Sentencia SOCIAL Nº 48/2019, Juzgado de lo Social - Palencia, Sección 1, Rec 275/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00048/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/MENENDEZ PELAYO Nº 2

Tfno:979167767/979168723

Fax:979 72 29 04

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: MQR

NIG:34120 44 4 2018 0000554

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000275 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Alfonso

ABOGADO/A:DIEGO PARIS DURAN

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:CONSTRUCCIONES RAMON GARCIA, S.L.

ABOGADO/A:AMAYA RODRIGUEZ SANZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En Palencia a doce de febrero de dos mil diecinueve.

MARÍA DEL PILAR MORATA ESCALONA, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social número Uno de Palencia, tras haber visto y oído los precedentes autos seguidos en este Juzgado bajo el número 275/18 sobre DESPIDO, en el que interviene como parte demandante DON Alfonso , representado por el Letrado Sr. París Durán, y como parte demandada CONSTRUCCIONES RAMÓN GARCÍA, S.L., representada por la Letrada Sra. Rodríguez Sanz,

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 48/2019

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 12/6/2018, procedente de la oficina de reparto, tuvo entrada en este Juzgado demanda suscrita por la parte demandante en la que, en base a las alegaciones que expuso, solicitaba se dicte sentencia que declarara la nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia, del despido del trabajador.

SEGUNDO. -Por decreto se admitió a trámite la demanda, se señaló día y hora para la celebración del juicio, acordándose lo demás procedente y librándose los despachos necesarios, teniendo lugar el señalamiento para el día 10/09/2018. Y evacuados los trámites oportunos, tuvo lugar la efectiva celebración de dichos actos, por los motivos que obran en los diferentes decretos de suspensión, el día 21/01/2019, compareciendo en legal forma las partes, conforme consta en el Acta extendida al efecto.

En el acto del juicio las partes intervinientes evacuaron por el orden legalmente establecido las alegaciones y aclaraciones que estimaron oportunas en apoyo de sus respectivas pretensiones, solicitando ambas se dicte sentencia de acuerdo a sus intereses, practicándose las pruebas que fueron declaradas pertinentes y elevando finalmente a definitivas sus conclusiones sobre valoración de dicha prueba y quedando los autos vistos para sentencia

TERCERO. -En la tramitación de este juicio se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO. -El demandante, DON Alfonso , cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios para la demandada CONSTRUCCIONES RAMÓN GARCÍA S.L., desde el 22/04/1987, con categoría profesional de Gruista, percibiendo un salario anual de 17928,00 euros brutos con inclusión de la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO. - La empresa demandada se dedica a la actividad de la construcción, y se rige por el Convenio colectivo para el sector de las Construcciones Obras Públicas de Palencia.

TERCERO.- La empresa demandada en noviembre de 2015 obtuvo licencia municipal de obras para la construcción de vivienda unifamiliares en la parcela P2 sector 9 de la localidad de La Cistérniga (Valladolid), obra cuya ejecución se prolongó hasta el día 23/6/2017, fecha en la que se emitió el certificado final de obra, habiéndose efectuado la correspondiente entrega el día 27 de junio de 2017 (documento número 17 de la parte demandada). En referida obra prestó servicios el demandante.

CUARTO.- El actor, disconforme con la decisión de la empresa de destinarle en Palencia tras el disfrute de su periodo vacacional en el mes de agosto de 2016, por entender que se había adoptado como represalia por las denuncias formuladas ante la inspección de Trabajo, dado su condición de representante legal de los trabajadores, presentó demanda en fecha 20/10/2016 que fue turnada a este Juzgado de lo Social número 1 de Palencia, en materia de Derechos Fundamentales, dictándose sentencia en fecha 27/3/2017 desestimatoria de las pretensiones del actor, que fue confirmada en suplicación por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León, en sentencia de fecha 27/9/2017. Copia de referidas resoluciones obran como documentos números 24 y 25 de la parte demandada y su contenido se da íntegramente por reproducido.

