Sentencia SOCIAL Nº 4839/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 669/2022 de 24 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 04839/2022

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:

Correo electrónico:

NIG:36057 44 4 2021 0003744

Equipo/usuario: AF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000669 /2022- ALV

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000511 /2021

RECURRENTE/S D/ña Aurelio

ABOGADO/A:AGUSTIN FRANCISCO BARGIELA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR

ABOGADO/A:LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LUIS ESTEBAN LEYENDA MARTINEZ

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

JORGE HAY ALBA

En A CORUÑA, a veinticuatro de octubre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 669/2022, formalizado por el letrado D. Agustín Francisco Bargiela, en nombre y representación de D. Aurelio, contra la sentencia dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 511/2021, seguidos a instancia de D. Aurelio frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274 (FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE HAY ALBA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Aurelio presentó demanda contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274 (FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dos de noviembre de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'Primero.-El demandante D. Aurelio, nacido el día NUM000 de 1977 y con D.N.I. número NUM001, figura afiliado al Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el número NUM002, teniendo cubierta la incapacidad temporal derivada de enfermedad común con Ibermutua.- Segundo.- El día 23 de octubre de 2020 el actor inició incapacidad temporal derivada de enfermedad común con diagnóstico de dolor en mano derecha y la mutua, previo reconocimiento e inicio del pago de la prestación en razón de una base reguladora diaria de 31'48 euros, solicitó informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el día21 de febrero de este año sobre si el actor desempeñaba realmente alguna actividad porque: ---Estuvo de alta en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos del 1 de marzo de 2008 al 31 de agosto de 2018 y de nuevo desde el 10 de diciembre de 2018.---Tuvo 13 períodos de incapacidad temporal siendo el primero del 30 de abril de 2008 y el último del 23 de octubre de 2020, con un total de 1.983 días de baja, además de 201 por cese de actividad del 14 de marzo al 30 de junio y del 1 de julio al 30 de septiembre de 2020.---Dado de alta en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos el 10 de diciembre de 2018, ya inició incapacidad temporal el día 26 de diciembre siguiente.---No tiene centro de trabajo alegando que desarrolla su actividad en sudomicilio.- Tercero.- Emitido informe por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 20 de abril de este año concluyendo que el actor no acreditaba realizar actividad alguna susceptible de ser incluida en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, la mutua resolvió el día 10 de mayo anular el derecho del demandante al percibo de las prestaciones de incapacidad temporal y declarar indebidamente percibidas las mismas, frente a cuya resolución presentó el trabajador reclamación previa el día 15 de junio alegando vulneración del artículo 146 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social por entender que la mutua no podía revisar su acto de concesión de las prestaciones y no se le había concedido trámite de audiencia y alegando sobre el fondo que sí trabajaba aunque sus ingresos fuesen escasos y no pudiese hacerlo con habitualidad por sus dolencias, reclamación desestimada por la mutua por medio de resolución de fecha 1 de julio.- Cuarto.- En los últimos 4 años el actorsólo trabajó en el mes de diciembre de 2018 facturando en dos trabajos un total de 116'52 euros.- Quinto.- Por lo que aquí interesa, el actor estuvo en situación de incapacidad temporal del 3 de octubre de 2016 al 20 de marzo de 2018, del 26 de diciembre de 2018 al 26 de diciembre de 2019 y de nuevo el 23 de octubre de 2020, habiendo percibido prestaciones por cese de actividad del del 14 de marzo al 30 de junio y del 1 de julio al 30 de septiembre de 2020.- Sexto.- Por medio de sentencia de fecha 6 de octubre de 2020 dictada en el procedimiento número 354/2020, se le denegó por este Juzgado la incapacidad permanente al actor, sentencia confirmada por el T.S.J. de Galicia por medio de la suya de fecha 22 de junio del presente año.- Séptimo.- El actor solicitó como medida cautelar la suspensión de la resolución administrativa, a lo que se accedió hasta que se resolviese de manera firme en este procedimiento.'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Aurelio contra la mutua Ibermutua y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a éstas de las pretensiones contra ellas deducidas. Se deja sin efecto la medida cautelar acordada por medio de providencia de fecha 30 de julio pasado.'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Aurelio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte IBERMUTUA (MUTUA COLABORADORA CON LA SEGUREIDAD SOCIAL Nº 274).

