Sentencia Social Nº 481/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 172/2016 de 15 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000481/2016

En Santander, a 16 de mayo del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Everardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santander, ha sido nombrada Ponente la llma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Everardo , siendo demandado S.A.G.J. Martínez S.L., Mutua Fraternidad Muprespa e INSS y Tesorería, sobre Seguridad Social, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23 de diciembre de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El actor, Everardo , nacido el NUM000 1963, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el nº NUM001 , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, S.A.G. J. MARTÍNEZ, S.L., con antigüedad desde el 1 abril 2002, desempeñando puesto de trabajo de Maquinista de Imprenta, Nivel 8-D.

2º.-La citada empresa tiene concertadas las contingencias profesionales y la prestación de IT por contingencias comunes con la Mutua FRATERNIDAD- MUPRESPA.

3º.-Inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común el 4 junio del 2014 con el diagnóstico de 'Epicodilitis Bilateral' del que ha sido dado de alta médica por mejoría que permite trabajar con fecha 29 agosto 2014, y nueva baja médica por recaída con fecha 8 septiembre 2014 del que fue dado de alta médica por mejoría que permite trabajar el 12 junio 2015.

4º.-El trabajador realiza las siguientes tareas en su puesto de trabajo como impresor:

El trabajador recoge con la traspaleta el palet de papel y lo sitúa en el lateral de la imprenta HEIDELBERG (ver foto anexa). Retira la traspaleta ya que cuando empieza a funcionar la máquina de imprimir ella misma recoge el palet de papel y lo eleva lo necesario para ir recogiéndolo. Una vez realizado esto, el trabajador se dirige al cuadro de mandos (ver foto anexa de la máquina para ponerla en funcionamiento.

De forma automática, el impresor introduce en los cuerpos de máquina las planchas (ver video anexo) y posteriormente desde el panel de control de la máquina establece los parámetros de impresión ajustándolos para cada trabajo concreto, ajusta tinteros y formatos...Y comienza la impresión comprobando que todo está correcto de acuerdo a las pruebas, que el registro es perfecto... en ese momento da velocidad a la máquina y comienzan a salir pliegos impresos. Dichas planchas pesan aproximadamente entre 100 y 200 gramos (ver foto anexa).

Una vez puesta en funcionamiento recoge un pliego y va comprobando que salen bien, y si necesita algún ajuste lo hace desde el cuadro de mandos. Recoge pliegos y lo comprueba que salen bien cada poco tiempo.

Cuando finaliza la impresión de la primera cara, debe sacar con la traspaleta el pallet y llevarlo a la 'volteadora' (ver foto anexa), para conseguir que el papel quede volteado con la cara sin imprimir hacia arriba y llevarlo a máquina repitiendo el proceso.

Finalizada la impresión del trabajo se deja el pallet en un lugar establecido en el

procedimiento de trabajo, para darle tiempo de secado a la tinta y poder ser

posteriormente manipulado por los operarios que realizan estas tareas de encuademación y manipulación (plegados, alzados, plastificados, troquelados, perforados, entapados, guillotinados...)

5º.-. El 3 de junio 2014 el demandante tenía asignado un horario de trabajo en turno de noche.

Ese día acudió a Urgencias del Hospital Valdecilla a las 23:55 h refiriendo dolor, mayor volumen y tumefacción en antebrazo izquierdo manifestando que 'tras tratamiento con fisioterapia refiere notar mayor volumen y tumefacción en antebrazo izquierdo'.

6º.-A instancia del trabajador se ha tramitado expediente administrativo de determinación de contingencia, y previo dictamen del EVI de fecha 24 marzo 2015, se ha dictado resolución por la Dirección Provincial del INSS de fecha 5 mayo 2015 por la que confirma el carácter de enfermedad común del proceso de IT iniciado el 4 junio 2014.

