo absolver y absuelvo a los demandados.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el trabajador demandante, siendo impugnado por las empresas demandadas. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada, en la que la parte actora instaba la imposición de un recargo de prestaciones en el porcentaje del 50%.

La parte actora recurre la citada sentencia en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, interesando que, revocando la sentencia de instancia, se estime la demanda en su día presentada.

Las empresas codemandadas impugnaron el recurso, interesando su desestimación.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS

La parte demandante, en su escrito de recurso, discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

Las empresas impugnantes se oponen a la revisión fáctica pretendida, por no reunir los requisitos exigibles para que la misma prospere.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los Tribunales Superiores, interpretando el precepto citado, han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:

(1) Que tal revisión se funde en un medio de prueba hábil. Con el art. 193. b) LRJS ha de tratarse de la prueba documental y de la pericial. No se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, si existe una total y absoluta falta de prueba al respecto - STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998-.

(2) No se han incluido dentro de la prueba documental o pericial los informes de investigadores privados ( STS 24 febrero 1992). Tampoco los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido ( STS 16 junio 2011), pero el Tribunal Supremo ha matizado o precisado su jurisprudencia en la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), que citamos en parte, dada su relevancia:

'Hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas ( art. 299.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en adelante LEC). La LEC sanciona el carácter de númerus apertus de las fuentes de prueba, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC. La controversia radica en determinar si la concisa regulación de estos medios probatorios establecida en la LEC (arts. 299.2 y 382 a 384 ) configura unos medios de prueba autónomos, es decir, unos complejos normativos completos, o si dichas normas no constituyen medios de prueba independientes sino que deben ponerse en relación con la prueba documental.

3. La LEC contiene preceptos favorables al concepto amplio de prueba documental: arts. 326.3 , 327 , 333 y 812.1.1º. A juicio de este Tribunal, la LEC no regula dos medios de prueba nuevos sino únicamente unas fuentes de prueba. Los arts. 299.2 , 382.1 y 384.1 de la LEC se limitan a enumerar diferentes instrumentos y actividades. Se trata de una regulación brevísima: la LEC se ha limitado a establecer las peculiaridades de estas fuentes de prueba porque, a diferencia de los documentos escritos, no basta con dar traslado de estas pruebas a la parte contraria sino que normalmente es preciso proceder al visionado del vídeo, a la escucha del audio o al examen del instrumento de archivo. Pero los medios de prueba son los enumerados en el art. 299.1 de la LEC , los cuales constituyen un númerus clausus. (...)

El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia.'

(3) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. Fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba - SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91, 22-5-93, 16-12-93 y 10-3-94-. Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

En tal sentido, ha señalado la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación con ello que: 'En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas).'

(4) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, - SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 (Rec. 261/13); y 25-05-14 (Rec. 276/13)-. En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(5) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'- STS 14-6-2018 (Rec. 189/2017)-.

(6) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS, que afectan directamente al motivo de revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 (Rec. 1353/14); 12-06-15 (Rec. 4364/13); 14-05-15 (Rec. 4385/13); 09-03-15 (Rec. 3395/13); 11-02-15 (Rec. 970/13); 20-01-15 (Rec 3950/14)-.

(7) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (Rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

Dicho esto, propone la parte actora la revisión del hecho probado primero, para añadir al mismo el siguiente texto:

'En dicha sentencia se desestima la excepción de prescripción, al no acreditarse por la sola referencia a la fecha de 1-7-2011 de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a la que se refiere en el hecho probado cuarto, que sea dicha fecha de 1-7-2011 la que ha de tomarse como dies a quo para el comienzo del cómputo del plazo prescriptivo. Motivo por el cual tampoco debe tomarse como referencia para señalar el dies a quo en el presente procedimiento de recargo de prestaciones.'

A tal efecto, invoca la parte el folio 45.2 de autos, que lo es también de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol referida en tal hecho probado.

No ha lugar a la revisión fáctica, sin perjuicio de que dada la referencia en el citado hecho probado a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol, de 23 de mayo de 2017, demos la misma por reproducida, por obrar a los folios 45 vuelto y siguientes de autos. Por otro lado, por error material manifiesto, se señala en el citado hecho probado como fecha de tal sentencia la de de 23 de marzo de 2017, pero a la vista de la copia de la sentencia, a los folios 45 y siguientes, resulta la fecha indicada por la recurrente.