QUNITO.- El trabajador demandante desde junio de 2015 ostenta la condición de representante de los trabajadores en el centro de trabajo de la empresa demandada sito en Palencia (documento número 22 de la parte demandada).

SEXTO.- En fecha 30/10/2016 se levantó acta de infracción por parte de la Inspección de Trabajo con motivo de visita girada en fecha 24/10/2016 a las obras sitas en la Parcela 2, Sector 9, de la Cistérniga, Valladolid, en virtud de la cual se impuso a la empresa una sanción por la comisión de un falta grave en materia de prevención de riesgos laborales, por falta de protecciones colectivas e individuales de seguridad.

SÉPTIMO.- En fecha 19/12/2016 el trabajador demandante fue sancionado por la comisión de una falta grave, consistente en no hacer uso del caso de seguridad en los días 18/11/2016 y 29/11/2016, con la imposición de una sanción de suspensión de empleo y sueldo de cinco días (documento número 12 de la empresa demandada).

OCTAVO.- La empresa demandada comunicó a la parte actora en fecha 31/5/2017 la apertura de expediente contradictorio por la supuesta comisión de una falta muy grave derivada de reincidencia por la comisión de falta grave, consistente en no hacer uso del caso de seguridad.

El actor presentó alegaciones vía mail el día 6/6/2017 a las 13:30 horas, en las que manifiesta que en referidas fechas ya habían terminado la obra y se estaban realizando tareas de limpieza y retirada de residuos, así como que otros muchos trabajadores y un representante de la empresa aparecen en las mismas fotografías sin portar casco, sin que se hubiera sancionado a ningún trabajador más.

En fecha 8 de junio de 2017 la empresa hizo entrega al actor de comunicación de despido disciplinario, por la comisión de una falta muy grave prevista en el art. 102 del V Convenio General del Sector de la Construcción , con efectos desde la indicada fecha. La carta es del siguiente tenor literal:

En Palencia, a 8 de junio de 2017.

'Muy Sr, nuestro:

En fecha 19 de diciembre de 2016 se le impuso sanción de suspensión de empleo y sueldo de cinco días por la comisión de falta grave por el incumplimiento de medidas de seguridad; en particular porque en fecha18/11/2016 y 29/11/2016 Vd. no estaba usando el casco de seguridad en su puesto de trabajo.

Pues bien, se ha observado por esta empresa que Vd. ha hecho caso omiso de dicha sanción y ha seguido incumpliendo reiteradamente su obligación de uso del casco de seguridad, lo que le reiteramos puede suponer un grave perjuicio para Vd. y en consecuencia para esta empresa. Se le aportan fotografías que prueban que Vd. no estaba haciendo uso del casco, al menos el día 04/05/2017 a las 17:10 horas; 15/05/2017 en torno a 15:30; 16/05/2017 en torno a 15:30 horas; 17/05/2017 sobre las 15:30 horas hasta las 18:15 horas en multitud de ocasiones; 18/05/2017 en diversas ocasiones desde las 15:20 hasta las 16:50 horas; 19/05/2017 sobre las 15:39; 22/05/2017 sobre las 16:30 horas hasta las 18:00 horas en diversas ocasiones; 23/05/2017 desde las 15:55 horas hasta las 17:00 horas también en varias situaciones; 25/05/2017 muchas veces desde las 15:45 aproximadamente hasta las 17:52; 26/5/2017 desde las 16:40 hasta las17:50 horas en multitud de ocasiones.

Todo ello que se haya podido constatar con las fotografías que Vd. Ya conoce por habérselas adjuntado al escrito de apertura de expediente contradictorio y que se dan aquí por reproducidas, dado su gran número.

No podemos continuar contando con sus vicios, cuando por añadidura es Vd. el Delegado de Prevención en esta empresa.