7º.-Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.-En dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por Everardo contra INSS TGSS, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y S.A.G. J. MARTÍNEZ, S.L., y en consecuencia absuelvo a las citadas demandadas de las pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y S.A.G. J. MARTÍNEZ, S.L., pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda planteada por el actor, en reclamación de la contingencia de de enfermedad profesional, respecto del proceso sufrido de incapacidad temporal desde el 4-6-2014, por el diagnostico de epicondilitis bilateral; o, subsidiariamente de accidente de trabajo. Pues, aun reconociendo que la enfermedad está listada en el RD 1299/2006, de 10-11, en el anexo I, grupo 2D0201, por no haber prestado servicios en alguna de las tareas o profesiones descritas en el cuadro. Ya que, como maquinista impresor, no requiere movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas de muñeca, atendiendo al análisis de tareas de su puesto de trabajo que obran en el expediente administrativo tramitado, e informe de la Mutua codemandada. Como, tampoco, actividades repetitivas de carga o movimientos de supinación o pronación repetidos o flexo-extensión forzada de la muñeca o del antebrazo durante toda la jornada laboral. Si no por el contrario la realización de tareas variadas sin carga significativa de peso.

Igualmente, desestima la contingencia de accidente de trabajo, no habiendo prueba de un accidente en tiempo y lugar de trabajo. Pues, admitiendo que el día 3 de junio de 2014, tenía horario nocturno, el hecho de acudir a urgencias manifestando dolor y tumefacción en antebrazo izquierdo, considera que no implica declaración de accidente de trabajo. Valorando, para ello, las propias manifestaciones que en ese momento refiere al médico que le atiende, y recoge en su informe, sobre que las molestias las tiene tras tratamiento con fisioterapia. Lo que no implica accidente o sobreesfuerzo en tiempo y lugar de trabajo. Sin influencia de la referida actividad laboral en la aparición de su enfermedad.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretendiendo la revisión del relato fáctico, postulando la modificación del ordinal cuarto, para la adición del texto literal que obtiene de la aportada por esta misma parte procesal C-10, C-11 y C-12, así como fotografías con nº 12 y 13 unidas a la demanda como documental 2, evaluación de riesgos del puesto de trabajo elaborado por UNIPRESALUD, aportado al expediente administrativo tramitado:

'El trabajador manipula manualmente el papel (resmas), procediendo al desempaquetado, aireado, colocación y alimentación en máquina general manual. La manipulación de las resmas de papel se hace desde el suelo, donde se ubican los palets, hasta la impresora. La evaluación de riesgos del puesto de trabajo del actor elaborada por INIPRESALUD reconoce el riesgo de sobreesfuerzo derivado de manipulación manual de dichas cargas'.

No obstante, respecto de las funciones que realiza, acogiendo el relato impugnado del conjunto de funciones que materialmente ejecuta, según valoración conjunta de lo actuado en la instancia, en concreto, del informe del EVI así como informe de la Mutua sobre dicho contenido funcional (folios 120 y siguientes de las actuaciones), en atención a lo previsto en el art. 97.2 de la LRJS . El precepto en que se funda el recurso con relación al art. 196.3 del mismo Texto legal , no permite sustituir esta elección, por la interesada de parte, por otro (evaluación de riesgo de UNIPRESALUD), que valorado no ha sido acogido expresamente y no es prevalente a los que fundan la recurrida. Y las fotografías o documental en copia de especificación de productos, no son documento hábil al efecto ( STS/IV de 15-10-2014, rec. 1654/2013 , entre otras).

Por lo tanto, no puede concluirse, frente a lo valorado en la instancia en que se detalla que la enfermedad padecida no es causada por las tareas del actor, como maquinista impresor, con las tareas concretas que ejecuta detalladas en el ordinal cuarto. Que, además, incluso si pudiera comprender también estas tareas, también comprende otras en su jornada laboral ordinaria. Que debe ser ponderado para la prestación reclamada. Lo que no es suficiente al recurso, que además precisa que ocupen la mayor parte de su trabajo.

Por la parte recurrente se precisa, en el supuesto de listado abierto de profesiones que implican su reconocimiento, como enfermedad profesional, acreditar la vinculación concreta de la patología diagnosticada al trabajo. Y, dicho elemento fáctico imprescindible para la aplicación de la presunción legal de tal etiología profesional, relativa a que el enfermo ejecuta, con habitualidad, movimientos repetitivos de la muñeca, en la extremidad superior afectada u otros, con la intensidad precisa para generar esta patología, ante al informe oficial elegido en la instancia, no es atendible por no ser de superior valor el propuesto. Y si la recurrida concluye que el demandante no carga los palets, ni los incorpora a las máquinas, labor que es realiza mecánicamente con traspaleta y una volteadora. Siendo las funciones esenciales de su puesto de trabajo controlar el proceso una vez el papel está dentro de la máquina y la manipulación de mandos de la misma, dependiendo del nº de copias, de vez en cuando tiene que cambiar las planchas que pesan entre 100 y 200 gramos. Programando, supervisando y realizando labores propias de maquinista, realizando el proceso de alimentación de la máquina de manera automática. No es posible la adición pretendida.