Dicho esto, no admitimos la revisión propuesta dado que, en primer lugar, contiene argumentos jurídicos y conclusiones de tal naturaleza que no han de tener su sede en los hechos probados - art. 97.2 LRJS-. En segundo lugar, dado que estando referida tal sentencia en los hechos probados, y obrando la misma en autos, es innecesario reproducir todo su contenido, pues, como ya indicamos, cabe tener la misma por reproducida. Por tanto, entendemos la referencia que tal hecho probado realiza a la misma, como una remisión a su contenido.

TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La parte actora articula un motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS. Alega, en relación con ello, que la sentencia infringida vulnera la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en concreto la STC de 8 de marzo de 1999, nº 25/1999. Argumenta, en apretada síntesis, que la sentencia objeto de recurso supuso un cambio de criterio no justificado por el juzgador de instancia, pues en la previa sentencia de 23 de mayo de 2017, sobre indemnización de daños y perjuicios, se entendió que no se había acreditado por la parte que alegaba la prescripción la fecha de notificación de la firmeza de la sentencia del TSJ de Galicia de 1-7-2011, que confirmó el grado de incapacidad permanente derivado de enfermedad profesional. Y sería tal fecha de notificación el dies a quopara el comienzo del plazo prescriptivo. Por ello, no se apreció la prescripción en aquella sentencia de 23 de mayo de 2017 de indemnización de daños y perjuicios derivada de la misma enfermedad profesional, y ahora, sin embargo, en el procedimiento de recargo de prestaciones el juzgador sí aprecia la prescripción, no manteniendo el citado criterio sobre el dies a quo.

En relación con ello, entiende también la parte que se incurre en la determinación de la prescripción en un error patente ( STC nº 187/1997), dado que se vulnera el art. 1969 Cc, pues el tiempo de prescripción de las acciones se computa desde el momento en que pudieron ejercitarse. Y, siendo dual o mixta la naturaleza del recargo de prestaciones ( STS 2 de octubre de 2008, rec.: 1964/2007), es una vez dictada la sentencia que condenó solidariamente a las empresas demandadas a la indemnización de daños y perjuicios por falta de medidas de seguridad cuando el trabajador tomó pleno conocimiento de que la enfermedad profesional sufrida es causa de la falta de tales medidas. Por lo que es la sentencia de 23 de mayo de 2017 la que fija, en este caso, el dies a quopara reclamar el recargo de prestaciones, como indica la STS de 21 de junio de 2011, rec.: 3214/2010. Sin perjuicio de que, además, con la STS de 2 de octubre de 2008, rec.: 1964/2007, la prescripción ha de interpretarse de forma restrictiva.

Las partes impugnantes se oponen a la estimación de tal motivo de recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida de contrario. Además, se indica que el motivo debió ser planteado por la vía del art. 193 a) LRJS.

En cuanto al hecho de que el recurso haya sido articulado por la vía del art. 193 c) y no por la vía del art. 193 a), entendemos que ello no es óbice para entrar a resolver el mismo, una vez que en todo caso resulta clara cuál es la censura jurídica y argumentación de la parte recurrente. Todo lo dicho es entendido así por esta Sala a la vista, en especial, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sentencias como las SSTC nº 135/1998, 218/1993 y 294/1993, en las que, si bien reconoce para la suplicación el carácter de recurso extraordinario de objeto limitado, también señala así la STC nº 135/1998 que: «en último extremo lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido'. Y desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial 'no debe rechazar a limine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte'.... Pues en tal caso la decisión puede vulnerar el art. 24.1 C.E . al estar basada en un error material, o ser arbitraria ( STC 55/1993 y 37/1995 ), por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito».

Vamos a estimar el recurso, pues se aprecia la censura jurídica esgrimida de contrario en los términos que vamos a exponer. Nuestros argumentos en tal sentido son los siguientes:

(1) En primer lugar, debemos comenzar recordando que la invocada STC nº 25/1999, en lo que ahora interesa, señalaba que:

'Examinando en último lugar la alegación que el recurrente plantea en el punto primero de su demanda, relativa a la pretendida vulneración del principio de igualdad, al haberse aplicado, por la misma Sala y Sección una doctrina distinta y más favorable en materia de prescripción y en asunto idéntico, procede, en primer término, destacar que, efectivamente, eso ha ocurrido así. La Sección era la misma, aun cuando hubiese cambiado un Magistrado. Y también cabe constatar que el término de comparación aducido, el contemplado en la Sentencia 369/95 de la misma Sección y Sala es, desde la perspectiva de la prescripción, completamente igual, tanto en la fecha de ocurrencia de los hechos como en cada uno de los lapsos de paralización de la causa, al del recurrente.