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15/02/22.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda sobre extinción de la prestación de incapacidad temporal y, frente a este pronunciamiento, interpone recurso de suplicación la representación procesal de la parte actora solicitando, con amparo en el apartado a), b) y c) del art. 193 L.R.J.S., la nulidad de actuaciones, la reforma fáctica y alegando infracción jurídica que se contiene en el recurso, siendo impugnado por la mutua demandada.

SEGUNDO.- El recurso denuncia, en primer lugar, ' la norma reguladora de la sentencia establecida en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la falta de congruencia de la sentencia con los efectos establecidos en el artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, amparados por el artículo 24 de la Constitución . El objeto del proceso, era determinar si la anulación del derecho al cobro de la prestación por incapacidad temporal realizada por la Mutua Ibermutua, era ajustada a Derecho. No obstante, el Juzgador de instancia incurre en incongruencia extra petitum.Concretamente, en la sentencia se recoge dentro del Fundamento de Derecho Primero, la siguiente conclusión por parte del Juzgador de Instancia: 3 'En consecuencia, siendo incorrecta su afiliación al Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, no procede que perciba prestaciones de incapacidad temporal con cargo al mismo.' Dicha afirmación, además de encontrarse fuera del objeto del procedimiento, no puede ser vertida desde la jurisdicción social...'

Asimismo ' denuncia la norma reguladora de la Sentencia establecida en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la falta de congruencia de la sentencia con los efectos establecidos en el artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, amparados por el artículo 24 de la Constitución . En la sentencia de instancia que se viene a recurrir, dentro de su fundamentación jurídica, y más concretamente en el Fundamento de Derecho Primero, punto C) se indica: 'La vulneración de derechos fundamentales y de la Constitución no se aclara en la demanda pero es evidente que estamos ante una cuestión de legalidad ordinaria: si el actor está correctamente afiliado al Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos y si por tanto procede que se le abonen las prestaciones de incapacidad temporal.' Tanto en fase de reclamación previa, como en el escrito de demanda se alegó que la resolución emitida por la Mutua Ibermutua causaba indefensión a esta parte, ya que por un lado se dictó un acto por el cual se presuponía la existencia de fraude sin haber dado el oportuno trámite de audiencia al interesado y obligando al ciudadano a acudir a la vía judicial a defenderse de una acusación, invirtiéndose con ello la situación procesal. Como se puede comprobar, en el escrito de demanda (folios 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de autos)y, concretamente en los folios 2, 3, 4 y 5 en los que esta parte basa su impugnación es la vulneración del principio de presunción de inocencia por imputar una actuación fraudulenta al trabajador sin incoar el correspondiente acta por la Inspección de Trabajo donde éste hubiera podido defenderse, realizándose todo el procedimiento causando indefensión al mismo. En definitiva, se alegó la vulneración de los artículos 24 y 25 de la Constitución ...'.

Finalmente, dentro igualmente del apartado a) del art. 193 LRJS, ' denuncia la norma reguladora de la Sentencia establecida en el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la falta de motivación de la sentencia con los efectos establecidos en el artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, amparados por el artículo 24 de la Constitución . El artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone al Juzgador expresar 'los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho'. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido los criterios por los cuales un error en la motivación pueda dar lugar a la vulneración a la tutela judicial efectiva, entre otras en la Sentencia Tribunal Constitucional, núm. 192/2006 (Sala Segunda), de 19 de junio de 2006(recurso de amparo 2537/2004 ). Aplicando dicha doctrina al caso de autos, podemos evidenciar la infracción denunciada por cuanto la sentencia recoge como hecho probado en el HECHO PROBADO SEGUNDO in fine que: 'No tiene centro de trabajo alegando que desarrolla su actividad en su domicilio'...'.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la incongruencia, la STC 25/2012, de 27 de febrero indica: 'Como ya dijimos, en la STC 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2, baste reproducir la síntesis efectuada en la STC 40/2006, de 13 de febrero, en la cual afirmábamos que: «La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a supotestasen definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3; ó 174/2004, de 18 de octubre, FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio, que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium.Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones,concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada,pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales. En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3; 182/2000, de 10 de julio, FJ 3; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4; 8/2004, de 9 de febrero, FJ 4).»