A lo que hay que añadir, que ni el texto propuesto sería suficiente, pues no especifica ni la frecuencia ni intensidad de estas nuevas tareas que pretende, respecto del resto que describe el ordinal impugnado. Ni de la literalidad del informe que invoca, que valora este riesgo, pero puede comprender otras muchas funciones del puesto, lo supone.

Para la necesaria descripción del estado físico que afecta al beneficiario de la prestación de seguridad social, es reiterado el criterio de esta Sala que debe estarse al informe que ofrezca mayores garantías la magistrado de instancia, salvo que una superioridad técnica de los informes propuestos por la parte recurrente o la contradicción en el elegido en la instancia justifiquen la elección de otro. Estas circunstancias no son las aquí concurrentes, en que el juez 'a quo', está al informe técnico facultativo oficial que funda la resolución impugnada, y pudiendo ser debidas las secuelas padecidas, tanto a un proceso degenerativo o a movimientos repetitivos en el trabajo o fuera del mismo. Debe estarse al informe que ofrezca mayores garantías al magistrado de instancia, en atención a la libre valoración de la prueba practicada, no pudiendo sustituirse sus conclusiones por las interesadas de parte. No siendo además el relato propuesto, correlativo a la literalidad del documento citado.

En consecuencia, se desestima la revisión fáctica instada, por no ser documental hábil la invocada; ni suficiente el texto propuesto al recurso.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia infracción de lo establecido en el artículo 157 y 158 del RD Legis. 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto refundido de la LGSS (antiguos 116 y 117 LGSS/94), con conexión al RD 1299/2006, de 10-11, anexo I grupo 2. Siendo una patología contraía a consecuencia del trabajo realizado por el actor, que se especifica reglamentariamente en el cuadro. Que -considera- está provocada por la acción de los elementos que en el mismo se indican, incluida en la fatiga tendinosa de las vainas, dentro del punto 6 b, grupo E, y en atención a doctrina suplicacional que expone. Estima acreditado que es producida por la habitual descrita. Por consistir en sobreesfuerzo de miembros superiores o que requiere movimientos reiterados de flexo-extensión de los brazos.

En primer término, y dada la fecha del proceso de IT cuya contingencia reclama, en atención a la Disposición final única y DT 26ª del RDL 8/2015, de 30-10 , que entra en vigor el día 2-1-2016. Sigue vigente a la pretensión reiterada en el recurso lo establecido en el anterior Texto refundido de la LGSS, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. Texto, no obstante, que también invoca el recurrente.

En virtud de lo establecido en el art. 116 del citado TR LGSS /1994, también debemos destacar, que el relato que sustenta esta resolución no es pretendido (de nuevo el que deduce en su interesada interpretación del informe de prevención y resto de los que indica), sino el declarado probado en el ordinal cuarto.

La recurrida no niega que se trate de una enfermedad listada (epicondilitis bilateral) la padecida, en el capítulo y apartados referidos. Siendo lo cuestionado, si su profesión es de las susceptibles de generar, con la presunción que ello implica, tal dolencia.

De igual forma, el contenido del RD reguladora de la formación de su categoría profesional, tampoco permite concluir lo aquí preciso, que las aludidas tareas con brazos sean las que definen su categoría profesional. Constando otras, aun manuales o de esfuerzo ligero o moderado, que no precisan tan cualificada posturas, como las que definen la contingencia profesional en el listado que invoca.

El hecho de que la evaluación de la entidad de riesgos profesionales del puesto de trabajo que esencialmente funda el recurso, incluya entre otras labores, que además la recurrida niega sean habituales en su desempeño por otra prueba practicada por las entidades gestoras y Mutua Patronal. No evidencia error del Juzgador, cuando, del conjunto, y valorando también esta documental concluye, en contra de lo pretendido que no ocupan su jornada de trabajo o al menos la mayor parte de ella, que es lo necesario para tal influencia laboral en su génesis.

Por último, la doctrina suplicacional invocada no constituye doctrina jurisprudencial que solo emana del Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código Civil ). Por más que sean relativas a la concreta prueba tanto de la dolencia padecida, entre las posibles afectantes a la misma zona anatómica que se concluye, con relación a diferentes profesiones a la aquí analizada ( STSJ País Vasco 13-11-92 , relativa a un forjador; TSJ Madrid 20-3-03, a un limpiador de edificios ; TSJ La Rioja 16-5-00 , respecto de una maquina de inyección de carrusel en una empresa de calzados).

El actor, en cambio, es maquinista impresor, y la recurrida concluye que en su profesión se producen las tareas habituales que detalla en el ordinal cuarto (inalterado), colocando con la traspaleta el palet de papel que sitúa en el lateral de la imprenta que ella misma recoge el papel de forma automatizada. Atendiendo el actor, fundamentalmente, al cuadro de mandos, comprobando que todo está correcto, cambiando planchas de entre 100 y 200 gramos, ajustando si se precisa desde el cuadro de mandos el proceso. Recogiendo pliegos y comprobando que salen bien. Finalizada la impresión de la primera cara, debe sacar con la traspaleta el palet y llevarlo a la volteadora, para que la cara sin imprimir quede hacia arriba y llevarlo a la máquina, repitiendo el proceso, con posterior secado, y otros operarios realizan tareas de encuadernación y manipulación (plegados, alzados, plastificados, troquelados, perforados, entapados, guillotinados...).

La enfermedad profesional viene definida en el artículo 116 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , como la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley y que está proceda por la acción de elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.

La definición que nuestra Ley General de Seguridad Social hace de la enfermedad Profesional en el artículo 116 parte de la concurrencia de dos nexos causales: 1) la relación de causalidad entre la lesión y el trabajo que desarrolla el sujeto protegido, incluido en la lista de actividades que relaciona el Cuadro de Enfermedades Profesionales vigente y 2) la conexión causal entre la dolencia y el agente enfermante o sustancia causante del daño (igualmente recogido en el reseñado cuadro), que está presente en el lugar de trabajo y que provoca la patología.

En nuestro sistema la calificación de la enfermedad profesional se basa en un sistema de lista, de modo que, las patologías profesionales que adquieran aquella categoría son las que aparecen listadas. Las enfermedades profesionales no comprenden un cuadro abierto, sino que constituyen según la normativa vigente un determinado número de supuestos no ampliable, por regir el sistema de 'numerus clausus' de conformidad con lo prevenido por el artículo 116 de la LGSS .

La presunción está destinada a evitar los problemas insolubles de prueba que se presentarían si se exigiese acreditar una relación causal en materia de enfermedades, ya que normalmente será imposible trazar con certeza el desarrollo del proceso mórbido hasta su causa, de forma que sólo podrán realizarse conjeturas con mayor o menor índice de verosimilitud. La solución a dicha imposibilidad de obtener una certeza suficiente es el establecimiento normativo de una presunción, puesto que aplicando las reglas probatorias ordinarias sería casi siempre imposible calificar como profesional la enfermedad. Por lo tanto, y a diferencia de lo que pretende la parte recurrente si 'no se ha probado ningún nexo causal', la carga de la prueba debe versar (y ello se niega en la recurrida), acerca de la presencia de una actividad listada en una de las profesiones especificadas, aquí por asimilación, dada sus exigencias físicas.

Y, tales exigencias no se han cumplido por el recurrente.

El 19-12-2006 se publicó el Real Decreto 1299/2006, de 10-11, que aprobó el nuevo cuadro de enfermedades profesionales y donde se establecen los criterios para su notificación y registro.

En ella, respecto al Grupo II, Enfermedades causadas por agentes físicos, se añadieron determinadas ocupaciones respecto a las enfermedades causadas por vibraciones mecánicas. Ahora (respecto de la anterior reglamentación de 1978), la lista es más precisa respecto de las enfermedades de las bolsas serosas debidas a la presión, celulitis subcutáneas (bursitis, tendinitis, etc.), enfermedades por fatiga e inflamación de vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas, arrancamiento por fatiga de las apófisis espinosas y parálisis de los nervios debidos a la presión y lesiones del menisco por mecanismos de arrancamiento y compresión asociadas dando lugar a fisuras o roturas completas.

Dentro de este grupo han sido, y son muy frecuentes, las enfermedades del aparato muscular y esquelético como las que ahora se valoran.