El cambio en el resultado, esto es, la desestimación de la concurrencia de prescripción de la infracción en el caso del recurrente se basa en que, según la Sentencia impugnada, 'en cuanto a la prescripción de dos meses ( arts. 112 y 113 C.P .) cuenta hasta la resolución sancionadora, pero a partir de ésta, el cómputo de los recursos se hace siguiendo los plazos de la Ley de Procedimiento Administrativo'.

Se dan, pues, los presupuestos que hemos exigido para poder estimar aplicable el art. 14 a las resoluciones judiciales: estamos ante un mismo órgano jurisdiccional, ante dos casos sucesivos y exactamente iguales desde la perspectiva jurídica con la que se les enjuició y, finalmente, ante un palmario cambio de criterio del órgano jurisdiccional, que en uno de los casos, siguiendo, según se alega, una línea jurisprudencial reiterada, aprecia la prescripción y en el otro no.

Pues bien, lo que invariablemente hemos exigido en tales supuestos es que un mismo órgano no modifique arbitrariamente sus decisiones en casos sustancialmente iguales ( STC 8/1981 ). Como índice de esa posible arbitrariedad hemos configurado la falta de justificación explícita o implícita, de tal modo que resulte razonable entender el cambio de criterio como una solución individualizada, al margen de pautas interpretativas abstractas y generales, esto es, como una simple cobertura formal de una decisión ad casum o ad personam ( SSTC 34/1995 , 47/1995 y 96/1996 ).

Esto es lo que, según indica el Ministerio Fiscal, sucede en el presente caso. La Sentencia impugnada se limita a decir que a partir de la primera Resolución sancionadora el cómputo de los recursos se hace siguiendo los plazos de la Ley de Procedimiento Administrativo; pero ni explica por qué eso excluye la prescripción ni ofrece el menor indicio del que esa explicación pueda inferirse. Carece, pues, de justificación razonable que permita excluir la arbitrariedad del cambio de criterio efectuado. Si el plazo de dos meses establecido para la prescripción en los arts. 112 y 113 del Código Penal aplicable en el momento de los hechos rige hasta el final de la tramitación del expediente sancionador o sólo hasta que se dicta la primera resolución, no es cuestión que haya de resolver el Tribunal Constitucional. Como dijimos en la STC 192/1994 'lo único censurable desde la perspectiva constitucional, y en mérito a la igualdad en la aplicación de la Ley, cuya invocación se deduce de la demanda, es la falta de motivación del cambio decisorio'. Por todo ello procede la estimación del amparo en este punto, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictar Sentencia para que, por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dicte otra en la que se aplique el criterio adoptado en la Sentencia aportada como término de comparación o se justifique debidamente el que se siguió en la que aquí se impugna.'

Pues bien, en la sentencia de 23 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol -a la que alude el hecho probado primero, y que obra a los folios 45 y siguientes de autos- no se apreció el plazo de prescripción de un año de la acción de indemnización de daños y perjuicios. Y ello por entenderse que el dies a quono era la fecha de la sentencia, sino la fecha en que se notificó la firmeza de la sentencia de 1 de julio de 2011 de la Sala de lo Social de este TSJ de Galicia que confirmó la incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad profesional. Y asimismo se entendió que tal dies a quono había sido acreditado, pues no se había probado la fecha de notificación de la firmeza de la citada sentencia. Con lo cual no podía concluirse que hubiese transcurrido un año cuando el 13 de septiembre de 2012 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC.

Las circunstancias son en parte distintas en el presente procedimiento por recargo, pero determinan asimismo que no haya transcurrido el plazo de prescripción.

