Sentencia SOCIAL Nº 48/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1040/2016 de 18 de Enero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo SocialDomicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010 Teléfono: 914931969 Fax: 914931957 34001360

NIG: 28.079.00.4-2015/0007679Procedimiento Recurso de Suplicación 1040/2016-s

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Seguridad social 191/2015Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 48/2017

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a dieciocho de enero de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1040/2016, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ANTONIO GARCIA MARTIN en nombre y representación de D./Dña. Héctor , el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TRABAJO ASOCIADO DE SERVICIOS SL, contra la sentencia de fecha 31.5.2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número Seguridad social 191/2015, seguidos a instancia de CERAMICA ALCALAINA, SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA y TRABAJO ASOCIADO DE SERVICIOS SL frente a D./Dña. Héctor , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO. D. Héctor sufrió un accidente de trabajo el 17 de agosto de 2006, cuando prestaba servicios para TRABAJO ASOCIADO DE SERVICIOS, S.L.

SEGUNDO. Por resolución de 20.6.2007, se declaró a D. Héctor afecto de lesiones permanentes no invalidantes.

TERCERO. El trabajador fue despedido el 15 de noviembre de 2008 y se llegó a conciliación el 9.3.2009.

CUARTO. Se inició expediente de revisión de Incapacidad Permanente por alta por informe propuesta. El equipo de valoración de Incapacidades, en sesión de 24.6.2010, valorando conjuntamente el menoscabo global del interesado, le declara en Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, con efectos 25.6.2010 y base reguladora de 1.336,02 euros mensuales (folios 161-162).

QUINTO. Se dictó resolución pro el I.N.S.S. en fecha 21.6.2011 (Exped. 2009/229), declarando la existencia de responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por D. Héctor el 17 de agosto de 2006.

Se declara que procede el recargo del 30% con cargo a CERAMICA ALCALAINA S. COOP. LTDA. y TRABAJOS ASOC. SERV. S.L., declarando la procedencia del recargo a cargo de las empresas y declarando que procede el incremento con cargo a 'las mencionadas empresas respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente citado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrá de forma implícita los fundamentos de hecho y derecho de la presente resolución' (folio 26).

Se consignaba que había dado lugar 'a las siguientes prestaciones: incapacidad temporal, lesiones permanentes no invalidantes y una incapacidad permanente total', pero se subsanó por resolución de 30 de agosto de 2011, y se hace constar que sólo da lugar a la incapacidad temporal y lesiones permanentes no invalidantes, y se propone recargo del 30% (folio 27).

La resolución fue impugnada por la empresa y se desestimó por sentencia del Juzgado de lo Social nº 10, confirmada por S.T.S.J. de Madrid de 5.2.2014 .

SEXTO. Por resolución de 12 de noviembre de 2014, se declara la procedencia de que la prestación de Incapacidad Permanente Total se incremente en un 30% con cargo a las dos empresas se debe constituir el capital coste en la T.G.S.S. (folios 300 y 301).

SEPTIMO. Las empresas presentan reclamación previa por no notificarse en tiempo y forma la resolución que declara la Incapacidad Permanente Total (folios 30 a 33).

OCTAVO. Se desestima la reclamación previa.