La epicondilitis, cuenta con una previsión específica, ya que el apartado 2, Enfermedades profesionales causadas por agentes físicos; D, Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas: 0201 Codo y antebrazo: epicondilitis y epitrocleitis. Trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexo-extensión forzada de la muñeca. Como pueden ser: carniceros, pescaderos, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles.

Se refiere a trabajos que se realicen con la indicada exigencia. Y refiriendo la recurrida que, según la descripción de las funciones del actor como maquinista impresor, que no existen estos movimientos que requieran impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexo-extensión forzada de la muñeca, en la totalidad o gran parte de su jornada de trabajo. Incluso, aunque puedan existir en las tareas que describe.

Relato, que también funda esta decisión, del que se deduce que si así sucede. El actor no justifica como le incumbe ( art. 217 de la LEC ), la prueba de los presupuestos precisos para la estimación del recurso. Esto es, que su profesión que no aparece listada expresamente, puede incluirse por suponer las mismas actividades esencialmente, que las listadas. Que pudiendo implicar alguna de ellas, no es argumento suficiente para estimar la conclusión de que la profesión considerada se encuentra dentro de las descritas expresamente. Pues, si como expresa el Reglamento citado, las exigencias de movimientos repetitivos pueden darse, en su profesión, que no se encuentra dentro de las especificadas, ni a la referencia a tales oficios a modo de ejemplo; y no se prueba, con la intensidad y frecuencia que los mismos factores de riesgo que justifican la declaración pretendida, se den en la profesión analizada.

Porque su trabajo, efectivamente, no suponen el uso continuado del brazo, en movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación, contra resistencia, y flexo-extensión forzada de la muñeca, como se exige en la citada norma.

Declarándose probado que el actor padece epicondilitis bilateral. Que deriva de enfermedad común o degenerativa, sin nexo causal al trabajo, por informes de evaluación de incapacidad del expediente administrativo tramitado para declaración de contingencia del EVI y de la Mutua, valorados y acogidos en la recurrida.

Así como, que su profesión, no es de las sugestivas, por incluir los aludidos movimientos repetitivos y de esfuerzo del brazo, de generar dicha patología.

Se concluye, que tanto la enfermedad no es de las listadas, puesto que la profesión no es incluible en el listado abierto, declarado en el reglamento aquí aplicado.

Pues, de la misma descripción de la instancia, se observa que si no excluye las mismas; no les da la relevancia precisa.

Describiéndose en la instancia, por tanto, la enfermedad, como común o degenerativa, del codo. En aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, contenida en las sentencias de la Sala 4ª, de fecha 23 de octubre de 2008 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3168/2007 ), y otras, del mismo Tribunal, como las de fecha 20 de octubre de 2008 (rec. 2442/2007 ), 20 de diciembre de 2007 (rec. núm. 2579/2006, RJ 20081782 ), y 14 de febrero de 2006 (rec. núm. 2990/2004 , RJ 20062092), aún analizando supuestos, durante la vigencia del anterior listado profesional de enfermedades, contenido en el RD 1995/1978, de 12 de mayo, cuyas conclusiones se pueden extender al nuevo listado, en el sentido de que las enfermedades en él descritas, contiene una presunción 'iuris et de iure', no extensible o cerrado. Salvo, en lo relativo a las profesiones por así deducirse de la literalidad del propio texto.

En concreto, declaran que las enfermedades profesionales previstas reglamentariamente, con relación al artículo 116 de la LGSS , constituyen un 'númerus clausus' por lo que no cabe aplicar en su apreciación un criterio extensivo. Sin embargo, desde esta perspectiva enjuiciadora, también declara, que el número de profesiones previstas en el Anexo del RD de referencia tiene un carácter meramente enunciativo, lo que permite incluir a algunas otras. El cuadro lesivo valorado en la resolución solo podría tener encaje en lo que se califica como 'fatiga de las vainas tendinosas, de los tejidos peritendinosos, de las inserciones musculares y tendinosas', y en caso de no ser así, necesita una prueba pericial 'ad hoc', en el proceso de que se trata de una enfermedad causada exclusivamente por el trabajo.

En la presente litis, la sentencia atacada, no extiende la previsión reglamentaria a que alude el artículo 116 de la LGSS , con relación al nuevo listado de enfermedades profesionales, contenida en el RD 1299/2006, de 10 de noviembre, en su apartado D), al supuesto fáctico declarado probado en que la afectación del actor, como maquinista impresor, con la profesión habitual que detalla, es 'epicondilitis bilateral'. Y, puesto que del listado -como del anterior-, en lo relativo a la profesión causante de la enfermedad profesional al declararse, relativo a enfermedades causadas por agentes físicos, letra d), o 'Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas', no puede incluirse, el trabajo que se declara probado.

A la luz de los hechos que han quedado acreditados, es visto que las lesiones que han motivado las baja litigiosa del actor no provienen de enfermedad profesional sino que se trata de un proceso degenerativo de la articulación al no estar vinculada con el ejercicio del trabajo del demandante. Por lo que hay que concluir con la sentencia de instancia que el proceso de incapacidad temporal que nos ocupa proviene de enfermedad común.

En atención a lo expuesto, ninguna vulneración de los preceptos citados se aprecia en la sentencia recurrida. Por lo que se desestima este motivo del recurso.

TERCERO.- Finalmente, con igual apoyo procesal, la parte recurrente denuncia infracción de lo establecido en el artículo 115.3 LGSS , RDL 8/2015, considerando también, vulnerada la presunción de laboralidad de los accidentes de trabajo, al ser una manifestación producida en lugar y tiempo de trabajo. Aunque se trate de una enfermedad, siempre que por su propia naturaleza no sea posible su etiología laboral, lo que no sucede. Dado que trabajando en horario nocturno el día del siniestro de 22 a 6 horas, cuando el 3-6-2014 acude a urgencias, por notar una fuerte molestia en extremidad superior, al realizar las tareas propias de su trabajo. Siendo atendido a las 23.55 horas, causando baja el 4-6-2014, por epicondilitis, igual diagnóstico que el 8-9-2014, por recuda de IT, cuya contingencia reclama. Fundada la recurrida en endebles suposiciones -afirma- de lo manifestado por el actor a facultativo. Recibiendo el actor el tratamiento fisioterápico a su costa, como paliativo de su dolencia por negarlo la empresa, para ser atendido por Mutua. Sin que resultase lesionado por dicha fisioterapia, siendo competencia de la parte demanda acreditar la desvinculación del nexo causal con el trabajo, en atención a doctrina jurisprudencial que expone. Insta la pretensión subsidiaria, y que el proceso deriva de accidente de trabajo.

Reiterando la vigencia del anterior TRLSS de 1994, que en su art. 115 regula la presunción de accidente de trabajo, en su apartado 2.f) respecto del nº 3, con relación también a enfermedades que se surjan o se agraven en el trabajo. Si, en la sentencia recurrida, el magistrado de instancia, único al que incumbe la valoración conjunta de la prueba practicada, llega al convencimiento de que a pesar de acudir al Servicio de Urgencias en horario nocturno, en que prestaba servicios el día 3-6-2014. Pero concluye, sin que se haya atacado en forma este elemento fáctico, que no se debió a suceso alguno en el trabajo, pudiendo valorar todo lo actuado, incluido sus manifestaciones a facultativo en dicha fecha. Pues no precisa, como sí el recurrente, documento fehaciente al efecto ( art. 87 y siguientes de la LRJS ).

Ligando su origen a un proceso degenerativo, o posible actuación privada, consistente en fisioterapia que solo en su argumentación se debe ya a la dolencia profesional que pretende. Sin documento fehaciente que funde su pretensión, ahora, de que la dolencia surge o se agrava en lugar y tiempo de trabajo, que no es equivalente a que acuda a servicio médico durante el tiempo de trabajo.

Y dado que la dolencia misma, no impide, sus conclusiones. Sino como afirma la recurrida, derivado de un proceso degenerativo o causado por posible influencia de otras actividades no profesionales del actor. Siendo mera valoración interesada de parte del conjunto de pruebas aportadas, que no sucedió así. Dicho inalterado relato de la instancia que se funda en prueba deducida de los elementos que cita (EVI, informe de Mutua, asistencia inicial de Urgencias a que el mismo recurrente remite...).

Siendo el actor el que precisa para su revisión documento fehaciente y claro que sin lugar a dudas evidencie su error. Cuando la recurrida concluye, sin lugar a dudas, que la actual baja, cuya contingencia se cuestiona, no se generó en el trabajo.