El plazo de prescripción es para el recargo de cinco años - art. 53.1 LGSS-. Y, en el caso de autos, al menos desde el 13 de septiembre de 2012, momento en el cual la parte actora había presentado la papeleta de conciliación del previo procedimiento de indemnización de daños y perjuicios, tenía la parte conocimiento de que podía exigir responsabilidad por la enfermedad profesional que había determinado su incapacidad permanente total. Es decir, en el presente supuesto existe una fecha, como es el 13 de septiembre de 2012, desde la cual la parte actora, por sus propios actos -pues presentó la papeleta de conciliación ante el SMAC relativa a la indemnización de daños y perjuicios-, tenía conocimiento de que podía ejercitar las acciones pertinentes. Con arreglo al art. 1969 Cc, al menos desde el 13 de septiembre de 2012 la parte conocía que podía ejercitar la acción para la imposición del recargo. Y no curso escrito solicitando la imposición de recargo hasta el 2 de febrero de 2018 -hecho probado segundo-. Sin embargo, no cabe entender que transcurrió el plazo de cinco años. Vamos a ver los motivos que nos llevan a entenderlo así.

Como recoge la sentencia aquí recurrida, la STS de 18 de diciembre de 2015 (rec.: 2720/2014) determina que el dies a quopara el cómputo del plazo de prescripción del recargo será el día en que recae resolución judicial o administrativa firme que reconoce por primera vez la existencia de contingencia profesional causante de incapacidad permanente. Y si bien no se conoce tampoco en este procedimiento, como ya explicamos, la concreta fecha de la firmeza de la sentencia de incapacidad permanente por enfermedad profesional, si existe una fecha (13-9-2012) a partir de la cual, con arreglo a lo más arriba expuesto, puede afirmarse que la parte tenía conocimiento de que podía ejercitar las acciones oportunas derivadas de tal situación de enfermedad profesional.

Pero, como sostiene la parte recurrente, no puede olvidarse que existió también un procedimiento de indemnización de daños y perjuicios, el cual comenzó justamente el 13 de septiembre de 2012, con la papeleta de conciliación, y finalizó por sentencia de 23 de mayo de 2017 -hecho probado primero-. No se alega por ninguna de las partes que dicha sentencia haya sido recurrida. Pero, en todo caso, debe entenderse que tal procedimiento judicial sobre indemnización de daños y perjuicios interrumpió el plazo de prescripción para el recargo. Ello a la vista de la STS de 2 de octubre de 2008 (rec: 1964/2007), que señaló, como recuerda la parte recurrente, que:

'desde esta perspectiva de naturaleza mixta, en su faceta de indemnización adicional satisfecha en forma prestacional atípica [no cabe desplazamiento de responsabilidad de la empresa a la aseguradora], la imposición del recargo se halla sometida a las previsiones del art. 43.3 LGSS , precepto relativo al «reconocimiento de las prestaciones» y conforme al cual «en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza». Y es más, cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse -y que la Sala no tiene- habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva (en tal sentido, las SSTS 25/11/97 -rcud 887/97 -; y 31/01/06 -rcud 4899/04 -)...'.

Por tanto, el art. 43.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994 -actual art. 53.3 del vigente texto refundido de la LGSS-, en vigor al tiempo de dictarse la sentencia que fijó la existencia de enfermedad profesional, señala que: ' En el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza'

Con amparo en tal precepto, la prescripción se interrumpe mientras se ejercite una acción judicial contra los presuntos responsables; y, por tanto, mientras se ejercitó la acción de indemnización de daños y perjuicios más arriba referida, esto es: entre el 13 de septiembre de 2012, en que se presentó papeleta de conciliación, y la firmeza de la sentencia de 23 de mayo de 2017 que estableció la indemnización de daños y perjuicios.

En tal sentido, cabe citar también la STS de 14 de julio de 2015 (rec: 407/2014), que determinó la interrupción del plazo de prescripción de la acción de recargo por el ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios, y ello puesto que: ' la acción de reclamación de daños y perjuicios guarda evidentes vinculaciones con la determinación de la responsabilidad empresarial que, en un grado y con alcance distinto, puede también constituir el objeto del procedimiento de recargo de prestaciones, hasta el punto de poder afirmarse que entre los dos tipos de litigios concurren nexo de conexión relevantes en aras a la determinación de los hechos.'