Por lo que se refiere al primer apartado del recurso, como dice el recurrente, el objeto del proceso era determinar si la anulación del derecho al cobro de la prestación por incapacidad temporal realizada por la mutua era ajustada o no a derecho, y esto es lo que se ha solucionado con la sentencia, en el sentido de desestimar la demanda del actor confirmando, en consecuencia, la anulación producida por la mutua, es decir no sea otorgado más, menos, o cosa diferente de lo solicitado, y el juzgador puede acudir para ello a cuantos razonamientos jurídicos crea convenientes, por lo que no existe incongruencia en el sentido solicitado. En cuanto al segundo y al tercer apartado, el juzgador ha concluido la desestimación de la demanda en virtud de las pruebas practicadas, siendo coherente en la fundamentación, con aplicación de las normas jurídicas que creyó adecuadas, por lo que no se causa indefensión a la parte recurrente, la cual ha podido alegar lo conveniente en la fase de reclamación previa y en el acto de juicio, entendiendo, además, que se está ante una cuestión de legalidad ordinaria sin que se acredite violación de derechos fundamentales, no existiendo tampoco error en la motivación, que se tiene que anudar a la indefensión, cuando, además, el recurrente se refiere a lo manifestado en el hecho probado segundo, siendo el cauce para reformar la relación fáctica el apartado b) del artículo 193 de la LRJS y no el apartado a).

Además, debe recordarse que la nulidad de actuaciones, no solicitada en el suplico del recurso, es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», lo que no acontece.

CUARTO.- En cuanto el error de hecho, solicita la modificación del hecho probado segundo a fin de quedar redactado del siguiente modo: ' El día 23 de octubre de 2020 el actor inició incapacidad temporal derivada de enfermedad común con diagnóstico de dolor en mano derecha y la mutua, previo reconocimiento e inicio del pago de la prestación en razón de una base reguladora diaria de 31'48 euros, solicitó informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el día 21 de febrero de este año interesando que la Inspección de Trabajo se pronunciara sobre si la actitud de D. Aurelio podian tener encaje como infracción muy grave tipificada en el artículo 23.1 y 26.1 de la LISOS , respectivamente, y con carácter subsidiario, se pronunciase sobre la corrección del alta en el RGSS, oficiándose a la TGSS en el sentido que procediera, porque:

- Estuvo de alta en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos del 1 de marzo de 2008 al 31 de agosto de 2018 y de nuevo desde el 10 de diciembre de 2018

- Tuvo 13 períodos de incapacidad temporal siendo el primero del 30 de abril de 2008 y el último del 23 de octubre de 2020, con un total de 1.983 días de baja, además de 201 por cese de actividad del 14 de marzo al 30 de junio y del 1 de julio al 30 de septiembre de 2020.

- Dado de alta en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos el 10 de diciembre de 2018, ya inició incapacidad temporal el día 26 de diciembre siguiente

- No tiene centro de trabajo abierto al público.'

La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación supone que los hechos probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso de impugnación si, como indica la jurisprudencia ( TS ss. 22-1-2008 , 6-3-2012 , 18-6-2012 , 28-5-2013 , 3-7-2013 , 23-11-2015 ), concurren las siguientes circunstancias: (a)Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida. (b)Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicos, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; de ahí que siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio revisorio hábil y éste no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte.(c)Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola. (d)Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida. (e)Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso, ni basarse en los mismos documentos que el/la Juzgador/a de instancia.

No se accede a la alteración fáctica propuesta puesto que la valoración del juzgador deriva de la prueba practicada, sin que se aprecia error palmario o evidente.

QUINTO.- En cuanto a la denuncia jurídica, se alega:

1- infracción del artículo 7 y 47 del Real Decreto 84/1996 de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de empresas, afiliación, altas y bajas de trabajadores; el artículo 80, 81 y 84del Real Decreto 1993/1995 de 7 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social,

2- infracción del artículo 146 LRJS; infracción de los artículos 170, 171, 172 y 175 de la LGSS.