NOVENO. Consta expediente administrativo.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando la demanda presentada por las empresas CERAMICA ALCALAINA SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA y TRABAJO ASOCIADO DE SERVICIOS, S.L., se declara la nulidad de la resolución de 12 de noviembre de 2014, por no haber dado trámite de audiencia a las empresas responsables del recargo, debiendo el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Héctor estar y pasar por esta resolución'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA,D./Dña. Héctor , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18.1.2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid se dictó sentencia con fecha 31de mayo de 2016 , Autos 191/2015, que estimo la demanda interpuesta por las empresas Cerámica Alcalaina , Sociedad Cooperativa Madrileña y Trabajo Asociado de Servicios SL contra Héctor , Tesorería General de la Seguridad Social e Instituto Nacional de la Seguridad Social declarando la nulidad de la Resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS de fecha 12 de noviembre de 2014 por no haber dado tramite de audiencia a las empresas responsables de recargo. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada del trabajador con amparo procesal en el apartado c) de la LRJS y de la Administración de la Seguridad Social con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 de la citada Ley, recursos que han sido impugnados. Contestaremos en primer lugar al motivo de revisión de hechos probados instado por la representación de la Administración de la Seguridad Social.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado b) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita por la parte recurrente se solicita una nueva redacción del Hecho Probado Sexto proponiendo la siguiente redacción. ' SEXTO - Por Resolución de 12 de noviembre de 2014, se procede a la modificación de la Resolución dictada el 30 de junio de 2011 , en dos aspectos , modificar el hecho primero al advertir un error material , en cuanto a la fecha del accidente , que debe de ser el 17- 08-2006 y modificar igualmente el Hecho 2 que queda redacctado como sigue :' El accidente sufrido por el trabajador en fecha 17-08-2006, ha dado lugar a las siguiente prestaciones : incapacidad temporal, lesiones permanentes no invalidantes y incapacidad permanente total'. Fundamenta la revisión en los doc 300 y 301, ( Resolución dictada por la Dirección Provincial de Madrid del INSS y que ha sido objeto de impugnación). El motivo del recurso debe de ser desestimado pues es intrascendente la transcripción total o parcial de la Resolución recurrida , máxime cuando la misma es expresamente referenciada en el HP cuya modificación se solicita y en el que se remite a la misma.