Recapitulando, en el supuesto de autos, en principio, el plazo de prescripción para la acción de recargo, de cinco años, se computaría desde el 13 de septiembre de 2012, pues desde tal fecha es posible entender que la parte actora tenía conocimiento de que podía ejercitar la acción de recargo, una vez que no se conoce la fecha de firmeza de la sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia de 1 de julio de 2011. Pero, por otro lado, ese plazo de cinco años se interrumpió hasta la firmeza de la sentencia que fijó la indemnización de daños y perjuicios, y que fue dictada el 23 de mayo de 2017 -hecho probado primero-. Por tanto, cualquiera que fuera la fecha de firmeza de la sentencia de 23 de mayo de 2017 -que no conocemos- no había transcurrido el plazo de cinco años cuando el 2 de febrero de 2018 se presentó escrito instando el recargo ante el INSS -hecho probado segundo-. Por todo ello, no cabe apreciar la prescripción, y sí procede estimar el motivo de recurso.

(2) Y, siendo esto así, vamos entrar a resolver sobre el fondo del litigio con el art. 202.2 y 3 LRJS. Todo ello una vez estimada la infracción alegada, y dado que ello es posible con arreglo al relato de hechos probados.

A este respecto, la sentencia de indemnización de daños y perjuicios, cuya firmeza no se discute, tiene efecto positivo de cosa juzgada sobre el recargo de prestaciones ( art. 222.4 LEC). Todo ello tal y como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en la STS de 14 de febrero de 2018 (rec: 205/2016), donde se señala que:

'El motivo debe ser estimado porque la doctrina ya ha sido unificada por la sentencia de contraste, en términos que se reiteran en las sentencias de 22 de junio de 2015 (rec, 853/2014 ), 13 de abril de 2016 (rec. 3043/23013 ) y 15 de diciembre de 2017 (rec. 4025/2016 ). En estas sentencias se establece que siendo un presupuesto básico tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia, y operando este elemento constitutivo común de la misma forma en los dos institutos, lo establecido al respecto en sentencia firme recaída en el procedimiento referido a uno de ellos produce efecto de cosa juzgada positiva en el posterior seguido por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional.'

Por tanto, la acción de recargo ha de ser estimada por tal efecto positivo de cosa juzgada, el cual determina la responsabilidad por falta de medidas de seguridad de las empresas codemandadas.

(3) Resta por determinar el porcentaje del recargo de prestaciones. En tal sentido, el actual art. 164.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015 -en los mismos términos que el anterior art. 123.1 de la LGSS de 1994, que es el aplicable al caso de autos a la vista de la fecha en quedó fijada la contingencia de enfermedad profesional- establece que la fijación del porcentaje del recargo se haga atendiendo a la ' gravedad de la falta', en una horquilla del 30 al 50%.

La STS de 17 de marzo de 2015 (rec: 2045/14) señaló, en cuanto a la determinación del concreto porcentaje del recargo de prestaciones, que debe: '... partirse de lo que señala nuestra sentencia de 4 de marzo de 2014 (rcud 788/2013 ) cuando dice en su tercer fundamento de derecho que 'el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal...'

Siendo esto así, procede fijar en un 30% el porcentaje del recargo de prestaciones, porcentaje que fue también el inicialmente establecido en vía administrativa antes de la estimación de la reclamación administrativa previa.

Todo ello atendiendo a la existencia de normas internas en la empleadora, relativas a la prevención de la exposición al agente causante de la enfermedad profesional, así como atendiendo a la inexistencia de actas de infracción en relación al trabajo con tal agente entre 1973 y 2005, tal y como resulta del hecho probado primero.

Por otro lado, la responsabilidad debe fijarse solidariamente respecto de las dos empresas codemandadas, a la vista de la sentencia de indemnización de daños y perjuicios referida en el hecho probado primero, y dado también el art. 127.2 LGSS, Real Decreto Legislativo 1/1994, actual art. 168.2 LGSS, precepto que fue también aplicado en la resolución administrativa que inicialmente fijó el recargo.

Por todo lo dicho, se estima en parte el recurso, en los términos expuestos.

CUARTO.- Costas

Estimado en parte el recurso de la parte trabajadora, no procede la condena en costas. Además, la citada parte tiene derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 21.4 y 235.1 LRJS, y art. 2 Ley de asistencia jurídica gratuita-.

Fallo

ESTIMAMOS en parteel recurso de suplicación interpuesto por D. Mateo frente a la sentencia de 7 de diciembre de 2021 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol, dictada en los autos nº 11/2021 seguidos frente a Izar construcciones navales SA en liquidación y Navantia SA, que revocamos, con los siguientes pronunciamientos:

1º.- Declaramos el recargo de prestaciones de Seguridad Social en el porcentaje del 30%, con responsabilidad solidaria de las dos empresas codemandadas.

2º.-Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos