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Sentencia Social Nº 4865/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2878/2008 de 05 de Diciembre de 2008
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Orden: Social
Fecha: 05 de Diciembre de 2008
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: CADENAS SOBREIRA, MIGUEL ANGEL
Nº de sentencia: 4865/2008
Núm. Cendoj: 15030340012008104146
Resumen
Voces
Cesión ilegal de trabajadores
Centro de trabajo
Contrato indefinido
Contrato de Trabajo
Vacaciones
Relación jurídica
Trabajador indefinido
Jornada laboral
Inspección de trabajo y Seguridad Social
Contratación laboral
Cesión de trabajadores
Negocio jurídico
Empresa cesionaria
Recibo de salarios
Empresa cedente
Funcionarios interinos
Encabezamiento
RECURSO SUPLICACION 0002878 /2008 MCR
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA
ANTONIO GARCIA AMOR
BEATRIZ RAMA INSUA
A CORUÑA, cinco de diciembre de dos mil ocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0002878 /2008 interpuesto por CONSELLERIA DE INNOVACION, INDUSTRIA E
COMERCIO contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA.
Antecedentes
PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Octavio , Marí Trini , Azucena en reclamación de CESION ILEGAL siendo demandado CONSELLERIA DE INNOVACION, INDUSTRIA E COMERCIO, COLEGIO OFICIAL DE ENXEÑEIROS INDUSTRIAIS DE GALICIA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000545/2007 sentencia con fecha veintitrés de Abril de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.
SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
Primero. Que el demandante D. Octavio , suscribe con fecha de 24 de marzo del 2003, contrato de trabajo con la demandada Colegio Oficial de Ingenieros de Galicia, de duración determinada, para la realización de una obra o servicio, con la categoría de ingeniero industrial, sin concretar la obra o servicio a desempeñar. Con fecha de 2 de enero de 2005, el actor d. Octavio concierta con la demandada Colegio Oficial de Ingenieros de Galicia, contrato de duración determinada para la realización de obra o servicio determinados, con la categoría de de ingeniero industrial, sin concretar la obra o servicio a desempeñar/ Segundo. Que la demandante doña Marí Trini , suscribe con fecha 4 de mayo de 2006, contrato de trabajo con la demandada Colegio Oficial de Ingenieros de Galicia, de duración determinada, para la realización de una obra o servicio, con la categoría de ingeniero industrial, sin concretar la obra o servicio a desempeñar./ Tercero. Que la demandante doña Azucena , suscribe con fecha de 27 de junio de 2006, contrato de trabajo con la demandada Colegio Oficial de Ingenieros de Galicia, de interinidad para la sustitución de doña Inocencia . Con fecha de 18 de octubre de 2006, suscribe contrato de trabajo con la demandada Colegio Oficial de Ingenieros de Galicia para la realización de una obra o servicio, con la categoría de ingeniero industrial, sin concretar la obra o servicio a desempeñar/ Cuarto. Todos estos contratos son suscritos al amparo de los sucesivos convenios de colaboración que la Consellería de Industria concierta con el Colegio Oficial de Ingenieros de Galicia, firmado el 22 de diciembre de 2002 y con adenda de 21 de enero de 2005./ Quinto. Los convenios de colaboración, establecen como objeto genérico, el estudio y análisis de actuaciones específicas en el sector industrial y energético, análisis técnico de los proyectos que sectorial o individualmente presentan las empresas ante la Conselleria de Industria e Comercio, análisis de la idoneidad y efectividad de las inversiones realizadas por la conselleria y de las ayudas por esta otorgadas en el ámbito de la industrial gallega, colaboración en desarrollo, de los cluster como política de fomento de la competitividad industrial./Sexto. El centro de trabajo de los actores está sito en la Conselleria de Innovación e Industria, Dirección General de Industria, Energía y Minas, Subdirección General de Administración Industrial, c/ Tomiño 19, bajo en Santiago de Compostela, junto con los demás empleados públicos. / Séptimo. La Jornada laboral de los actores es la misma que la de los demás funcionarios del centro de trabajo, de 7:45 a 15:15 horas, así como las vacaciones y permisos se tramitan por la delegación./ Octavo. Los medios materiales, tales como ordenador, impresora, y similares son proporcionados por la Consellería a los actores, así como aparece con nombre, apellidos y teléfono en el directorio telefónico de la delegación de A Coruña./ Noveno. el actor D. Octavio , desarrolla entre otras las siguientes actividades: comprobación de los proyectos de parques eólicos, centrales hidráulicas, comprobación de proyectos de estudio de impacto ambiental y sectorial, comprobación de seguimientos ambientales, tramitación de solicitudes de instalaciones en régimen especial, tramitación de autorización de parques eólicos, de centrales hidráulicas, de instalaciones fotovoltaicas en media y baja tensión, tramitación de autorización de líneas de alta, de plantas de generación de biomasa, de actas parciales de gas. Elaboración de informes para planes de calidad de electrificación rural, inspecciones para actas de puesta en marcha de parques eólicos, de instalaciones eléctricas, reclamaciones de irregularidades de suministro eléctrico, elaboración de informes varios, tramitación de subvenciones, atención al público, ponente en conferencias y asistencia a cursos, como representante de la delegación provincial./ Décimo. La actora doña Marí Trini desarrolla entre otras las siguientes actividades: catalogación de vehículos históricos, inspección técnica de vehículos de Galicia, participación en reunión, de coordinación en materia de ITV entre la Subdirección General de Seguridad y Calidad Industrial del Ministerio de Industria Turismo y comercio y los representantes de las comunidades autónomas; asistencia en representación de Xunta de Galicia, a las jornadas nacionales de inspección técnica de vehículos que anualmente se celebran; asistencia a cursos de formación en materia de vehículos por parte de la empresa concesionaria de ITV, cuando así lo dispone el subdirector general de administración industrial, talleres e tacógrafos digitales, atención a ciudadanos, otras consellerías, organismos, empresas; usuaria autorizada con contraseña al sistema de gestión de procedimiento administrativos de la Xunta de Galicia, notas interiores a referencia TGS/AHR e informes anexo, elaboración de informes para el subdirector general, reformas generalizadas de importancia de vehículos./ Decimoprimero. Las actora doña Azucena , desarrolla entre otras las siguientes actividades, comprobación de los proyectos de parques eólicos, centrales hidráulicas, plantas de cogeneración, fotovoltaicas, solas, térmicas, y biomasa; registro de instalación de producción de energía eléctrica en régimen especial; tramitación de expedientes de instalaciones eléctricas; subvenciones de energías renovables, atención al público, asistencia a conferencias y jornadas informativas./ Decimosegundo. Todos los trabajos que realizan los actores, son encomendados y dirigidos por jefes de servicios, subdirector general o por el propio delegado provincial, sin que reciban órdenes del Colegio Oficial del Ingenieros de Galicia./ Decimotercero. La remuneración del actor procede de los fondos entregados por la Xunta al citado Colegio./ Decimocuarto. Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, y con fecha de salida 2 de julio de 2007, y por mor de denuncia previa del actor D. Octavio , se levanta la correspondiente acta de infracción por parte de las demandadas por la posible existencia de cesión ilegal de trabajadores. La misma denuncia realizan las actoras./ Decimoquinto. Con fecha de entrada de 16 de abril de 2007, el actor d. Octavio , Doña Marí Trini con fecha de 30 de abril de 2007 y doña Azucena con fecha de 3 de mayo de 2007 interponen reclamación previa, ante Xunta de Galicia-Conselleria de Innovación e Industria. Con la misma fecha se hace reclamación previa ante el Colegio oficial de Ingenieros de Galicia.
TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO: Acojo la demanda interpuesta por los actores d. Octavio , doña Marí Trini , doña Azucena , declarando la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, entre las empresas demandadas, y declarando que los actores están vinculados con la Xunta de Galicia, al Servicio de Conselleria de Innovación e Industria, como trabajadores indefinidos D. Octavio , desde 24 de marzo de 2003, Doña Marí Trini desde 4 de mayo del 2006 y Doña Azucena desde 27 de junio de 2006.
CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada Xunta de Galicia siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Fundamentos
PRIMERO. Recurre el Letrado de la Xunta de Galicia en solicitud de que con revocación de la sentencia de instancia, se le absuelva de la demanda, a cuyo efecto y al amparo del art. 191.C
No ha lugar a la aplicación del art.
SEGUNDO. Sostiene el recurrente al hilo de articular la denuncia de infracción jurídica consignada lo fundamental siguiente: que no resulta posible hablar en el presente caso de cesión ilegal "toda vez que la relación entre la Xunta de Galicia y el demandante no constituye ni nunca podría constituir un contrato de trabajo o una relación de carácter laboral, sino en todo caso una relación jurídica-funcionarial, o el llamado funcionario de hecho por las razones que pasamos a exponer..."; que existen funciones en el ámbito de la Administración Pública que no pueden ser ejercidas por personal laboral, sino necesariamente por funcionarios públicos "en este sentido dispone el art. 25.2 de la Ley de Función Pública de Galicia ..."; que "no es posible en consecuencia hablar en ningún caso de relación laboral ni constituir una relación laboral indefinida con quien realiza tareas que la Ley precisamente no permite..."; y que, en definitiva, la consecuencia de todo lo anterior "no puede ser otra que lo que verdaderamente existe entre la Xunta de Galicia y los actores sería una relación jurídico funcionarial...".