3- infracción del artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, en relación a los artículos 5, 6 y 7 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.

Con carácter genérico, la STS 5-10-06 estableció definitivamente qué facultades dispone la Mutua en la materia, siendo reiterado el mismo criterio en las SSTS 9 de octubre de 2006, 7 de marzo de 2007 y 15 de marzo de 2007, entre otras, deduciéndose que entre las facultades de extinción, denegación, anulación o suspensión del subsidio de IT que se contemplan en la LGSS únicamente carece la Mutua de toda posibilidad de extinguir el subsidio o suspender su percepción por tiempo superior al del trabajo, en el concreto supuesto de actividad laboral por cuenta propia o ajena realizada por el beneficiario, medidas que únicamente puede adoptar la Entidad Gestora ( artículo 48.4 de la LISOS), que ha de ejercitarla en el procedimiento sancionador, si dispone de competencia para extinguir o suspender en los casos de incomparecencia a reconocimientos médicos, fraude en la obtención del subsidio,fraude en la conservación del subsidio, desatención al tratamiento médico y durante la actividad laboral. Puede también declarar la existencia de cantidades debidamente percibidas por prestaciones económicas de incapacidad temporal, pero para su reintegro ha de comunicar a la TGSS sus acuerdos y la resolución judicial que declaren la existencia de dicha cantidad a fin de exigir su reintegro con arreglo a lo establecido en el Reglamento de Recaudación.

A su vez, el artículo 175 de la LGSS permite imponer la suspensión o bien la denegación o anulación de la prestación sin imponer la instrucción de previo expediente o la concesión de un trámite de audiencia con la regulación de un procedimiento específico, que no resultan exigibles por la norma, quedando la mutua facultada para ello.

Descendiendo al caso enjuiciado, la Mutua anula el subsidio por entender que el actor no acredita realizar actividad alguna susceptible de ser incluida en el RETA, discrepando el recurrente manifestando, principalmente, que no puede entender la mutua el alta en el RETA como indebida por no ser competente y, en efecto, como se dice en el recurso, en un caso análogo, STSJ Galicia 16-9-15, decíamos: ' la sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el actor sobre prestaciones de I.T. confirmando la resolución de la Mutua MUTUAL CYCLOPS que las había denegado por alta indebida en el RETA en base a una supuesta alta fraudulenta para lucrar prestaciones, absolviendo a la referida Mutua, al Instituto Nacional de la Seguridad Social y al SERGAS de todas las pretensiones de la demanda. Contra esta decisión se alza la representación procesal del actor, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula un solo motivo de Suplicación por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , destinados a examinar la infracción deformas sustantivas o de la jurisprudencia, divididos en distintos apartados. En el apartado B), se denuncia infracción por vulneración del artículo 7 del Real Decreto 84/1996 de 26 de Enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de empresas, afiliación, altas y bajas de trabajadores, señalando que la competencia en materia de altas y bajas de trabajadores viene atribuida a la Tesorería General de la Seguridad Social, y no de la Mutua de Accidentes de Trabajo, añadiendo que la Mutua no ha instado la actuación de la Tesorería en orden a proceder a la anulación del alta en el Régimen Especial por indebida. Tampoco ha instado la actuación de la Inspección de Trabajo para determinar si el alta en el Régimen Especial era fraudulenta. Se limitó a denegar el derecho a prestaciones en base a suposiciones sin fundamento alguno y sin apoyo legal, invocando como causa para la denegación la existencia de un alta fraudulenta para lucrar prestaciones, y se concluye este apartado del motivo señalando que el alta es correcta, por realizar actividad por cuenta propia, y fue reconocido el derecho al alta por quien tenía competencia para ello, la Mutua debería limitarse a examinar si la baja por incapacidad temporal estaba cursada debidamente y en todo caso utilizar los medios de inspección médica que tenía a su alcance: Inspección de Área Sanitaria, Servicios Médicos de la Seguridad Social (Equipo de Valoración de Incapacidades), los servicios médicos de la propia mutua, servicios médicos concertados. Y enlazando con este apartado, también se podía incluir el apartado E) del motivo del recurso, por cuanto en el mismo se denuncia la infracción del art. 80 de la RD 1993/1995, de 7 de diciembre , insistiendo en que ni este precepto, ni otros les atribuyen competencia a las Mutuas en materia de altas y bajas de trabajadores. Así pues, la cuestión litigiosa que se plantea en este apartado del motivo de Suplicación consiste en determinar si la Mutua es competente para denegar las prestaciones de IT, por una afiliación indebida del actor en el RETA, invocando la Mutua la existencia de un alta fraudulenta para lucrar prestaciones. Y esta cuestión ha de resolverse de modo diferente al proclamado en la Sentencia de instancia, tal como hemos resuelto en numerosas Sentencias de esta Sala. En efecto, en una de las Sentencias más recientes, la dictada en fecha 24 de julio de 2013 (Rec. 4343/2011 ), se decía: 'La censura jurídica tampoco puede llegar a mejor puerto, siguiendo el criterio que hemos establecido en otras ocasiones similares anteriores (para todas, SSTSJG 23/03/10 R. 452/07 , 30/10/09 R. 5717/06 , 12/03/09 R. 2589/06 y 21/03/03 R. 945/02 ) y sobre el marco fáctico inalterado. Los argumentos son tres, en primer lugar, porque el control jurisdiccional de la específica cuestión, relativa al correcto encuadramiento de la actora en el REA -en este caso en el RETA-, está atribuido al orden contencioso- administrativo; así resulta del artículo 3.f) LJS [ artículo 3.1.b) LPL , en la versión vigente al tiempo de la denegación], que excluye del conocimiento por los órganos jurisdiccionales del orden social, cuestiones, entre otras, como las relativas a la afiliación, altas y bajas en la Seguridad Social, cuya competencia venía atribuida al orden social antes. En segundo lugar, «La Mutua... no podía desconocer la situación de afiliación y alta que en el RETA y como trabajador por cuenta propia mantenía el demandante con efectos de 1 de agosto de 2009, viniendo a dejarla unilateralmente sin efecto y/o desconocer su eficacia intrínseca mientras estuviera vigente a través de su particular propia decisión de suspender al actor de la prestación de I.T., dado que lo hizo en base a considerar que no reunía ' los requisitos de inclusión en el RETA a la fecha del hecho causante' . Es competencia de la TGSS decidir sobre las afiliaciones y altas al Régimen correspondiente de la Seguridad Social, sus revisiones y control, sin perjuicio de que la Mutua pudiera instar lo oportuno al efecto...» -son palabras de la SSTSJG 21/03/03 R. 945/02 '. Y en la STSJ Galicia de fecha 12 de marzo de 2009, (R 2589/2006 ) analizando la cuestión sometida a debate, decíamos que 'El art 80 del Real Decreto que aprueba el Reglamento sobre colaboración de la Mutas de AT y EP en la gestión de la seguridad social establece que corresponde a la Mutuas la declaración del derecho del subsidio así como las de su denegación, suspensión, anulación y declaración de los procesos de extinción en los procesos de Incapacidad Temporal correspondientes a trabajadores de empresas asociadas y de los trabajadores por cuenta propia adheridos, también se indica que todo ello se efectuará previa comprobación de todos los hechos y condiciones establecidos en el art 128 de la L.G.S.S y del cumplimiento de los requisitos previstos en el art 130 de la misma ley así como de los específicos para esta prestación en los distintos regímenes especiales que regulan el acceso al derecho de los trabajadores por cuenta propia de modo que lo que la Mutua debe comprobar es de un lado, si la situación es determinante de la situación de incapacidad, y de otro, si el solicitante además de estar en alta tiene la cotización exigida al efecto, más no cabe que la misma se pronuncie sobre el adecuado encuadramientoy ello con fundamento que es la TGSS, constituida como servicio común dotado de personalidad jurídica, la competente para reconocer el derecho a la afiliación, el alta o la baja en la Seguridad social según el art 33,1 del RD 84/96 que aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas, afiliación, altas y bajas y variaciones de datos de trabajadores en la seguridad social, mientras que el art 31,3 establece que la TGSS podrá solicitar de la Inspección de Trabajo los informes precisos sobre la concurrencia de los hechos y demás circunstancias determinantes del alta o de la baja y el 35,4 que la Tesorería cursará la baja de oficio por conocer el cese en la actividad como consecuencia de la actuación de la Inspección, por los datos obrantes en la misma o en una entidad gestora o por cualquier otro procedimiento con cese de la obligación de cotizar desde el día en que hayan sido recibidos los datos o documentos que acrediten dicho cese en la actividad, de modo que la Mutua patronal deberá acudir a esta vía poniendo en conocimiento de la entidad gestora competente los datos necesarios para instar la baja de la demandante en el RETA si estima que no se dan los requisitos para que continúe de alta en dicho régimen especial, pero no puede pretender dejar de abobar las prestaciones a un trabajador con quien tiene concertada la prestación de Incapacidad Temporal, habiendo percibido las correspondientes cotizaciones sin oposición alguna, alegado extemporáneamente y en procedimiento no adecuado que tenía que estar excluido de tal régimen'. Por todo ello, es evidente que procede acoger este motivo de censura jurídica, y rechazar el argumento aducido por la Mutua demandada -y que fue convalidado por la Sentencia recurrida-, para denegar las prestaciones de I.T. a la demandante. SEGUNDO .- Por el mismo cauce procesal de amparo, la parte actora articula dentro del mismo motivo de recurso, otros apartados de censura jurídica, en el A) denuncia infracción por no aplicación de los artículos 128 a 130 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de Junio, en el que se regulan las prestaciones por Incapacidad Temporal y los requisitos exigibles para el acceso a las mismas. En el apartado C), se denuncia infracción por vulneración del art. 78 de la Ley 13/1996 de 30 de Diciembre , en relación con el Real Decreto 1117/1998 de 5 de Julio y en relación con el art. 44 del Real Decreto Ley 6/2000 de 23 de Junio , alegando que para el reconocimiento del derecho a la protección económica y para iniciar y continuar el pago de la prestación por incapacidad temporal es necesaria la emisión del parte médico de baja en el trabajo, ordenada por el facultativo con competencia al respecto. El facultativo que extendió el parte de baja tenía competencia para ello por ser el designado por el Servicio Público de Salud. En el apartado D), se denuncia infracción por vulneración del artículo 47 del Real Decreto 84/1996 de 26 de Enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de empresas, afiliación, altas y bajas de trabajadores, señalando que el actor, una vez que agotó las posibilidades de encontrar una nueva actividad por cuenta ajena, decidió comenzar a trabar por cuenta propia. Como consecuencia de esa actividad hubo de darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. El alta en el Régimen Especial no es facultad del afiliado a la Seguridad Social, sino que es una obligación que viene impuesta, en función de la actividad desarrollada: Además de otras disposiciones normativas, tal obligación resulta de lo dispuesto en los artículos 12 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social , que regulan la afiliación, alta, baja y cotización al sistema de Seguridad Social. Y esta censura jurídica también la debemos acoger, porque esta pretensión actora si es competencia de esta Jurisdicción Social. Esta cuestión versa sobre la condena a satisfacer las prestaciones que correspondan al trabajador demandante en concepto de subsidio por IT. Conforme al Parte Médico de baja que obra en los autos, y conforme a lo que se declara probado en el hecho tercero, el actor inició un proceso de incapacidad temporal el 19 de octubre de 2009, derivada de enfermedad común , con diagnóstico de coxalgia derecha aguda , y en la fecha de solicitud del abono del subsidio reclamado, el actor reunía los requisitos del artículo 128.1.a) LGSS , por cuanto recibía asistencia sanitaria de la Seguridad Social y se hallaba impedida para el trabajo, hechos incontrovertidos, dado que la negativa de la Mutua al abono de las prestaciones, se debe a motivos ajenos a los indicados, por ello el argumento utilizado por la Mutua para rechazar el abono del subsidio no puede ser acogido, al no constar que el actor no reúna los requisitos para estar encuadrado en el RETA de la Seguridad Social. Debiendo señalarse que los artículos 54 , 55 y siguientes del RD 84/1996 -que aprueba el Reglamento General sobre inscripción y afiliación, altas, bajas,..., de trabajadores en la Seguridad Social- regulan el control, revisión y procedimiento, con competencia al efecto de la TGSS, al igual que su artículo 46 contiene normas para el RETA, el artículo 33 se refiere a la competencia de la TGSS sobre el reconocimiento del derecho a la afiliación, al alta o a la baja en la Seguridad Social, el artículo 34 a los efectos de la afiliación; siendo la TGSS la competente para adoptar cualquier decisión sobre el encuadramiento, tal como ya señalamos en el Fundamento anterior. Insistimos, el actor cumple todas las condiciones exigidas para causar derecho a las prestaciones que la Mutua le había denegado: 1.-Se encontraba afiliado y en alta en la Seguridad Social. 2.-Acredita carencia suficiente para causar derecho a la citada prestación de Incapacidad Temporal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 128 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social . 3.-Estaba de baja médica: El parte médico de baja ha sido expedido por órgano competente. La baja está plenamente justificada con el parte de baja emitido por quien tiene competencia para ello, que a su vez basa su justificación en los informes de los especialistas que le vienen asistiendo, pertenecientes a la medicina pública, extendiéndose partes médicos de confirmación, hasta la fecha del alta.