Además, se ha comprobado que Vd. Hace uso indebido del móvil - también se adjuntan fotografías, por ejemplo del día 12 de mayo de 2017 en torno a las 15:18 horas; 15 de mayo a 17:45 horas; 17 de mayo de 2017 sobre las 16:10 horas; 23 de mayo de 2017 sobre las 16:15, 16:20, y 26 de mayo de 2017 sobre las 17:00 horas; y que en una amplia parte de su jornada utiliza cascos del móvil (música o radio); por ejemplo el día 18 de mayo de 2017; 19 de mayo de 2017; 22 de mayo de 2017; 26 de mayo de 2017.

En cualquier caso, lo que consideramos realmente MUY GRAVE es que a pesar de haber sido ya sancionado por no usar el casco de seguridad, continué Vd. en esta línea de comportamiento, cuando encima es Vd. El Delegado de Prevención, quien más debiera dar ejemplo al resto de sus compañeros; y así lo hace Vd. constar ante la propia Inspección d trabajo.

En fecha 31/05/2017 se le notificó el inicio de la instrucción de expediente contradictorio por la empresa, dado su condición de representante de los trabajadores, requiriéndole para que en el plazo máximo de CINCO DÍAS HÁBILES, procediera a, justificar los incumplimiento reseñados; en particular la falta de uso del casco de seguridad en su puesto de trabajo de manera reiterada los días señalados.

En pasado día 6 de junio hacienda uso de dicho derecho Vd. Ha presentado escrito de alegaciones que en modo alguno han desvirtuado los incumplimientos descritos.

No niega que no use el casco de manera habitual sino que mantiene que no es necesario.

Como de sobra conoce, por la formación que ha recibido al respecto, sí es necesario, cuando demás en alguna de las fotografías se aprecia que está Vd. debajo de una máquina retroexcavadora, con el peligro que ello conlleva.

Por otro lado, ya se le sancionó por falta grave por esa falta del uso del casco advirtiéndole que debía de utilizarlo en todo momento. Por lo que Vd. ha desobedecido expresamente una orden tan tajante en tema de materia de seguridad y salud laboral, lo que implica un grave riesgo para su integridad física y para el buen funcionamiento de esta empresa

La reincidencia en falta grave en el plazo de seis meses es constitutivo de una falta muy grave.

También alega que había más trabajadores que no usan el casco, lo que es cierto, pero también se les ha abierto expediente contradictorio y se va a proceder, en su caso, a aplicar la sanción que corresponda, teniendo en cuenta; eso sí, que es su primera sanción por estos motivos.

No es cierto, como Vd. mantiene que D. Daniel vaya a la obra y esté sin casco. Ni siquiera es cierto que vaya a la obra por las tardes, al menos de manera habitual.

Por ultimo alega Vd, que todo es debido a una represalia por haber demandado a la empresa, lo que es RADICALMENTE FALSO. Vd. Ha demandado y denunciado a la empresa en multitud de ocasiones, al igual que muchos de sus compañeros, y nunca se ha tomado ninguna represalia contra Vds. Está en su derecho de reclamar lo que considera justo y nosotros de defendernos contra lo que consideramos no viola ningún derecho. De hecho, nos es grato que reclame sus derechos con el fin de poder aclarar las situaciones y que ninguna de las partes piense que se está infringiendo algún derecho legítimo.

En cuanto al resto de cuestiones (uso indebido del móvil y cascos) Vd, no hace manifestación alguna.

Los hechos narrados consideramos que son constitutivos de una falta MUY GRAVE de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 V Convenio General del Sector de la Construcción , y por lo tanto se procede a SU DESPIDO con fecha de hoy, último día de prestación de servicios en esta empresa, día 8 de junio de 2017.

Rogamos firme Vd. Cada una de las hojas que se adjuntan, sin que ello suponga conformidad con su contenido.

Atentamente.'

NOVENO.- La empresa inició expediente frente a otros trabajadores por la comisión de una falta grave consiente en no hacer uso del caso de seguridad en la obra en virtud de comunicaciones de fecha 6/6/2017, siendo sancionados en fecha 13/06/2017 con las siguientes sanciones:

Don Dionisio , por no llevar casco de seguridad los días 17, 18 y 22 de mayo de 2018, con la sanción de suspensión de empleo y sueldo de tres días.

Don Doroteo , por no llevar casco de seguridad los días 12, 15, 16, 17 18, 19, 22 y 26 de mayo de 2017, con la sanción de suspensión de empleo y sueldo de cinco días.

Don Efrain , por no llevar asco de seguridad los días 12, 15, 17, 18, 19, 22, 23 y 26 de mayo de 2017, con la sanción de suspensión de empleo y sueldo de diez días.

DÉCIMO.- Disconforme con la sanción de despido, el trabajador demandante presentó papeleta de conciliación ante el SERLA de Valladolid el día 4 de julio de 2017, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el 17 de julio de 2017 con el resultado de sin avenencia.

UNDÉCIMO.- Presentada la demanda contra la decisión extintiva en los Juzgados de lo Social de Valladolid, en fecha 8/2/2018 el Juzgado de lo Social número 2 de Valladolid dictó sentencia por la que estimaba la excepción de falta de competencia territorial opuesta por la parte demandada para conocer de la demanda de despido, y sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto absolvió en la instancia a la empresa demandada, sin perjuicio del derecho del trabajador demandante a ejercitar su pretensión ante los Jugados de lo Social de Palencia. Dicha sentencia fue confirmada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León en sentencia de fecha 4/6/2018 . Copia de ambas resoluciones obran en el ramo documental de la empresa demandada y se dan íntegramente por reproducidas.

DUODÉCIMO.- En fecha 12/06/2018 la parte actora presentó la demanda por despido ante los Juzgado de lo Social de Palencia.

Fundamentos

PRIMERO. -Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se declara que los hechos probados se han deducido de la prueba documental obrante en autos y testifical, en el sentido que se expondrá en los siguientes fundamentos jurídicos.

SEGUNDO. - Impugna el trabajador demandante el despido disciplinario de que ha sido objeto con fecha de efectos de 8/6/2017 solicitando su calificación como nulo o, subsidiariamente, improcedente. Se interesa en primer lugar la nulidad del despido por subyacer causas discriminatorias, debido a la condición del demandante de representante legal de los trabajadores, toda vez que existían otros trabajadores que no hacían uso del casco y no fueron sancionados hasta que él puso dicha circunstancia en conocimiento de la empresa en las alegaciones vertidas en el expediente, así como por guardar relación con la demanda en materia de vulneración de derechos fundamentales interpuesta por el actor frente a la empresa. Subsidiariamente, interesa la declaración de improcedencia del despido, ya que la falta imputada debe considerarse leve, lo que impide la apreciación de reincidencia, toda vez que las labores que se estaban realizando no eran de construcción sino de limpieza. A ello añade que la reincidencia exige que la falta se cometa dentro del mismo semestre y no en un plazo de seis meses.

La demandada se opone a la demanda, alegando en primer lugar la excepción de caducidad de la acción ejercitada, ya que el despido lleva fecha de 8/6/2017, la papeleta en el SERLA se presentó e 4/6/2017 y la demanda en el Juzgado de Valladolid en fecha 18/7/2017; alegando que cuando la papeleta de conciliación no se presenta en el organismo competente, no interrumpe el plazo de caducidad de la acción. En cuanto al fondo, se opone a la nulidad e improcedencia interesadas, ratificando la carta de despido. Dado traslado de la excepción, la parte actora manifestó su oposición a la misma.

TERCERO. -Con carácter previo, alega la parte demandada la caducidad de la acción ejercitada, manifestando que al actor se le despidió en 8/6/2017, la demanda de conciliación se presentó ante el SERLA de Valladolid el 4/7/2017 y la demanda judicial el día 18/7/2017. La sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Valladolid que declaró la falta de competencia territorial se dictó el 8/2/2018 y la demanda ante el Juzgado de Palencia el 12/06/2018, habiéndose dictado la sentencia del TSJ que confirmó la Valladolid el 4/6/2018 . Manifiesta que la presentación de la papeleta de conciliación ante el SERLA de Valladolid no produce efectos interruptivos al no ser competente, y por tanto, desde el 8/6/2017 hasta el 18/7/2017 habían transcurrido 27 días hábiles, superando el plazo de caducidad de 20 días. Alega la parte actora que presentó la demanda el mismo día en que le fue notificada la sentencia del TSJ de Castilla y León, resultando que aún no era firme, continuando el plazo de caducidad en suspenso.

El art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores determina:'El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente'.

Por su parte, el artículo 5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dedica su contenido a la 'Apreciación de oficio de la falta de jurisdicción o de competencia' y en su apartado 5 dispone lo siguiente:'Si la acción ejercitada estuviere sometida a plazo de caducidad, se entenderá suspendida desde la presentación de la demanda hasta que el auto que declare la falta de jurisdicción o de competencia sea firme'.

La cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo (Sala de lo Social) en sentencia de 29 enero 1996 , interpretando el art. 14 de la antigua Ley de Procedimiento Laboral ('1.ª Las declinatorias se propondrán como excepciones y serán resueltas previamente en la sentencia, sin suspender el curso de los autos. 2.ª Si se estimase la declinatoria, el demandante podrá deducir su demanda ante el órgano territorialmente competente, y si la acción estuviese sometida a plazo de caducidad, se entenderá suspendida desde la presentación de la demanda hasta que la sentencia que estime la declinatoria quede firme'),indicando que: 'La finalidad a que responde el artículo 14.1 no queda plenamente reflejado en su literalidad, dado que el efecto que pretende eludir persistirá de ser aplicado conforme a sus palabras; si la suspensión solo se inicia desde la presentación de la demanda, sin abarcar también el tiempo transcurrido entre la fecha de presentación de la papeleta de conciliación ante el servicio administrativo que no fuera territorialmente competente, y aquella en que por éste se intentara tal trámite, resultaría que en los más de los casos, habría caducado la acción cuando, después de estimada la declinatoria, fuera presentada la demanda ante el juzgado de los social territorialmente competente. Tal interpretación literal se aleja del espíritu y finalidad del citado precepto, y de sus propios antecedentes históricos, por lo cual debe ser rechazada, conforme lo que resulta de lo dispuesto por el artículo 3.1 del C.Civil . Su verdadero sentido no es otro que el de sancionar que la acción no caduca cuando fue ejercida ante el órgano judicial que no fuera competente por razón del territorio no se perjudique por ser estimada la declinatoria haciendo posible su posterior y eficaz interposición ante el órgano judicial competente territorialmente'.

Criterio reiterado por el Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) en sentencia de 12 noviembre 2015 (RJ 20155841), que expresa en relación con el art. 5.5 LJS: 'a).- Que si bien la caducidad es presupuesto procesal establecido en aras del principio de seguridad jurídica y no vulnera por sí mismo el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 228/1999, de 13/Diciembre (RTC 1999 , 228 ) ; 214/2002, de 11/Noviembre (RTC 2002 , 214 ) ; 103/2003, de 02/Junio (RTC 2003 , 103 ) ; 30/2004, de 04/Marzo (RTC 2004 , 30) GJS ; 126/2004, de 19/Julio ; 154/2004, de 20/Septiembre , FJ 2 ; 252/2004, de 20/Diciembre (RTC 2004 , 252 ) ; y 220/2012, de 26/Noviembre (RTC 2002, 220) , FJ 4), de todas formas 'como medida excepcional del ordenamiento que, para proteger el interés derivado de la pronta estabilidad y certidumbre de situaciones jurídicas pendientes de modificación... no puede ser objeto de interpretaciones extensivas que cierren la posibilidad de un examen material del fundamento de la pretensión cuando el ejercicio de ésta no resulta claramente extemporáneo'.

b).- Que por lo mismo, por constar clara la voluntad impugnatoria de la decisión empresarial, el criterio general de suspensión de la caducidad por el ejercicio de la acción -o vía previa al proceso-, ha de aplicarse aún en los casos de conciliación presentada ante órgano administrativo territorialmente incompetente ( STS 29/01/96 (RJ 1996, 483) -rcud 1714/95 -), sino también -y este es el caso de autos- cuando la demanda ha sido formulada ante órgano jurisdiccional que carezca de competencia objetiva. Esto último es consecuencia de aquel criterio general y se regula de manera expresa en el art. 5. 5 LRJS . Y si bien este precepto únicamente se refiere a la suspensión de la caducidad como efectos de la apreciación de oficio de la falta de competencia a virtud de Auto ['Si la acción ejercitada estuviere sometida a plazo de caducidad, se entenderá suspendida ... hasta que el auto que declare la falta de jurisdicción o competencia sea firme'], ello no quiere decir que si el mismo pronunciamiento se hiciese por sentencia no se produciría la suspensión del plazo de caducidad, porque es claro que el precepto consagra el mismo régimen jurídico para las sentencias [art. 5.2: 'Igual declaración deberán hacer ... al dictar sentencia'] y que la falta de indicación a la 'sentencia' en el apartado 5.5 es una simple omisión, ya que -de un lado- el referido efecto de suspensión del plazo de caducidad no es consecuencia de la resolución judicial, sino propiamente del ejercicio de la acción, cualquiera que sea el tipo de resolución judicial que declare la incompetencia; y -de otra parte- aunque tal planteamiento fuese inexistente, resultaría absurdo que el efecto jurídico se atribuya exclusivamente a un Auto y no a su superior -y rigurosa- forma de decisión por sentencia'.

Procede por tanto la desestimación de la excepción.

CUARTO.- En cuanto al fondo, se interesa en primer lugar la nulidad del despido por tratarse de un despido discriminatorio debido a la condición de legal representante de los trabajadores, considerando que han existido otros trabajadores no sancionados hasta que el actor en sus alegaciones puso de manifiesto que tampoco portaban casco de seguridad en las fotografías que se le exhibieron. Asimismo, se alega que ha sido una represalia a resultas de la demanda presentada en el Juzgado de lo Social en materia de vulneración de derechos fundamentales.

Como es sabido, los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la LJS vinculan la nulidad del despido a los casos en los que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, así como a los supuestos en los que el despido se produzca en determinadas situaciones laborales del trabajador vinculadas a causas de naturaleza familiar. Conforme a ello lo primero que debe de acreditar la parte actora al amparo de lo dispuesto con los artículos 108.2 y 179.2 es la existencia de indicios por parte de la demandada de la vulneración de derechos fundamentales en su actuación extintiva de la relación laboral ( STC 38/1986, de 21 de marzo ), y una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Es decir, incumbe al autor de la medida probar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3 ; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 ; 49/2003, de 17 de marzo, FJ 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4 ; y 171/2005, de 20 de junio , FJ 3)'. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato -prueba indiciaria-.

Acreditada la condición del actor de legal representante de los trabajadores, y que el mismo día 6/6/2017 en que presenta alegaciones se iniciaron actuaciones contra otros trabajadores de la empresa, alega la parte demandada que antes de las alegaciones, remitidas por correo electrónico el día 6/6/2017 a las 13:30 horas, el encargado de la obra recibió una llamada del jefe de la empresa Don Felicisimo , que tenía por objeto reunir a los trabajadores que finalmente resultaron sancionados, para la comunicación de las referidas sanciones, alegación que sustenta en una foto consistente en un pantallazo del teléfono móvil del encargado, Don Florencio , el mismo días 6 de junio a las 12:44 horas recogiendo referida llamada, y declaración escrita del mismo y testifical relatando este extremo. Con independencia de que no acredita suficientemente la parte demandada que el contenido de la llamada recibida por parte del jefe al encargado unos minutos antes de remitir el actor su escrito de alegaciones tuviera el contenido que se pretende, el indicio carece de la fuerza necesaria para acreditar la existencia de móvil discriminatorio, considerando que en efecto los otros trabajadores también resultaron sancionados con suspensiones de empleo y sueldo por la comisión de faltas graves, y que la carta de despido del actor justifica la medida en su condición de delegado de prevención y la necesidad de dar ejemplo, así como en la reincidencia en la comisión de faltas graves, a tenor de la existencia de una sanción anterior por falta grave que le fue impuesta en fecha 19/12/2016. Por tanto, la sanción, con independencia de su justificación o procedencia, como seguidamente se verá, se asienta sobre una causa real, absolutamente extraña a la pretendida vulneración de derechos, procediendo la desestimación de la pretensión principal de nulidad ejercitada, que tampoco se sustenta en el procedimiento anterior instado por el trabajador en materia de vulneración de derechos fundamentales, no existiendo conexión temporal entre el mismo y la imposición de la sanción, ya que, impuesta la misma el 8/6/2017, aquella demanda se presentó en fecha 20/10/2016 y fue resuelta por sentencia de 27/03/2017 , que además resultó desestimatoria de las pretensiones del actor.

CUARTO. - Entrando, pues, a analizar las causas que se constatan en la carta de despido, se le imputa al trabajador demandante la comisión de una falta muy grave, prevista en el art. 102 del V convenio General del Sector de la Construcción . Llama la atención que la empresa no especifique en su comunicación extintiva, a efectos de cumplir la exigencia de tipicidad, cuál es el apartado concreto del precepto en cuya virtud se sanciona, si bien de su contenido se desprende que lo que se imputa al trabajador es 'la reincidencia en falta grave en el plazo de seis meses' lo que es constitutivo de una falta muy grave al amparo de la previsión contenida en el apartado p) del citado precepto:'La reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, dentro del mismo semestre, que haya sido objeto de sanción por escrito',y partiendo de que en fecha 19/12/2016 se le impuso la sanción de empleo y sueldo de cinco días por la comisión de falta grave por el incumplimiento de medidas de seguridad, en particular porque en fecha 18/11/2016 y 29/11/2016 el demandante no estaba usando el caso de seguridad en su puesto de trabajo, sin que tampoco se mencione en la carta de despido cuál fue aquella infracción. No obstante, referida comunicación (doc. 12 de la empresa) se remitió a la comisión de falta grave de conformidad con lo dispuesto en el art. 101. c y e) del convenio, siendo el 101 c)'No prestar la diligencia o la atención debidas en el trabajo encomendado, que pueda suponer riesgo o perjuicio de cierta consideración para el propio trabajador, sus compañeros, la empresa o terceros'; y el 101 e)'El incumplimiento de las órdenes o la inobservancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales, cuando las mismas supongan riesgo grave para el trabajador, sus compañeros o terceros, así como negarse al uso de los medios de seguridad facilitados por la empresa'.

Partiendo de que, en efecto, existió una sanción previa dentro del mismo semestre - entendiendo la expresión como referida a dentro del plazo de seis meses y no a un semestre natural como alega la parte actora, lo que privaría de lógica al precepto- , y que aquella sanción fue por falta grave, y acreditada la realidad de que el actor no portaba casco de seguridad, conforme se desprende del reportaje fotográfico aportado, se interesa por el actor, que en todo caso, la infracción se califique como de falta leve y no grave, atendiendo a que se estaba limitando a realizar tareas de limpieza y preparación de las viviendas para su entrega, y no labores de construcción, siendo la conducta, subsidiariamente, subsumible en la falta leve prevista en el art. 100.1) del convenio (la inobservancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales, que no entrañen riesgo grave para el trabajador, ni para sus compañeros ni para terceras personas), lo que impediría apreciar la reincidencia.

De la prueba practicada se ha puesto de manifiesto que era habitual la falta de uso de casco de seguridad, y así, las declaraciones de los testigos propuestos por la empresa, Florencio (encargado), Iván y Joaquín (empleados), si bien han ratificado el cuestionario que rellenaron en fecha 5/6/2017 en el expediente abierto al demandante (documentos 14 a 16), entre cuyas cuestiones se recoge que utilizan casco y que los trabajadores tienen instrucciones de llevarlo siempre puesto, también evidencian que en ocasiones y aunque fuera de modo puntual, como han manifestado, no lo utilizan, a la vista de las fotografías aportadas por la parte actora que les han sido exhibidas en el acto del juicio, resultando que no consta sanción impuesta a ninguno de ellos por referido hecho. En similar sentido han declarado los testigos propuesto por la parte actora, como Leon y Mario , que además han manifestado que firmaron el cuestionario referido a las medidas de seguridad propuesto por la empresa en fechas 19/12/2016 (anterior expediente abierto al demandante, doc. 12) y 5/6/2017 (actual expediente, doc. 13), respectivamente, porque se sintieron obligados. Por otra parte, constando documentalmente que la obra finalizó en el mes de junio de 2017, no acredita la empresa la realización de labores propias de construcción en las fechas a que se refiere la carta, a efectos de acreditar la gravedad de la conducta, pareciendo más bien que se trata, como se alega en la demanda y a la vista de las fotografías aportadas, de labores de limpieza y desmontaje para proceder a la entrega de las viviendas, resultando acreditado de las testificales prestadas que, una de las fotos aportadas por la empresa al objeto de acreditar la continuación de obras, de fecha 10/7/2017, con andamios instalados y un trabajador subido a uno de ellos, y posterior al despido del actor, tuvo únicamente por objeto la limpieza de la fachada a resultas de un acto de vandalismo. Por último, la mención contenida en la carta de despido respecto del uso de móvil y auriculares, ni ha sido objeto de acreditación, ni su comisión resulta subsumible en ninguna de las faltas muy graves relacionadas en el listado de conductas recogidas en el art. 102 del convenio, que, además, como se ha dicho, no ha sido concretada en la comunicación.

La normativa de aplicación dispone respecto al juicio de despido que corresponde al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido 'como justificativos del mismo'; justificación que no se ha considerado suficiente, al objeto de acreditar la gravedad y culpabilidad en la conducta que se imputa al trabajador, considerando la sanción de despido excesiva en un ponderado juicio de proporcionalidad, valorando su antigüedad en la empresa, la normalidad en la falta de uso del casco de seguridad por otros trabajadores de la misma - algunos no sancionados- y la falta de acreditación de la realización de obras que entrañasen riesgo grave en los momentos referidos, próximos a la fecha de entrega de la obra; y en estas circunstancias, procede estimar la demanda interpuesta en su pretensión subsidiaria con la consiguiente declaración de improcedencia del despido, al no concurrir motivos para declarar su nulidad.

QUINTO.- La empleadora, consecuencia de la anterior declaración, asume el deber de reincorporar al demandante en su puesto de trabajo, o de indemnizarle según fija el art. 56 Estatuto de los Trabajadores , ascendiendo la indemnización a 54889,15 euros (s.e.u.o.), partiendo de la antigüedad y salario recogidos en los hechos probados de esta resolución, extremos sobre los que no han existido debate, y que determina un salario diario de 49,12 euros, correspondiendo la opción al demandante por su condición de legal representante de los trabajadores ( art. 56.4 del Estatuto de los Trabajadores ).

SEXTO. -Contra la presente sentencia procede recurso de suplicación de acuerdo con cuanto al efecto se establece en el artículo 191 de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada por DON Alfonso frente a CONSTRUCCIONES RAMÓN GARCÍA, S.L., en reclamación por despido, debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora con efectos desde el día 6/06/2017, condenando a la entidad demandada a que, o bien readmita al trabajador en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido, con abono en ese caso de los salarios de tramitación a razón de 49,12 euros diarios desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión, o bien extinga la relación contractual en cuyo caso deberá abonarle la suma de 54889,15 euros 23494,93 euros en concepto de indemnización, correspondiendo la opción al demandante.

Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.