TERCERO. Son fundamentales HDP, no objeto de motivo revisor en suplicación, lo siguiente:
A) Las demandantes suscribieron con el Colegio Oficial de Ingenieros de Galicia los contratos de trabajo de duración determinada que se dicen en los HP 1º,2º y 3º, transcritos en Antecedetes de Hecho. Todos estos contratos -HP4º- fueron suscritos al amparo de los sucesivos convenios de colaboración que la Consellería de Industria concierta con aquel Colegio Oficial, firmado el 22/12/02 y con adenda de 21/1/05.
B) Los convenios de colaboración, establecen como objeto genérico, el estudio y análisis de actuaciones específicas en el sector industrial y energético, análisis técnico de los proyectos que sectorial o individualmente presentan las empresas ante la Conselleria de Industria e Comercio, análisis de la idoneidad y efectividad de las inversiones realizadas por la conselleria y de las ayudas por esta otorgadas en el ámbito de la industrial gallega, colaboración en desarrollo, de los cluster como política de fomento de la competitividad industrial.
C) Los HP6º, 7º y 8º declaran lo siguiente: El centro de trabajo de los actores está sito en la Conselleria de Innovación e Industria , Dirección General de Industria, Energía y Minas, Subdirección General de Administración Industrial, c/ Tomiño 19, bajo en Santiago de Compostela, junto con los demás empleados públicos. La Jornada laboral de los actores es la misma que la de los demás funcionarios del centro de trabajo, de 7:45 a 15:15 horas, así como las vacaciones y permisos se tramitan por la delegación. Los medios materiales, tales como ordenador, impresora, y similares son proporcionados por la consellería a los actores, así como aparece con nombre, apellidos y teléfono en el directorio telefónico de la delegación de A Coruña.
D) Los demandantes desarrollan las actividades que se declaran en los HP9º, 10º y 11º, (transcritos en Antecedentes de Hecho). Todos estos trabajos -HP12º- son encomendados y dirigidos por jefes de servicios, subdirector general o por el propio delegado provincial, sin que reciban órdenes del Colegio Oficial del Ingenieros de Galicia. La remuneración -HP13º- procede de los fondos entregados por la Xunta al citado Colegio.
Y E) Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, y con fecha de salida 2 de julio de 2007, y por mor de denuncia previa del actor D. Octavio , se levanta la correspondiente acta de infracción por parte de las demandadas por la posible existencia de cesión ilegal de trabajadores. La misma denuncia realizan las actoras.(HP14º)
CUARTO. En el recurso realmente no se viene a cuestionar la existencia, como tal, de la cesión ilegal que afirma la sentencia de instancia; cesión ilegal que en todo caso y ciertamente explicitan los HDP y argumenta, sin censura acogible, el juzgador en el Fto. 4º de la sentencia referida, cuyos argumentos y conclusión así se mantienen, derivándose la cesión ilegal, conformada en su nacimiento y calificación según quedó argumentado también en sentencias de este TSJ de 25/11/05, 25/9/06, 15/10/08 ....
Si bien reiterar de la última citada lo siguiente: "La frontera entre la contrata de servicios y la cesión de trabajadores es ciertamente tenue y vino marcada por la jurisprudencia. Esta, y ahora la ley, ha dejado claro que la diferencia viene dada, en primer lugar, por la existencia o no de un verdadero empresario contratista cuya actividad consista en algo que vaya más allá del mero suministro de mano de obra, debiendo por ello existir una organización productiva de la que sea titular. Lo característico del negocio de la contrata es que el empresario contratista que asume el encargo debe aportar para su ejecución una organización empresarial, en la que se insertan unas prestaciones laborales, y éstas tienen un carácter meramente instrumental para la obtención del resultado final. Con la contrata no se trata de satisfacer directamente una necesidad de mano de obra, sino de atender requerimientos productivos, que exigen no sólo mano de obra externa sino también una gestión empresarial en sentido amplio, es decir, una actividad ejecutada con medio propios, y organizada, dirigida y coordinada por el empresario contratista ...." "Asimismo señalar que la naturaleza jurídica o pública de las empresas o empresarios real y/o formal no impide la posibilidad de la cesión ilegal, pues también la jurisprudencia ha declarado que las expresiones "contratas o subcontratas" del art. 42 del E.T ., no se refiere solamente a contratos de obra o servicio de naturaleza privado, ya que abarcan también negocios jurídicos de semejante objeto correspondientes a la esfera jurídica pública (sentencias de T.S. de 15 de junio de l996, 27 de setiembre de l996, 14 de diciembre de l996, 23 de diciembre de l996 y 31 de diciembre de 1996 ). De modo que no puede ser obstáculo a la posibilidad de apreciar la cesión, el dato de que exista una aparente contratación administrativa o convenio efectuado por un ente público y un ente privado o de naturaleza semipública (como puede serlo una fundación o un Colegio Profesional), pues lo relevante es el resultado de la indagación respecto a las condiciones en que realmente se ha ejecutado la prestación de servicios. Esto es, no se pretende una declaración formal sobre la regularidad de la contratación administrativa o laboral que sirvió de cobertura a la contratación laboral de la trabajadora, sino de decidir, si, con independencia de la apariencia de legalidad que proporciona aquella, se produjo o no una cesión ilegal de mano de obra."
A la luz de ello, de los HDP transcritos, en concreto HP 1º a 4º y 6º al 13º, la cesión ilegal ha sido debidamente declarada con la declaración pertinente de relación laboral indefinida y la antigüedad correspondiente, sin otro pronunciamiento añadido, puesto que la verdadera empleadora para con los demandantes es la Consellería de Innovación e Industria. Y es que los demandantes trabajan diariamente en la Consellería dicha, Dirección General de Industria, Energía y Minas, Subdirección General de Administración Industrial, en Santiago (HP6º), con el mismo horario que los funcionarios del Centro, al igual que vacaciones y permisos, tramitados por la delegación (HP7º); todos los medios materiales son proporcionados por la Consellería (HP8º); todos los trabajos que realizan son encomendados y dirigidos por los jefes de servicio, subdirector general o por el propio delegado provincial, sin que reciban órdenes del Colegio Oficial de Ingenieros de Galicia (HP12º); la remuneración que perciben procede de los fondos de la Xunta entregados al Colegio (HP13º).... De este modo, la única intervención del Colegio demandado ha sido meramente formal y a través de la suscripción de los contratos y abono de nóminas (con fondos de la Xunta); que conforme a los íntegros HDP y doctrina reseñada en las SSTSJ indicadas sobre la cesión ilegal, no desvirtúa la misma, explicitándose los contratos suscritos como meros negocios interpositorios.
A partir de lo anterior, la infracción jurídica denunciada en único motivo de suplicación articulado al amparo del art. 191.C
La STSJ Galicia de 4/7/08, Rec. 1472/08, decía en su Fto. 2º: "En todo caso la sentencia de instancia se ha limitado a declarar las consecuencias de la cesión ilegal en que incurrieron los demandados, previstas en el art. 43
En suma, no cabe obviar la aplicación en el caso del art. 43
Asimismo, la STSJ Galicia de 21/7/08 (Rec. 1309/08):
"2ª-La naturaleza laboral de la indicada relación común de trabajo operó a través del artículo 43
3ª.- Las apreciaciones anteriores no pierden vigencia, como sugiere la entidad autonómica recurrente: a/ Por la aprobación legal de la escala administrativa de ingenieros industriales, pues la Consellería de referencia propició, a través de convenios de colaboración con la Corporación citada, la contratación laboral por ésta (tercero) del demandante, y consintió la actividad profesional convenida de tal modo y prestada por el actor, beneficiándose de ello desde 2003; al efecto, recordamos la jurisprudencia (s. 10-4-2001) cuando define el acto propio como fuente de obligación para la empresa, que se integra "in genere" dentro del amplísimo concepto del artículo
Consecuentemente, las infracciones de que se trata y la alegación sustancial de que no cabe hablar de cesión ilegal en el caso, pues la relación entre la Xunta de Galicia y los demandantes no constituye una relación laboral "sino en todo caso una relación jurídica-funcionarial, o el llamado funcionario de hecho...", no resultan admisibles. Por la argumentación de las sentencias que se dejó transcrita, de aplicación al caso. Porque, en definitiva, la naturaleza laboral de la relación de los demandantes, así nacidas con el Colegio Oficial de Ingenieros de Galicia (HP 1º a 3º), no se puede transformar en una relación funcionarial por derivación, en su contexto, de una cesión ilegal, que se establece en función de que se presten servicios como se dice al margen de su signo, y precisamente para obviar los efectos legales de la misma conforme al art. 43
QUINTO. En definitiva, se rechaza la infracción que se denuncia al amparo el art. 191.C
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Xunta de Galicia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de fecha 23/4/08 en autos nº 545-573-582/07 tramitados a instancia de D. Octavio y otros frente a la Conselleria de Innovación e Industria - Xunta de Galicia y Colexio Oficial de Enxeñeiros Industriais de Galicia, confirmamos la sentencia de instancia. Se imponen a la recurrente las costas del recurso, que comprenden la suma de 300 ? como honorarios del letrado de la parte demandante impugnante del mismo.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.
Ver el documento "Sentencia Social Nº 4865/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2878/2008 de 05 de Diciembre de 2008"
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