En consecuencia, durante el periodo en que el actor permaneció en situación de I.T., hasta el alta por curación producida en mayo de 2010, al actor le asiste el derecho a percibir las prestaciones correspondientes a su situación de Incapacidad Temporal en la cuantía y forma reglamentaria, y consiguientemente procede acoger la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, debiendo dictarse un pronunciamiento revocatorio del impugnado.'.

Cabe recordar, asimismo, que también hemos indicado en otras ocasiones ( STSJ Galicia 11-6-20 (rec 5316/2019) y 13-4-12 (rec 741/2011) que el fraude de ley no se presume, con lo cual debe ser probado y, ciertamente, se puede probar a través de indicios pues, de exigirse prueba directa, el fraude siempre prevalecería dado que, por definición, el fraude siempre se desarrolla bajo una cobertura instrumental de legalidad formal. también hemos indicado que si la actividad declarada de negocio no alcanza para cubrir el salario mínimo interprofesional ello no es indicio de fraude alguno pues puede obedecer a que el negocio está arrancando, a que faltan trabajos por cobrar, a otras muchas explicaciones razonables o simplemente a que el negocio no ha tenido el éxito que se esperaba inicialmente. lo relevante para excluir la existencia de fraude de ley es que se haya realizado actividad y no que el negocio tenga unas determinadas ganancias mínimas, como si solo el éxito de la actividad disipase las sospechas de fraude que la mutua recurrente parece presumir.

SEXTO.- Por tanto, la clave está en la existencia del fraude, el cual podrá presumirse si la baja por incapacidad temporal se produce acto seguido del alta o afiliación en el RETA o en momento temporal cercano pero, en el caso enjuiciado, el recurrente estaba dado de alta en el RETA el 10 de diciembre de 2018 y la baja por incapacidad temporal cuestionada fue iniciada el día 23 de octubre de 2020, casi dos años después de la última afiliación y sin que se haya alegado falta de cotización o ausencia lesiones susceptibles de baja médica, por lo que procede es estimar el recurso, revocando la sentencia de instancia, sin perjuicio de que se inicien con posterioridad, no constan realizadas, las actuaciones oportunas a fin de declarar indebida el alta en el referido régimen especial.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Aurelio contra la sentencia de fecha 2-11-21, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de VIGO, en proceso por extinción de prestación de incapacidad temporal, promovido por la recurrente contra IBERMUTUA y TGSS, revocamos la sentencia de instancia y, en su lugar, se declara indebida la anulación de la prestación de incapacidad temporal realizada por la mutua demandada, debiendo ser restituida la prestación con los efectos legales inherentes, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a los efectos que correspondan.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.