TERCERO.- Contestaremos de forma conjunta para evitar repeticiones innecesarias a los motivos del recurso formulados por ambas partes recurrente formulados al amparo del apartado c) del art 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y ello teniendo en cuenta que las normas citadas como infringidas son sustancialmente las mismas y para evitar repeticiones innecesarias. Asi se alega que la sentencia de instancia habría infringido lo dispuesto en el art 62. 1 de la y 63 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre en relación con el art 24 de la Constitución asi como los art 11 y 17 de la OM de 18 de enero de 1996 en relación con el RD 1300/95 de 21 de julio y los artículos 123 y 143.1 de la LGSS . Asi se alega que la Resolución de fecha 12 de noviembre de 2014, objeto de impugnación lo que hace es subsanar loe errores observados en la Resolución de fecha 21 de junio de 2011 y que la mismas fue objeto de impugnación también por las empresas demandantes en la presente litis y que dio lugar a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid de fecha 30 de enero de 2013, confirmada por la dictada por esta Sala de lo Social con fecha 5 de febrero de 2014 , doc 214 a 219 y 332 a 339 , sentencia que es firme. Y que en la citada resolución objeto de impugnación confirmada por la sentencia citada declaraba la responsabilidad de las empresas Cerámica Alcalaina S. Coop y Trabajos Asociados de Servicios SL de forma solidaria al recargo del 30% que derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Héctor el día 17 de agosto de 2006 se pudieran reconocer en el futuro. Pues bien en las citadas sentencia también por la empresas demandantes se solicitó la nulidad del procedimiento por recargo por falta de medidas de seguridad. En primer lugar debemos de señalar que el efectos positivo de cosa juzgada es incluso estimable de oficio, asi y por todas STS 28-4-2006 Rec 2696/2004 en la que se señala 'Esta Sala en las sentencias antes citadas y en otras muchas, ha declarado que este Tribunal puede y debe estimar de oficio el efecto positivo de la cosa juzgada. La ya citada sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 1998 (rec. nº 4877/97 ) manifestó: 'la Sala, salvo algún pronunciamiento aislado que no puede tenerse en cuenta a estos efectos, ha señalado con reiteración que el efecto positivo de la cosa juzgada puede ser estimado de oficio. Así lo establece la sentencia de 29 de mayo de 1995 , citada a efectos de contraste, y así lo han declarado también las sentencias de 30 de abril de 1994 , 29 de septiembre de 1994 , 23 de octubre de 1995 y 27 de enero de 1998 . En esta última se dice que este criterio doctrinal es de tal contundencia que 'ha hecho entrar a la cosa juzgada, en su manifestación positiva en el Derecho Público, al declarar ( Sentencias de esta Sala de 15 de abril y 19 de mayo de 1992 , coincidentes con la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal) que el efecto de obligar al juzgador a reconocer su existencia en todas las resoluciones que adopte, en demandas que presupongan lo juzgado, no tiene que ser excepcionado, sino que, incluso, puede ser apreciado de oficio'.' Señalamos lo anterior porque en contra de los alegado por la representación letrada de las empresa aunque no se hubiera alegado la excepción de cosa juzgado en cuanto a la posible nulidad por no haber dado audiencia a las empresas en el procedimiento por recargo de medidas de seguridad tal excepción podría estimarse . Y es claro que en este supuesto ya fue alegado por las mismas partes intervinientes , el motivo de nulidad en el procedimiento por recargo por faltas de medidas de seguridad y en la resolución en su dia impugnada expresamente se señalaba ( Hecho Probado Segundo de la sentencia dictada por el Juzgado del lo social nº 10 de Madrid antes citada) que tal recargo se aplicara a las prestaciones que en el futuro se reconozca. Por lo que en aplicación de la citada excepción no se podrá volver a juzgar sobre la posible nulidad por falta de audiencia a las empresas demandante en el procedimiento por recargo por falta de medidas de seguridad, y todo ello cuando además en el escrito impugnando el recurso expresamente se reconoce que ' La empresa sí que tuvo conocimiento del recargo por falta de medidas de seguridad, lo impugno e incluso se dictó sentencia por el Tribunal Superior de Justicia que declaró la existencia del recargo' Si lo que se pretende es la nulidad por no habérsele dado audiencia a las empresas demandantes en el procedimiento por revisión de agravación al haberse reconocido al actor la prestación de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo. Y asi parece desprenderse de lo que se señala en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida. Pues bien el procedimiento de revisión de prestaciones por Incapacidad Permanente conforme el art 18 de la OM de 18 de enero de 1996 de desarrollo del RD 1300/1995 de 21 de julio , en relación con el art 11.4 de la citada Orden Ministerial lo que obliga es a dar el trámite de audiencia al empresario responsable en el supuesto que exista propuesta de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene. Y en el presente supuesto cuando al actor se reconoció afecto de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo mediante Resolución de fecha 27-10-2010 y efectos 25-6-2010 HP 2º , doc161-162, no se propuso en tal Resolución recargo alguno por falta de medidas de seguridad ni se declaro responsabilidad alguna de las empresas demandadas en consecuencia, en consecuencia no existía obligación de conceder trámite de audiencia a las empresas. El recargo en las prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene se reconoció al trabajador mediante Resolución de fecha 21-6-2011 y en el citado expediente a las empresas demandantes les concedió el trámite de audiencia , habiendo impugnado la citada Resolución y a lo que nos hemos referido con anterioridad. Asi ha venido a señalar la Sala de lo Social del TS, entre otras en sentencia de fecha 12-11-2009 Rec 3522/2008 que La Sala, siguiendo doctrina unificada, señala que la omisión del trámite de audiencia no supone la infracción del art. 62,1 LRJPAC, ni en su aptdo. e), porque la falta de audiencia a la empresa no equivale a la falta total y absoluta de procedimiento; ni en su aptdo. a), porque no se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva pues este derecho se refiere, en principio, al proceso judicial, no al procedimiento administrativo, y en el presente caso la omisión del trámite de audiencia en el expediente no ha tenido relevancia alguna, pues la parte ha podido presentar tales alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial. Y en Sentencia de fecha 12-05-2014 , Rec 635/2013 en igual sentido ha venido a señalar El TS estima los rcud del INSS y el trabajador y rechaza la nulidad de actuaciones por falta de audiencia a la mercantil. La omisión del trámite de audiencia a la empresa en vía administrativa no supone necesariamente que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento ni que la omisión, en sí misma, cause indefensión si, pese a ello, el acto administrativo reúne los requisitos indispensables para alcanzar su fin. En base a lo antes expuesto procede la estimación de ambos recurso y revocar la sentencia recurrida desestimando con ello la demanda formulada en su día por la empresas Cerámica Alcalaina , Sociedad Cooperativa Madrileña y Trabajo Asociado de Servicios SL . Sin costas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Queestimamoslos recursos de Suplicación interpuestos por la representación letrada de la Administración de la Seguridad Social y del trabajador codemandado D. Héctor frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid con fecha 31 de mayo de 2016 , Autos nº 191/2015, en demanda formulada por las empresas Cerámica Alcalaina , Sociedad Cooperativa Madrileña y Trabajo Asociado de Servicios SL frente a las recurrentes, con revocación de la sentencia recurrida desestimamos la demanda en su dia formulada absolviendo a los demandados de las pretensiones en su contra formuladas, confirmando con ello la Resolución recurrida. Sin costas

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1040-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 1040-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.