Puesto que la presunción del precepto que funda el recurso, precisa la prueba de la conexión de la enfermedad padecida con un hecho que agrave la patología previa, que la recurrida niega. Por el contrario, en atención a las pruebas practicadas, concluye la prevalencia de su origen común, y su desvinculación, de la nueva baja, con hechos sucedidos en el trabajo. El relato que sustenta la decisión de la instancia, no sirve al recurso formulado. Pues, dicha conexión, cuando la baja no se conecta con hecho concreto alguno sucedido en el trabajo, no se presume.

La doctrina jurisprudencial que invoca la parte recurrente, parte de un relato fáctico, bien distinto al actual, en el que se declara que la enfermedad se agrava a consecuencia de un trauma en el trabajo. O, se conecta directamente a una baja debida a estos hechos ( art. 115.2.f ) y e) de la LGSS ). A lo que, aquí, obsta, la concurrencia de un proceso de enfermedad común que es lo que funda su declaración.

Lo pretendido por la parte recurrente es la revisión fáctica que no se ha conseguido en el anterior motivo, ahora, mediante la articulación de los preceptos reguladores del extraordinario recurso de suplicación formulado, por la vía de la denuncia de infracción jurídica. Y, el informe acogido en la instancia de la Mutua patronal y del expediente tramitado, sobre las pruebas practicadas al enfermo, que vincula esta resolución, en su valoración de la instancia que ha tomado en consideración el conjunto de actividad probatorio desplegado por los litigantes, de los citados informes. El magistrado de instancia deduce que el padecimiento epicondilitis bilateral del trabajador, consistiendo el proceso de la baja cuya contingencia cuestiona, es compatible con proceso degenerativo común.

Puesto que la parte actora no acredita como debiera que esta baja, constituye una consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad agravada en el mismo. Que, en sí misma, no se presume. Sino que se declara probado y se mantiene este relato en el recurso que se trata de un proceso degenerativo, en que pueden influir posturas forzadas de codos, paulatino desgaste de tejidos..., lo que no evidencia en la forma en que sería preciso que la enfermedad haya surgido o se haya agravado como consecuencia, de una lesión en el trabajo.

Y, puesto que la baja tiene su causa en el proceso degenerativo que refiere y no es un trauma sufrido en tiempo y lugar de trabajo o en enfermedad profesional, no constando probada la necesaria declaración de la existencia de ese imprescindible nexo causal entre el trabajo y la aparición o agravación de una enfermedad preexistente. Por el contrario, se señala su origen en enfermedad común. Lo que no es una conclusión jurídica ni está sometida a reglas fijas y exactas, sino que se trata de una declaración de contenido eminente fáctico a la que el órgano judicial llega, una vez atendidas y valoradas todas y cada una de las especiales e individualizadas circunstancias de hecho que concurren en cada caso concreto ( SSTS, S 4ª, de fecha 22-1- 2007, rec. 35/2005 ; 16-4-2004, rec. 1675/2003 ; 30-1-2004, rec. 3221/2002 ; y, 28-9-2000, rec. 3690/1999 ). Para que se exija a la parte demandada, la prueba de la ruptura del nexo causal que se presume en el trabajo, bien porque se trate de enfermedad que por su propia naturaleza descarta o excluye la acción del trabajo como factor determinante o desencadenante, bien porque se aduzcan hechos que desvirtúen dicho nexo causal. Debía, previamente, haber probado los elementos fácticos que determinan la aplicación de la presunción de laboralidad, accidente en lugar y tiempo de trabajo. Lo que no ha sucedido.

Luego, en aplicación de la doctrina expuesta, con relación a los elementos fácticos que fundan la sentencia recurrida, procede la confirmación de la sentencia recurrida, dado que la causa de la baja pretendida por la recurrente no es fruto de una contractura en el trabajo. A lo que el magistrado puede llegar valorando el conjunto probatorio, sin prueba de que la etiología laboral que solo es, meramente, posible, en el proceso que afecta al actor. Sin que sea de aplicación, por ello, la presunción de laboralidad.

Se desestima el recurso formulado al no infringir la normativa citada la sentencia recurrida que no incurre, en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Everardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander de fecha 23 de diciembre de 2015 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA LA FRATERNIDAD-MUPRESPA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SAG J. MARTÍNEZ S.L., en materia de seguridad social y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá presentarse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.